Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.099.628/01
arrest van 2 april 2013
in de zaak van
1. [X.],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm,
tegen:
[Z.] & Zoon Schaal- en Schelpdierenhandel B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel, appelante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. Platteeuw,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 september 2011 tussen appellanten in principaal appel - tezamen [appellanten] en afzonderlijk respectievelijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] - als gedaagden en geïntimeerde in principaal appel - [geïntimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203196/ HA ZA 09-2750)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 juni 2010, bij welk vonnis zowel in de zaak tussen [geïntimeerde] en [appellanten] (de hoofdzaak) als in de vrijwaringszaak tussen [appellanten] en [A.] Holding B.V. en [A.] een comparitie van partijen werd bepaald.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten], onder overlegging van drie producties, (de producties 23 t/m 25) vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] , onder overlegging van twee producties de grieven bestreden en harerzijds in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft, onder vermindering van haar eis met een bedrag van € 7.000,= geconcludeerd als in de conclusie van haar memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging van eis nader omschreven.
2.3. [appellanten] hebben vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoordakte wijziging van eis genomen, waarbij zij nog drie producties hebben overgelegd. Door [geïntimeerde] is hierop bij akte gereageerd.
2.4. Partijen hebben daarna hun standpunten bij pleidooi nader door hun advocaten doen toelichten. beide advocaten hebben dat gedaan aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s. Na afloop hebben de partijen uitspraak gevraagd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft daartoe, in aanvulling op het door [appellanten] ten behoeve van het pleidooi reeds overgelegde procesdossier, ook van zijn kant een procesdossier overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven in het principaal en het incidenteel appel wordt verwezen naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
in het principaal en het incidenteel appel:
4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [geïntimeerde] exploiteert een groothandel in schaal- en schelpdieren en vis. Zij heeft vanaf medio 2007 visproducten geleverd aan Het Visschersbanket B.V. (verder: Het Visschersbanket).
b. Het Visschersbanket dreef sedert 29 juni 2006 (onder meer) een groothandel in vis en visproducten voor de horeca en catering. Statutair bestuurders waren [A.] [plaats] Holding B.V. en [appellante sub 2]. Feitelijk bestuurder was - via [X.] Holding B.V. - [appellant sub 1]. De aandelen van het Visschersbanket werden gehouden door [A.] [plaats] Holding B.V., een holding van [A.], en [Y.] Management Partners B.V., van welke vennootschap [appellante sub 2] directeur en enig aandeelhouder was.
c. Per 31 december 2007 stond wegens door [geïntimeerde] aan Het Visschersbanket geleverde vis (facturen vanaf 31 oktober 2007) een factuurbedrag van in totaal € 75.000,= open.
d. Het Visschersbanket leed zowel in 2006 als in 2007 verlies, in 2006 € 368.565,=, in 2007 € 329.522,= (prod. 4 en prod. 13 bij prod. 21 [appellanten]). In beide jaren was de cash-flow negatief (in 2006 - € 314.997,=, in 2007 - € 264.5540, evenals het werkkapitaal (in 2006 - € 645.672,=, in 2007 - € 739.820,=). Over 2007 was de current ratio 0,35. In de (concept) jaarrekening over 2007 (prod. 4 akte [appellanten] eerste aanleg) schrijft de accountant met betrekking tot de continuïteit: “Ondanks het per 31 december 2007 aanwezige negatieve eigen vermogen ad € 676.487, het negatieve resultaat over 2007 ad € 325.922 (het hof leest: € 329.522,=) en het negatieve werkkapitaal per 31 december 2007 ad € 739.492, is de directie van mening dat duurzame voortzetting van de onderneming niet onmogelijk is. De vennootschap is grotendeels gefinancierd door participanten die hun vorderingen vooralsnog niet zullen opeisen. Derhalve zijn de toegepaste grondslagen van waardering en resultaatsbepaling gebaseerd op de veronderstelling van continuïteit.”
e. In het najaar van 2008 stokten de betalingen van Het Visschersbanket aan [geïntimeerde] . Per 31 december 2008 beliep het openstaand bedrag aan facturen € 247.101,68. Eind 2008 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de heer [medewerker geïntimeerde] van [geïntimeerde] en [appellant sub 1] die ertoe hebben geleid dat [geïntimeerde] is blijven doorleveren op de voorwaarde dat op de achterstand in betalingen zou worden ingelopen. Per 14 mei 2009 stond nog een factuurbedrag van € 208.909,50 open.
f. Bij brief van 18 mei 2009 (prod. 10 inl. dagv. [geïntimeerde] ) heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] te kennen gegeven dat [geïntimeerde] alleen bij een tussen partijen te bereiken overeenstemming als in de brief aangegeven nog bereid was verdere leveranties aan Het Visschersbanket te doen en dat [geïntimeerde] bij gebreke daarvan over zou aan tot het aanvragen van het faillissement van Het Visschersbanket en dat [geïntimeerde] in dat geval ook de (feitelijk) bestuurders voor de door haar geleden en nog te lijden schade zou aanspreken.
g. Op 25 augustus 2009 is Het Visschersbanket op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Door [geïntimeerde] is in het faillissement een vordering ingediend ten bedrage van € 266.209,12, welke vordering door de curator in het faillissement op de lijst van voorlopig erkende crediteuren is geplaatst (prod. 1 bij concl.v. antw.).
h. In 2008 zijn ten laste van Het Visschersbanket betalingen gedaan in mindering op de rekening-courant van [Y.] Management Partners B.V. waardoor volgens de administratie van Het Visschersbanket de schuld van Het Visschersbanket terzake die rekening-courant over dat jaar terugliep van - € 226.253,22 tot - € 85.440,05 (vooral aflossingen lening). In 2008 werden op de rekening-courant ten name van [A.] betalingen gedaan waardoor die rekening-courant verminderde van - € 158.852,13 tot - € 116.629,69 ((vooral aflossingen lening) (prod. 16 bij prod. 21 concl. v. dupliek). In 2009 werd de rekening-courant van [Y.] Management Partners B.V. door diverse betalingen (deels managementfee’s en deels aflossingen op leningen) verder teruggebracht tot - 10.035,20 en die van [A.] tot - 93.246,56 (vooral aflossing lening) (prod. 17 bij prod. 21 bij concl.v.dupliek).
i. De curator in het faillissement van Het Visschersbanket heeft bij dagvaarding van 27 december 2010 onder meer de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellanten], [A.] [plaats] Holding B.V. en [A.] tot, kort samengevat, betaling van het tekort in het faillissement (prod. 21 concl.v.dupliek). Deze procedure is na de conclusie van antwoord door de rechtbank ambtshalve doorgehaald.
j. In de vrijwaringszaak tussen [appellanten] en [A.] [plaats] Holding B.V. en [A.] is door de rechtbank Oost-Brabant op 16 januari 2013 (zaaknr. 209828/ HA ZA 10-855) vonnis gewezen. Bij dit vonnis zijn [A.] [plaats] Holding B.V. en [A.] jegens [appellanten] veroordeeld tot betaling van een derde van het bedrag waartoe [appellanten] jegens [geïntimeerde] zijn/ zullen worden veroordeeld.
4.1.2. [geïntimeerde] heeft van [appellanten] hoofdelijk vergoeding gevorderd van de schade die zij heeft geleden doordat Het Visschersbanket haar facturen tot een bedrag van € 198.877,73 excl. btw in hoofdsom onbetaald heeft gelaten. Voor de precieze weergave van de vordering verwijst het hof kortheidshalve naar de weergave van die vordering in r.o. 3.1 van het vonnis waarvan beroep, van welke vordering de primaire vordering onder 2 in hoger beroep is verminderd met een bedrag van € 7.000,=.
4.1.3. [geïntimeerde] legde aan die vordering ten grondslag - en vorderde een verklaring van recht van die strekking - dat [appellanten] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. [geïntimeerde] verwijt [appellanten], kort samengevat, dat zij als respectievelijk feitelijk en statutair bestuurder van Het Visschersbanket de onderneming, die eind 2007 al in een financieel uitzichtloze positie verkeerde, zijn blijven voortzetten ten koste van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] verwijt [appellanten] dat zij de leveranties van [geïntimeerde] voor een groot bedrag onbetaald heeft gelaten en de met die leveranties gegenereerde inkomsten aan andere crediteuren van de vennootschap ten goede heeft doen komen en aan de vennootschap heeft onttrokken ten behoeve van zichzelf. [appellanten] zijn, zo stelt [geïntimeerde] , namens het Visschersbanket met haar verplichtingen aangegaan terwijl zij wisten althans redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Het Visschersbanket die niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden, zij hebben selectieve betalingen gedaan en door het onttrekken van grote bedragen aan Het Visschersbanket ten behoeve van zichzelf en door (onder meer) het kort voor het faillissement doorsluizen van het klantenbestand van Het Visschersbanket naar de vennootschappen Kroon Fish B.V. en Direct Fish B.V. bewerkstelligd of toegelaten dat Het Visschersbanket haar contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet is nagekomen.
4.1.4. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellanten] persoonlijk onrechtmatig handelen jegens haar moet worden verweten juist bevonden en de onder 1 gevorderde verklaring van recht toegewezen.
De rechtbank vatte in r.o. 4.6 het onrechtmatig geachte handelen van [appellanten] als volgt samen:
“4.6.1. Zij hebben, hoewel er al in het begin van 2008 geen enkel vooruitzicht meer was dat de vennootschap zou kunnen overleven en crediteuren bij voortzetting van de onderneming ooit zouden kunnen worden betaald, de onderneming voortgezet en het verlies ten detrimente van onder meer [geïntimeerde] BV verder doen oplopen.
4.6.2. Zij zijn voortgegaan met visproducten bij [geïntimeerde] BV te bestellen, hoewel zij vanaf begin 2008 geweten hebben dat uiteindelijk een groot deel van de daarna gedane bestellingen niet betaald zou worden.
4.6.3 Ook hebben zij verwijtbare betalingsonwil getoond door liquiditeiten van de vennootschap niet aan crediteuren zoals [geïntimeerde] BV te doen toekomen, maar aan zichzelf te betalen in een vorm van selectief betalingsgedrag.”
4.1.5. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding wees de rechtbank de subsidiaire vordering - vergoeding van schade nader op te maken bij staat - toe.
In r.o. 4.9 overwoog de rechtbank over die schade: “Duidelijk is dat [geïntimeerde] BV schade heeft geleden. Maar die schade is niet het bedrag dat zij van haar vorderingen niet betaald heeft gekregen. Ook als [appellanten] de onderneming naar behoord had, reeds in het begin van 2008 gestaakt zouden hebben, zou [geïntimeerde] BV, gegeven de deplorabele toestand van de vennootschap (...) niet het volle bedrag van de op dat moment uitstaande vordering betaald hebben gekregen. De schade als gevolg van het onrechtmatig gedrag van [appellanten] is in grote lijn: haar vorderingsuitval thans, verminderd met de vorderingsuitval ingeval [appellanten] de onderneming begin 2008 zouden hebben gestaakt. In de rede ligt dat die schade aanzienlijk minder zal uitkomen dan [geïntimeerde] BV primair vorderde, door de rechtbank schattenderwijze aangenomen op ten hoogste € 100.000,=. (...)” .
In r.o. 4.10.2. overwoog de rechtbank voorts: “Het gaat in deze zaak meer om onrechtmatig handelen van [appellanten] in de uitoefening van hun bestuurstaak in het algemeen, en minder om onrechtmatig handelen dat alleen [geïntimeerde] BV als crediteur betreft. Het primaat voor vorderingen op eerstgenoemde grondslag van onrechtmatig handelen van bestuurders behoort naar hun aard bij de curator te liggen. mede daarom zal de rechtbank ter vaststelling van de hoogte van de schade verwijzen naar de schadestaatprocedure.”
4.1.6. De grieven van [appellanten] in het principaal appel zijn in hoofdzaak gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hen persoonlijk onrechtmatig handelen moet worden verweten. In het incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerde] in het bijzonder het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de schade waarvoor [appellanten] aansprakelijk moeten worden gehouden en de beslissing van de rechtbank om voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding niet de primaire maar de subsidiaire vordering toe te wijzen.
4.2.1. Grief I in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.1 en 2.2 van het vonnis waarvan beroep. Deze grieven zijn beide gegrond. Het Visschersbanket is op aangifte van [geïntimeerde] en niet op eigen aangifte failliet verklaard en het door de rechtbank in r.o. 2.1 genoemde bedrag van € 210.858,87 incl. btw betreft het onbetaald gebleven bedrag van de door [geïntimeerde] aan Het Visschersbanket gerichte facturen, hetgeen niet hetzelfde hoeft te zijn als het bedrag waarvoor in de periode van december 2008 tot en met juni 2009 door [geïntimeerde] visproducten aan Het Visschersbanket zijn geleverd. Het slagen van voormelde grieven kan als zodanig echter nog niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Het hof heeft voormelde onjuistheden in de nieuwe opsomming van de feiten in r.o. 4.1.1 van dit arrest hersteld.
4.2.2. Hetzelfde geldt voor zover [geïntimeerde] in de grieven II en III in het incidenteel appel de rechtbank een onvolledige weergave van haar stellingen en een onjuistheid daarin verwijt. Het is aan de rechter voorbehouden om door een partij aangedragen stellingen meer of minder uitgebreid weer te geven. Het enkele feit dat niet alle stellingen zijn weergegeven kan als zodanig nog niet tot vernietiging van een vonnis leiden. In r.o. 4.4.1 onder b van dit arrest heeft het hof voorts de onjuiste aanduiding en omschrijving door de rechtbank van de ‘[X.] Holding’ hersteld.
4.2.3. Voor het overige zal het hof de grieven in het principaal appel gezamenlijk bespreken en hetzelfde doen met de grieven in het incidenteel appel en alleen waar nodig specifiek op een afzonderlijke grief ingaan.
4.3.1. In het principaal appel gaat het bij de verdere grieven om de vraag of [appellanten] als respectievelijk feitelijk en statutair bestuurder persoonlijk onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] kan worden verweten.
4.3.2. Van een aan een (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens een schuldeiser van de vennootschap bij benadeling van die schuldeiser kan sprake zijn (i) indien de bestuurder in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade of (ii) in de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. In het eerste geval zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. In het tweede geval zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Bezien dient te worden of het handelen of nalaten van de betrokken bestuurder ten opzichte van de in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 18 februari 2000, LJN AA4873, NJ 2000, 295 {NHB/Oosterhof}en HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006, 659 {Ontvanger/Roelofsen}).
Van een dergelijk ernstig verwijt zal in elk geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 26 juni 2009, LJN BI0468, NJ 2009, 418).
Het hof zal het handelen van [appellanten] met in achtneming van voormelde maatstaven beoordelen. Verder zal het hof daarbij in aanmerking nemen dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een schuldenaar meer vrijelijk kan bepalen welke crediteuren hij wel of niet voldoet en waarin hem onrechtmatig handelen kan worden verweten indien hij bewust een of meer crediteuren op basis van subjectieve criteria achterstelt bij andere crediteuren (HR 12 juni 1998, LJN ZC2669, NJ 1998, 727 {Coral/Stalt}).
4.3.3. [appellanten] bestrijden het oordeel van de rechtbank dat geen redelijk denkend ondernemer na 1 januari 2008 de onderneming van Het Visschersbanket zou hebben voortgezet. Voor zover [appellanten] hierbij stellen dat de rechtbank een onjuiste norm heeft gehanteerd en dat de rechtbank had behoren te toetsen aan de zogeheten Panmo-norm - of geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zodanig gehandeld zou hebben - volgt het hof [appellanten] niet in hun standpunt nu het in dit geval niet gaat om de vraag of er bij [appellanten] sprake was van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ als aan de orde in art. 2:138 lid 1 of art. 2:248 lid 1 BW. Dat neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof het enkele feit van de weinig rooskleurige financiële situatie waarin Het Visschersbanket eind 2007 verkeerde nog niet de conclusie rechtvaardigt dat [appellanten] door een voortgaan met de onderneming niet zou hebben gehandeld als van een bestuurder in hun positie zou mogen worden verwacht. [appellanten] hebben voldoende gemotiveerd betwist dat zij op dat moment geen enkele hoop meer konden hebben op een kentering ten goede.
4.3.4. Dat naar het oordeel van het hof aan [appellanten] niet reeds als onrechtmatig jegens de crediteuren van Het Visschersbanket kan worden verweten dat zij de bedrijfsvoering niet per begin 2008 hebben gestaakt, laat onverlet dat de financiële situatie van het Visschersbanket op dat moment uitermate slecht en zorgwekkend was. Uit de in r.o. 4.1.1 onder d gerelateerde passage uit de concept-jaarrekening 2007 blijkt dat de directie voortzetting van de onderneming ‘niet onmogelijk’ achtte en dat deze er zich van bewust was dat voor een dergelijke niet onmogelijk geachte voortzetting vereist was dat de door de participanten verstrekte financiering in de onderneming werd gelaten.
4.3.5. In voormelde situatie, waarin het voortbestaan van Het Visschersbanket aan een zijden draadje hing, en waarin zich volgens [appellanten] zelf ook nog eens de tegenslagen voordeden van een in de eerste drie maanden van 2008 plaatsgevonden verduistering van voorraden voor ± € 35.000,= (concl.v.antw. 22) en een per 1 april 2008 komen leeg te staan van de winkel te [plaats], hebben [appellanten] vervolgens niet de voor een voortzetting in elk geval vereiste financiering van de participanten in de vennootschap gelaten maar zijn zij er juist toe overgegaan om de inkomsten die zij uit de omzetten genereerden aan te wenden tot aflossing van de vorderingen van de participanten. Gezien het besef van [appellanten] dat voor een kans op continuering van de onderneming de financiering van de participanten daaruit in elk geval niet zou mogen weggehaald, hebben zij zich kunnen en moeten realiseren dat de aflossing van de vorderingen van de participanten ten koste van leveranciers als [geïntimeerde] zou gaan en tot gevolg zouden hebben dat de vorderingen van die leveranciers niet zouden kunnen worden voldaan. [appellanten] hebben in een situatie waarvan zij wisten dat het voortbestaan van de onderneming afhankelijk was van de niet-opeising van de vorderingen van de participanten en wisten, althans behoorden te weten dat de vennootschap alleen aan haar verplichtingen jegens leveranciers als [geïntimeerde] zou kunnen voldoen indien de uit de omzet van de geleverde producten te genereren inkomsten voor de voldoening van die verplichtingen zou worden aangewend, niettemin die inkomsten aangewend voor de aflossing van schulden aan de participanten of daarmee gelieerde personen en/of rechtspersonen. Naar het oordeel van het hof verwijt [geïntimeerde] [appellanten] terecht dat zij aldus onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dat aan [appellanten] van dat handelen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt om hen voor de door [geïntimeerde] dientengevolge geleden schade persoonlijk aansprakelijk te houden. [appellanten] hebben in ernstige mate in strijd met de door hen jegens leveranciers als [geïntimeerde] in acht te nemen zorgvuldigheid gehandeld door in een periode waarin zij hun eigen financiële belangen behoorden achter te stellen dat niet te doen. Zij hebben door hun handelen bewerkstelligd en toegelaten dat de vorderingen van [geïntimeerde] onvoldaan zijn gebleven, althans in een aanmerkelijk grotere mate onvoldaan zijn gebleven dan het geval zou zijn geweest indien [appellanten] zich niet aan voormeld onrechtmatig handelen schuldig zouden hebben gemaakt.
4.3.6. Het verweer van [appellanten] dat Het Visschersbanket na december 2008 aan [geïntimeerde] steeds minimaal de bedragen heeft betaald als verschuldigd voor de desbetreffende leveranties en indien mogelijk wat meer, waardoor in 2009 op de per eind december 2008 openstaande schuld is ingelopen met een bedrag van € 40.000,= incl. btw, leidt niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid laat immers onverlet dat de schuld van Het Visschersbanket aan [geïntimeerde] per eind 2008 was opgelopen tot een openstaand factuurbedrag van ruim € 200.000,= incl. btw. Ook bij een inlopen op die schuld resteerde er derhalve nog een aanzienlijke betalingsverplichting aan [geïntimeerde] . Ondanks hun bekendheid met die achterstand, zijn [appellanten] ook in 2009 er mee doorgegaan om op de financiering van de participanten in het Visschersbanket, waarvan zij wisten dat die in de vennootschap moest worden gelaten om de continuïteit van de onderneming mogelijk (c.q. niet onmogelijk) te doen zijn, af te lossen. Ten aanzien van de periode na december 2008 valt hen daarom niet in mindere mate dan voor hun handelen in 2008 het ernstige verwijt te maken dat zij hun eigen achter te stellen belangen hebben laten prevaleren boven die van [geïntimeerde] en daarmee hebben bewerkstelligd en/of toegelaten dat de vorderingen van [geïntimeerde] voor een aanzienlijk bedrag onbetaald zijn gebleven. Van dat handelen valt hen, zoals reeds overwogen, een ernstig verwijt te maken. In de omstandigheid dat het twijfelachtig was of de onderneming het zou kunnen redden en de directie redding slechts niet onmogelijk achtte indien de participanten hun financiering voorlopig in de onderneming zouden laten, verwijt [geïntimeerde] [appellanten] terecht dat zij de onderneming over de rug van de leveranciers hebben voortgezet. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] door de vorderingen van [geïntimeerde] onbetaald te laten en de opbrengsten van de voortgezette bedrijfsvoering voor een belangrijk deel ten goede te doen komen aan henzelf (c.q. de participanten) zich schuldig hebben gemaakt aan selectief betalingsgedrag dat blijk geeft van betalingsonwil jegens [geïntimeerde] .
Illustratief voor het laatste is naar het oordeel van het hof ook dat [appellanten] in hun conclusie van dupliek (26) zelf stellen dat Het Visschersbanket begin mei 2009 aan een betalingseis van [geïntimeerde] niet kon voldoen en haar toezegging om een deel van de terug te ontvangen pensioenpremies aan [geïntimeerde] te betalen niet gestand kon doen ‘zonder haar andere crediteuren te benadelen’ doch blijkens het overzicht van de rekening-courant van [Y.] Management B.V. 2009 (prod. 17 bij productie 21 bij concl.v.dupliek) zijn - in tegenstelling tot hetgeen [appellant sub 1] op de comparitie in eerste aanleg verklaarde - nog aflossingen van leningen gedaan op 4 en 18 mei 2009 (totaal € 10.644,50) en 13 en 17 juli 2009 (totaal € 5.000,=). Die aflossingen staan dan nog los van de managementvergoedingen die blijkens dat overzicht in die maanden nog zijn voldaan, in mei aan [appellanten] in totaal € 7.000,= en in juni € 4.500,= en in juli € 4.800,=. In de rekening-courant van [A.] zijn voor voormelde maanden managementfees vermeld van € 2.500,=, € 2.500,= en € 2.800,= en aflossingen leningen van € 200,= in mei 2009 en € 2.300,= in juli 2009.
4.3.7. Nu het hof, zij het deels op andere gronden, evenals de rechtbank tot het oordeel komt dat aan [appellanten] onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] moet worden verweten, kunnen de door [appellanten] aangevoerde grieven geen doel treffen. Voor zover partijen over een aantal stellingen van mening verschillen, zoals bijvoorbeeld over de vraag in hoeverre [appellanten] nu wel of niet concrete betalingstoezeggingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan en welke gelden [appellanten] en/of [B.] of [A.] [plaats] Holding B.V. precies in de onderneming heeft gestoken, acht het hof die stellingen voor het hierboven gegeven oordeel niet van doorslaggevende betekenis. Het hof zal op die stellingen daarom verder niet ingaan. Voor zover van enig in dat verband gesteld feit bewijs is aangeboden, wordt dat bewijsaanbod eveneens als niet relevant gepasseerd.
4.3.8. Voor zover de deels andere gronden waarop het hof tot hetzelfde oordeel als de rechtbank komt ten aanzien van het aan [appellanten] verweten onrechtmatig handelen gevolgen mocht hebben voor de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding, zal het hof daarop verder ingaan bij de bespreking van de grieven in het incidenteel appel.
4.4.1. In grief VI in het incidenteel appel keert [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort samengevat, de door de curator in het faillissement van Het Visschersbanket ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren tegen [appellanten] en [A.] [plaats] B.V. en [A.] ingestelde vordering aanleiding geeft om in de procedure tussen [geïntimeerde] en [appellanten] de subsidiaire vordering - veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat - toe te wijzen.
4.4.2. Deze grief slaagt in zoverre dat de vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren er niet aan in de weg staat dat een individuele crediteur als [geïntimeerde] zelfstandig zijn vordering op grond van een aan de bestuurders jegens hem als crediteur te verwijten onrechtmatig handelen tegen de bestuurders instelt. Een verstoring van de ‘paritas creditorum’ is bij een instelling door beiden - de curator en de individuele crediteur - niet in het geding en het feit dat het door [geïntimeerde] aan [appellanten] verweten onrechtmatig handelen is gelegen in de door [appellanten] uitgeoefende bestuurstaak geeft als zodanig geen grond om de afdoening van de vordering van de individuele crediteur afhankelijk te stellen van die van de vordering van de curator (zie HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 {Lunderstädt/ De Kok} en HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 {Sobi/Hurks}). Wel kan het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat eerst op de vordering van de curator wordt beslist. Nu de procedure van de curator in het faillissement van het Visschersbanket tegen [appellanten], [A.] [plaats 2] Holding B.V. en [A.] (verder: de curator) door de rechtbank ambtshalve is doorgehaald, ziet het hof in dit geval geen reden om niet direct tot vaststelling van de aan [geïntimeerde] toe te wijzen schadevergoeding te komen. Uit de proceshouding van de curator in de door hem aangespannen procedure concludeert het hof dat er bij de curator kennelijk geen belang bestaat om zijn vordering als eerste afgedaan te zien worden.
Nu de schadevordering zich ook overigens voor directe vaststelling leent, zal het hof bezien in hoeverre de primaire vordering van [geïntimeerde] tot zodanige schadevergoeding toewijsbaar is.
4.5.1. Voor het antwoord op de vraag welke schade [geïntimeerde] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellanten] heeft geleden, heeft als uitgangspunt te gelden dat dit het verschil is tussen de situatie waarin [geïntimeerde] zonder het onrechtmatig handelen van [appellant sub 1] zou hebben verkeerd en de situatie waarin zij thans verkeert. De hoogte van die schade zal naar zijn aard dienen te worden geschat en ex aequo et bono dienen te worden begroot.
4.5.2. Bij die begroting zal het hof de volgende feiten en omstandigheden betrekken: (a) het per eind 2007 openstaand factuurbedrag van de facturen van [geïntimeerde] , (b) de omvang van de door [appellanten] in 2008 en 2009 aan zichzelf c.q. de participanten betaalde bedragen en (c) het uitgangspunt van [geïntimeerde] zelf dat Het Visschersbanket als onderneming gedoemd was te failleren. Het hof acht punt (a) ook bij de deels andere gronden waarop het hof het handelen van [appellanten] onrechtmatig heeft geoordeeld relevant. Ook indien [appellanten] de voortzetting van de onderneming begin 2008 nog niet kan worden verweten maar van hen wel mocht worden verwacht dat zij dit niet ten koste van leveranciers als [geïntimeerde] zouden doen, is de schade van [geïntimeerde] ten gevolge van het aan [appellanten] bij de voortzetting te verwijten onrechtmatig handelen gelegen in een aan dat handelen toe te schrijven toename van de onbetaald gebleven factuurbedragen. Het hof zal bij de begroting van de schade voorts in aanmerking nemen dat volgens de opgave van de curator (prod. 21 bij prod. 21 bij concl.v.dupliek) sprake is van boedelvorderingen ten bedrage van € 14.073,93, preferente vorderingen ten bedrage van € 120.159,76 en van voorlopig erkende concurrente vorderingen van € 716.901,97 (incl. btw), waarvan € 266.209,12 (incl. btw) voor de vordering van [geïntimeerde] .
4.5.3. Tot en met december 2007 beliep de hoogte van het openstaande factuurbedrag van [geïntimeerde] een bedrag van € 75.386,67 (prod.2 mem.v.antw. in princ.appel). De in het faillissement voorlopig erkende vordering van [geïntimeerde] wegens openstaande facturen bedraagt € 266.209,12 (incl. € 33.467,71 btw). Het onbetaald gebleven factuurbedrag (incl.btw) is in de periode van voortzetting van de onderneming dus toegenomen met € 190.822,45.
4.5.4. Gelet op het uitgangspunt dat van de ‘participanten’ mocht worden verwacht dat zij hun financiering van de onderneming voorlopig niet zouden opeisen, hadden [appellanten] in elk geval de sedert begin 2008 ten laste van Het Visschersbanket in mindering op de rekening-courant vorderingen van [Y.] Management Partners B.V. en [A.] gedane aflossingen en betalingen, voor zover niet betreffende een redelijk te achten managementvergoeding, niet mogen doen. Deze bedragen hadden zij ten goede van leveranciers als [geïntimeerde] behoren te doen komen. Uitgaande van de rekening-courant overzichten zoals overgelegd als de producties 16 en 17 bij prod. 21 bij conclusie van dupliek gaat het hier voor 2008 voor wat betreft [Y.] Management Partners B.V. om betalingen van € 141.245,78. Gelet op enerzijds het volgens de fiscus gebruikelijk te achten dga-loon van € 40.000,= bruto per jaar en anderzijds het door [appellanten] zelf gestelde feit dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in 2006 en 2007 bij lange na die jaarbedragen niet hebben opgenomen (mem.v. grieven p. 10) en op de financiële situatie van Het Visschersbanket in 2008 en 2009 en de bewustheid van [appellanten] daarvan (het hof verwijst naar r.o. 4.1.1. onder d en r.o. 4.3.4), zal het hof het voor 2008 en 2009 in de gegeven omstandigheden redelijk te achten bedrag aan uit te keren managementvergoedingen voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] tezamen stellen op € 60.000,= per jaar. Dit betekent dat [appellanten] van de betalingen van € 141.245,78 in 2008 een gedeelte van € 81.245,78 ten goede van de crediteuren hadden behoren te doen komen. Over 2009 is de rekening-courant vordering van [Y.] Management Partners met een bedrag van € 75.519,68 verminderd. Indien rekening wordt gehouden met een voor [appellanten] tot augustus 2009 redelijk te achten managementfee voor acht maanden van ca. € 40.000,=, zou hiervan een bedrag van € 35.519,68 ten goede van de crediteuren hebben behoren te komen. Voor wat betreft [A.] gaat het over 2008 om een bedrag van € 27.500,= en in 2009 aan aflossingen op leningen die niet hadden mogen worden gedaan. Aan [A.] werd over 2009 tot en met augustus € 23.383,13 voldaan waarvan € 12.860,= aan managementfee, zodat voor wat betreft deze betalingen zal worden uitgegaan van een bedrag van € 10.000,= dat niet aan [A.] had behoren te worden betaald maar ten goede van crediteuren had behoren te komen.
Het bovenstaande rechtvaardigt de conclusie dat in elk geval een bedrag van circa € 150.000,= ten onrechte niet is aangewend ter voldoening van leveranciers als [geïntimeerde] .
4.5.5. In aanmerking nemende dat [geïntimeerde] weliswaar de grootste crediteur van Het Visschersbanket was maar dat ook andere leveranciers hun vorderingen niet geheel voldaan hebben zien worden, acht het hof het redelijk om ervan uit te gaan dat van voormeld bedrag een gedeelte van € 75.000,= in mindering op facturen van [geïntimeerde] had moeten worden voldaan. De toename van de onbetaald gebleven facturen zou daarmee beperkt zijn gebleven tot een bedrag van € 115.822,45 in plaats van thans het bedrag van € 190.822,12. Uitgaande van een in het verschil begrepen bedrag aan btw van € 9.429,= (pro rato met de btw in het bedrag van € 266.209,12 volgens de opgave van de curator) komt dat neer op een ‘schade’ van (afgerond) € 65.500,=. Het hof zal de primaire vordering van [geïntimeerde] tot dit bedrag, verminderd met het al door [geïntimeerde] ontvangen bedrag van € 7.000,=, toewijzen. Nu het gaat om een per datum faillissement ex aequo et bono begrote schade, zal de rentevordering van [geïntimeerde] in die zin worden toegewezen dat over een bedrag van € 65.500,= de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum faillissement (25 augustus 2009) tot 26 april 2012 en over een bedrag van € 58.500,= vanaf 26 april 2012 tot de dag der algehele voldoening.
4.5.6. Het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten nu [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gespecificeerd heeft gesteld welke kosten zij heeft gemaakt die, als een procedure volgt, niet kunnen worden gerekend tot kosten waarvoor de vergoeding in de proceskostenveroordeling begrepen moet worden geacht.
4.5.7. De stelling van [geïntimeerde] dat haar schade dient te worden begroot op het gehele bedrag dat van die vordering onbetaald is gebleven stuit af op het feit dat de stellingen van [geïntimeerde] zelf niet de conclusie kunnen dragen dat het faillissement als zodanig een gevolg is van het door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatig handelen van [appellanten] jegens [geïntimeerde] . Dat sluit echter niet uit dat in de door de curator jegens [appellanten], [A.] [plaats] B.V. en [A.] geëntameerde procedure, indien die procedure mocht worden hervat, [appellanten] op de vordering van de curator op grond van art. 2:248 BW jegens de boedel nog aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het gehele tekort in het faillissement. Voor zover de in het faillissement voorlopig erkende vordering van [geïntimeerde] de thans toe te wijzen schadevergoeding te boven gaat, zal dat gedeelte van die vordering in de vordering van de curator begrepen blijven.
4.5.8. Gelet op enerzijds de ex aequo et bono begroting van de schade en anderzijds het uitgangspunt dat Het Visschersbanket geen mogelijkheid van voortbestaan had, acht het hof het voor de beslissing op de vorderingen van [geïntimeerde] niet nodig om door [geïntimeerde] verder nog tegen het bestuurlijk handelen van [appellanten] gerichte bezwaren te bespreken. Kwesties als door [appellanten] vóór het faillissement al dan niet “overgezette” klanten en door hen mogelijk tegen een te lage waarde verkochte inventaris en/of voor eigen rekening verkochte voorraad kunnen wel van belang zijn voor de vraag of [appellanten] als bestuurders onbehoorlijk hebben gehandeld en voor de vraag of zij de boedel daardoor hebben benadeeld. Voor de hoogte van de door [geïntimeerde] al voordien geleden en in deze procedure gevorderde schade ten gevolge van de niet betaling van haar facturen zijn deze echter niet relevant, althans is voor enig causaal verband daarmee door [geïntimeerde] onvoldoende gesteld. Voor zover de boedel door het gestelde handelen is benadeeld, zal dat in de door de curator geëntameerde procedure aan de orde dienen te komen.
4.5.9. Gezien de omvang van het tekort in het faillissement (zie r.o. 4.5.2) acht het hof het, behoudens het geval dat [appellanten] in de procedure van de curator alsnog voor het tekort in het faillissement aansprakelijk mochten worden gehouden, dat [geïntimeerde] in het faillissement enige betaling op haar in het faillissement ingediende vordering zal ontvangen. Het hof zal bij de veroordeling niettemin duidelijkheidshalve bepalen dat voor het geval [geïntimeerde] uit het faillissement een uitkering mocht verkrijgen die het verschil tussen haar in het faillissement voorlopig erkende vordering en het in deze procedure in hoofdsom toegewezen bedrag te boven gaat, het meerdere in mindering zal strekken op het door [appellant sub 1] ingevolge dit arrest te betalen bedrag.
4.6.1. Gelet op het hiervoor overwogene slaagt grief VI in het incidenteel appel doch faalt grief V, waarin [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat het volledige bedrag van haar onbetaald gebleven vordering, inclusief contractuele rente en kosten, moet worden toegewezen. Het hof verwerpt eveneens grief IV waarin [geïntimeerde] stelt dat [appellanten] in het geheel geen beloning voor hun werkzaamheden toekomt omdat zij de onderneming niet hadden mogen voortzetten. Nu het hof de voortzetting van de onderneming als zodanig niet onrechtmatig heeft geoordeeld, is er geen reden om aan [appellanten] een redelijke beloning voor hun bestuurswerkzaamheden te ontzeggen.
4.6.2. In grief VII in het incidenteel appel bepleit [geïntimeerde] veroordeling van [appellanten] in de kosten van het vrijwaringsincident. Aan die grief legt [geïntimeerde] ten grondslag dat niet is gebleken dat [appellanten] aan de gevraagde oproeping in vrijwaring een vervolg hebben gegeven en dat het incident daarom nodeloos door hen is opgeworpen. Nu blijkens de mededeling van de advocaat van [appellanten] over het verloop van de vrijwaringsprocedure deze grief berust op een onjuiste veronderstelling van [geïntimeerde] , verwerpt het hof deze grief.
4.7.1. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor wat betreft de veroordeling onder 5.2 van het vonnis waarvan beroep (de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat) en dat de primaire vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding alsnog zal worden toegewezen zoals hiervoor nader omschreven. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
4.7.2. [appellanten] zullen als de geheel en grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen, met inbegrip van de door [geïntimeerde] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten. In het incidenteel appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd nu partijen in dat appel over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal, gelet op de hoogte van het toegewezen bedrag, voor het salaris advocaat uitgaan van tarief IV en de kosten van het pleidooi in hoger beroep geheel meetellen in het principaal appel.
4.7.3. Voor zover door partijen op onderdelen nog bewijs is aangeboden passeert het hof die aanbiedingen als niet relevant of onvoldoende specifiek.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en het incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van 28 september 2011 waarvan beroep ten aanzien van de onder 5.2 van dit vonnis uitgesproken veroodeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] een bedrag van € 58.500,= (ACHTENVIJFTIGDUIZEND VIJFHONDERD EURO) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 65.500,= vanaf de datum faillissement (25 augustus 2009) tot 26 april 2012 en over een bedrag van € 58.500,= vanaf 26 april 2012 tot de dag der algehele voldoening;
bepaalt dat indien [geïntimeerde] uit het faillissement een uitkering mocht verkrijgen die het verschil tussen haar in het faillissement voorlopig erkende vordering en het in deze procedure in hoofdsom toegewezen bedrag te boven gaat, het meerdere in mindering zal strekken op het door [appellant sub 1] ingevolge dit arrest te betalen bedrag;
wijst het door [geïntimeerde] aan schadevergoeding meer of anders gevorderde af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 4.713,= aan verschotten en op € 4.893,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak en nakosten van € 131,= (indien geen betekening van het arrest plaatsvindt) dan wel € 199,= (indien wel betekening plaatsvindt);
compenseert de proceskosten van het incidenteel appel in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.