Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.095.648/01
arrest van 12 februari 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck,
tegen:
1. de vennootschap naar buitenlands recht Vinship Ltd.,
gevestigd te Gibraltar,
2. [Y.],
wonende te [woonplaats], Spanje,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.I. Nijenhof-Wolters
op het bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 juli 2011 tussen principaal appellant - nader te noemen [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerden - nader te noemen respectievelijk Vinship en [geïntimeerde sub 2] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.212478/HA ZA 09-219)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 31 maart 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties zeventien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het afwijzen van de vordering van Vinship en [geïntimeerde sub 2] en het toewijzen van de vordering van [appellant], met veroordeling van Vinship en [geïntimeerde sub 2] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, althans zal hebben betaald, met veroordeling van Vinship en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel hebben Vinship en [geïntimeerde sub 2] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts hebben zij daarbij incidenteel appel ingesteld, daarin acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover daarin de vorderingen van Vinship en [geïntimeerde sub 2] gedeeltelijk worden afgewezen en die vorderingen alsnog (geheel) toe te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding vermeerderd met wettelijke rente.
2.3. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] in incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord.
2.4. Vinship en [geïntimeerde sub 2] hebben daarop een akte uitlating producties genomen en [appellant] een akte rectificatie overlegging producties tevens antwoordakte.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Bij de stukken van [appellant] ontbreekt de conclusie van dupliek in reconventie.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 3.3 uitgebreid feiten vastgesteld. Grief 4 in principaal appel en grief I in incidenteel appel richten zich tegen de vaststelling van een klein aantal van deze feiten, terwijl [appellant] bovendien stelt dat de rechtbank ten onrechte een aantal feiten niet in deze vaststelling heeft opgenomen. Het hof zal hierna de feitenvaststelling door de rechtbank, voor zover daartegen door geen van partijen bezwaar is gemaakt, opnieuw relateren.
De voor het overige door de rechtbank vastgestelde maar door een van beide partijen betwiste feiten kunnen gelet op deze betwisting niet in de feitenopstelling worden meegenomen. Voorts is de rechter niet gehouden alle door een van beide partijen relevant geachte feiten op te nemen bij de feiten die de rechter zelf relevant acht voor het geschil.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) Vinship exploiteert een onderneming die aan eigenaren van schepen managementservices aanbiedt en services op charter- en operationeel gebied. [geïntimeerde sub 2] is (één van de) aandeelhouder(s) van Vinship.
(b) [geïntimeerde sub 2] is in de loop van 2008 in contact gekomen met [appellant], die destijds nog werkzaam was bij de Clearwater Group, een rederij die zich richt op het vervoeren van vloeibare chemicaliën. Binnen de Clearwater Group bestonden plannen om een commerciële tak op te zetten voor de bevrachting van schepen. In dat verband zijn er ook gesprekken gevoerd met [geïntimeerde sub 2] als potentiële commerciële man. Deze plannen zijn uiteindelijk niet doorgegaan, waarna [appellant] en [geïntimeerde sub 2] eind 2008/begin 2009 het plan hebben opgevat om een eigen onderneming op te richten.
(c) [geïntimeerde sub 2] en [appellant] hebben besproken dat een businessplan zou worden opgesteld en dat een investeerder zou worden gezocht. Tijdens een vergadering over het businessplan in Alicante, begin april 2009, waarbij ook de heer [manager Chartering], Manager Chartering van Vinship, aanwezig was, hebben partijen afgesproken dat [appellant] een aandeel in Vinship zou krijgen van 15%, mits [geïntimeerde sub 2] erin zou slagen de aandelen van de heer [aandeelhouder] in Vinship (14%) te kopen. [geïntimeerde sub 2] heeft de aandelen van [aandeelhouder] in april 2009 verworven. Daar [geïntimeerde sub 2] al 66% van de aandelen in handen had, verkreeg hij daarmee een belang in Vinship van 80%.
(d) Eén van de potentiële investeerders met wie partijen hebben gesproken was de heer [potentieel investeerder] (hierna: [potentieel investeerder]) van 5 Star Marine International Ltd. (hierna: 5 Star Marine). [appellant], die [potentieel investeerder] kende uit zijn tijd bij de Clearwater Group, wist dat [potentieel investeerder] geïnteresseerd was om te investeren in een onderneming zoals partijen voor ogen stond.
(e) In het voorjaar van 2009 zijn er diverse gesprekken gevoerd met [potentieel investeerder], waarbij verschillende mogelijkheden zijn besproken. Zo is onder meer besproken dat [potentieel investeerder] via 5 Star Marine zou participeren in Vinship, waarna eventueel een nieuwe vennootschap zou worden opgericht. Later is besloten dat zou worden geïnvesteerd in een nieuw op te richten holding, die alle aandelen zou houden in twee werkmaatschappijen. Besproken is dat [potentieel investeerder] via 5 Star Marine 50% van de aandelen in de holding zou verkrijgen tegen betaling van € 600.000,00. Daarnaast zou 5 Star Marine aan de holding nog een lening verstrekken van € 2.400.000,00.
(f) Tijdens de onderhandelingen met [potentieel investeerder] zijn partijen begonnen uitvoering te geven aan hun plannen voor de op te richten onderneming. In verband daarmee heeft [appellant] eind april 2009 zijn dienstverband met de Clearwater Group opgezegd per 1 juni 2009. Ter uitvoering van hun plannen hebben partijen contact gehad met Deloitte Accountants B.V., met de Rabobank te Rotterdam in verband met de financiering en met notaris mr. M.G.H.M. Verkuilen van AKD Prinsen Van Wijmen voor het opzetten van de vennootschapsstructuur. Daarnaast zijn partijen naar Turkije gegaan om te spreken met eventueel geïnteresseerde scheepseigenaren en heeft [appellant] bedrijfsruimte gehuurd, in overleg met [geïntimeerde sub 2] personeel aangenomen, een bedrijfsnaam bedacht, logo’s geregeld en begin juni 2009 visitekaartjes besteld voor [geïntimeerde sub 2] en hemzelf als managing director en [manager Chartering] als chartering manager. De nieuwe onderneming zou ‘Emergo Tankers’ gaan heten en er zouden drie vennootschappen worden opgericht: Emergo Holding B.V. en twee werkmaatschappijen, Emergo Tankers Management B.V. en Emergo Tankers B.V.
(g) Half juli 2009 was de bemanning van de schepen geselecteerd, waren [appellant] en het personeel klaar om aan de slag te gaan en had de notaris de oprichtingsakten in concept opgesteld. Alleen de financiering was nog niet rond.
(h) Naar aanleiding van de door de notaris opgestelde conceptakten heeft er een discussie plaatsgevonden tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellant] enerzijds en [potentieel investeerder] anderzijds over de inhoud van de gemaakte afspraken.
(i) Eind juli 2009 is besloten om niet verder te gaan met [potentieel investeerder] als investeerder, aangezien [potentieel investeerder] niet (meer) akkoord was met een aandeel van 50% in de op te richten vennootschap, terwijl anderzijds werd vastgehouden aan de eerder besproken participatie op gelijke basis als aandeelhouder. Daarop zijn de gesprekken met [potentieel investeerder] beëindigd en is [geïntimeerde sub 2] op zoek gegaan naar een nieuwe investeerder. [geïntimeerde sub 2] heeft in dat verband gesproken met de vennootschap naar Spaans recht Tradebe S.L. (hierna: Tradebe).
(j) Op 30 juli 2009 hebben [geïntimeerde sub 2] en [appellant] een gesprek gehad met de Rabobank over de financiering. Tijdens dit gesprek is aan de Rabobank niet meegedeeld dat [potentieel investeerder] niet langer als investeerder zou optreden.
(k) Bij e-mail van 31 juli 2009 heeft mr. P. Kleijnenburg, kandidaat-notaris bij AKD Prinsen Van Wijmen, aan [geïntimeerde sub 2] de gewijzigde concepten toegestuurd voor de oprichting van Emergo Tankers Holding B.V., onder de mededeling dat hij in de concepten heeft opgenomen dat Vinship enig aandeelhouder wordt en dat later de helft van de aandelen zal worden overgedragen aan de Spaanse vennootschap. [geïntimeerde sub 2] heeft daarop nog dezelfde dag gereageerd met de mededeling dat hij de concepten goedkeurt. Hij heeft een kopie van dit bericht aan [appellant] toegestuurd.
(l) Begin augustus 2009 is [geïntimeerde sub 2] op vakantie gegaan.
(m) Op 3 augustus 2009 heeft de Rabobank bij e-mail gericht aan [appellant] en [geïntimeerde sub 2] (productie 55 bij conclusie van repliek) ideeën en uitgangspunten uiteengezet
"onder welke wij denken dat een financieringsvoorstel een realistische kans van slagen heeft".
[geïntimeerde sub 2] heeft op 4 augustus 2009 hierover met de Rabobank contact gehad.
(n) Op 7 augustus 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] vernomen dat [appellant] had laten weten besloten te hebben niet verder te gaan met Emergo Tankers.
(o) Op 8 augustus 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] daarover een gesprek gehad met [appellant]. Bij
e-mail van 9 augustus 2009 (productie 25 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde sub 2] het gesprek als volgt aan [appellant] bevestigd:
"Jij hebt aangegeven 'voor jezelf te kiezen' en te willen stoppen met Emergo. Nadrukkelijke navraag mijnerzijds leidde er toe dat je toegaf afgelopen dagen achter mijn rug om bij [potentieel investeerder] op bezoek te zijn geweest en nu met hem verder te willen. Ook gaf je aan dat de vroegere Clearwater mensen die nu bij Emergo werken 'erg loyaal' aan jou zijn. Je gaf ook aan dat er nog geen definitieve afspraken zijn met [potentieel investeerder].
Ik heb je nogmaals gewezen op het feit dat, nadat het jou niet gelukt is de eerdere afspraken tussen Vinship en [potentieel investeerder] te materialiseren in een definitieve overeenkomst, er nu een nieuwe equity financier is en we gewoon verder kunnen met Emergo. Verder heb ik je er op gewezen dat we gezamenlijk aan dit traject zijn begonnen en dat het eenvoudigweg niet kan dat je nu, na alle commitments die er zijn aangegaan, stopt. Als je nu wegloopt van je verantwoordelijkheid zal het project Emergo Tankers als een kaars uitgaan met alle consequenties van dien.
(…) ik heb aandelen Vinship gekocht om jou te kunnen laten participeren, er zijn mensen aangenomen, er zijn veel kosten gemaakt, er zijn overeenkomsten op ‘main terms’ met werven, [manager Chartering] [hof: [manager Chartering]] en ik werken al meer dan een jaar zonder salaris aan deze venture ik ben met mijn gezin verhuisd naar BCN (…).
Kort en goed, ik heb je dan ook dringend verzocht om nu niet eenzijdig een eerder aangegane afspraak te breken; de consequenties zijn te groot om nu eenvoudig 'voor je zelf te kiezen'.
Je gaf aan a.s. maandag nog een keer met [potentieel investeerder] te willen spreken; ik stel voor dat wij daarvoor nog een keer in een goed telefoongesprek tot een basis komen om door te gaan met de Emergo. Laten we of vanavond, of morgenochtend contact hebben."
(p) Hierop heeft [appellant] gereageerd bij e-mail van 11 augustus 2009 (productie 26 bij dagvaarding in eerste aanleg), luidende
"[geïntimeerde sub 2], ik kan je niet telefonisch bereiken. Wil je echter laten weten bij mijn standpunt te blijven zoals zaterdag jl. meegedeeld."
(q) Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 2] nog diezelfde dag de notaris gebeld en haar meegedeeld dat Emergo Tankers Management B.V. i.o. uitgeschreven moest worden.
(r) Bij e-mail van 11 augustus 2009 (productie 27 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] aan de notaris onder meer meegedeeld:
"Helaas moet ik je meedelen dat ik besloten heb mij uit Emergo terug te trekken. Ik besef mij terdege dat ik samen met [geïntimeerde sub 2] verplichtingen ben aangegaan jegens AKD, en dat hieruit voortvloeiende kosten moeten worden voldaan. Derhalve stel ik voor dat de kosten worden gedragen door Vinship Ltd en 5 Star Marine Ltd. Billijk lijkt mij een 50%-50% verhouding. De factuur in deze zie ik tegemoet."
(s) [geïntimeerde sub 2] is op 23 augustus 2009 teruggekeerd van zijn vakantie. Vervolgens heeft hij bij e-mail van 24 augustus 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord) aan een drietal werknemers van Emergo (i.o.) - mw. [medewerker Emergo 1], dhr. [medewerker Emergo 2]en dhr. [medewerker Emergo 3] - onder meer meegedeeld:
"zoals ik jullie ook al telefonisch heb meegedeeld, is het collega directeur [appellant] niet gelukt de eerder gemaakte afspraken met onze Amerikaanse equity provider te materializeren in een definitief contract. Daardoor is er nog steeds geen cent overgeboekt naar onze firma in wording. Vervolgens heeft de heer [appellant] achter mijn rug om een deal gesloten met deze zelfde Amerikaan omdat hij, ik citeer, 'nu alleen nog aan zichzelf denkt'. Hij heeft mij en ook jullie te kennen gegeven dat hij verder wil met hetzelfde business concept, maar dan zonder de partners zoals waarmee hij van start is gegaan. Kort samengevat trekt hij hiermee definitief het kleed onder onze firma in wording vandaan en is er dan ook geen reden verder te gaan met Emergo. Helaas moet ik dan ook per heden jullie arbeidscontract nietig verklaren, danwel als beëindigd beschouwen."
(t) Bij e-mail van 2 september 2009 (productie 30 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de heer [bestuursvoorzitter Tradebe] van Tradebe (hierna: [bestuursvoorzitter Tradebe]) aan [geïntimeerde sub 2] bericht:
“After our meeting today I am sorry to say that Tradebe can no longer maintain his position as a committed shareholder in the Emergo venture as a result of the changes in the management team and specifically the loss of the operations side. Our commitment to take up 50% of Emergo’s Equity for 600.000 Euros and the funding of the 2.400.000,00 Euros is, thus, no longer valid.”
(u) Blijkens uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Rotterdam d.d. 18 november 2009 (productie 28 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn op 24 september 2009 ingeschreven de besloten vennootschappen Chemical Tankers Europe Holding B.V., Chemical Tankers Europe Management B.V. en Chemical Tankers Europe B.V., met als bestuurders [appellant] en [potentieel investeerder]. Als datum van oprichting wordt genoemd 23 september 2009 en als adres van vestiging [straatnaam] [huisnummer] te [plaats], het voormalige kantooradres van Emergo.
4.3 In eerste aanleg hebben [geïntimeerde sub 2] en Vinship na vermeerdering van eis gevorderd
- te verklaren voor recht dat tussen Vinship, [geïntimeerde sub 2] en [appellant] een overeenkomst is tot stand gekomen die [appellant] ertoe verplichtte mee te werken en invulling te geven aan het oprichten van een of meer ondernemingen onder de naam "Emergo Tankers", en dat [appellant] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen onder die overeenkomst en dat de opzegging of beëindiging door [appellant] van die overeenkomst een toerekenbaar tekortschieten althans een onrechtmatige daad oplevert jegens [geïntimeerde sub 2] en Vinship,
- voorts te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade uit hoofde van gederfd dividend, nader op te maken bij staat,
- verder te verklaren voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde sub 2] in verband met aangetrokken arbeidskrachten, eveneens nader op te maken bij staat,
- [appellant] te veroordelen aan Vinship een bedrag van € 95.557,97 te betalen ten titel van schadevergoeding alsmede aan [geïntimeerde sub 2] een bedrag van € 447.152,44 en
- voorts met veroordeling van [appellant] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en kosten van het geding.
[appellant] heeft de vordering weersproken en in reconventie opheffing gevorderd van de gelegde beslagen.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de gevraagde verklaringen voor recht toegewezen en [appellant] voorts veroordeeld aan Vinship € 50.557,97 te betalen en aan [geïntimeerde sub 2] € 103.816,52. Zij heeft [appellant] voorts veroordeeld in de kosten van het geding alsmede de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.4 De grieven richten zich niet tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht toepasselijk is, zodat het hof aan die beslissing gebonden is.
In eerste aanleg is discussie gevoerd over de vraag of tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst was gesloten en zo ja in welke vorm. De rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverweging 3.12) dat sprake was van een samenwerkingsovereenkomst waaruit voor [appellant] de verplichting voortvloeide om met Vinship en [geïntimeerde sub 2] te gaan samenwerken in een nog op te richten onderneming, zij het onder de opschortende voorwaarde dat een investeerder zou worden gevonden. In de memorie van grieven (§ 89) sluit [appellant] zich hierbij aan. Ook Vinship en [geïntimeerde sub 2] gaan hiervan uit (§ 89 memorie van antwoord in principaal appel). Derhalve gaat ook het hof hiervan uit.
Op de precieze inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en van deze voorwaarde – en onder andere op het tijdstip waarop deze voorwaarde zou moeten zijn vervuld – gaat het hof in bij de bespreking van grief 6 in principaal appel.
4.5 Grief 1 in principaal appel houdt in dat er ten onrechte geen inhoudelijk proces-verbaal van de comparitie van partijen is opgemaakt door de rechtbank. De rechtbank heeft volgens [appellant] niet alleen in strijd gehandeld met artikel 88 Rv Pro maar bovendien is niet duidelijk waarop de rechtbank zich bij het schrijven van het vonnis heeft gebaseerd.
4.6 Het niet voldoen aan het vereiste dat een (inhoudelijk) proces-verbaal wordt opgemaakt leidt niet tot nietigheid van het vonnis van de rechtbank en kan er ook niet toe leiden dat het hof de zaak terugverwijst naar de rechtbank. In hoger beroep dient het hof de relevante feiten en omstandigheden opnieuw vast te stellen en te wegen. De grief, wat daar ook van zij, kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.7 Volgens grief 2 in principaal appel is de conclusie van dupliek in reconventie een verkapte conclusie in conventie. Daarmee heeft de rechtbank in strijd met de wet gehandeld en in strijd met het rolreglement.
4.8 Voor deze grief geldt hetzelfde als voor grief 1. Wat er ook zij van de stellingen van [appellant] en van de beslissingen van de rechtbank, in hoger beroep zal het hof de relevante feiten en omstandigheden opnieuw moeten vaststellen en wegen en een oordeel moeten vellen gelet op de grieven die partijen hebben aangevoerd tegen het bestreden vonnis.
4.9 Grief 3 in principaal appel verwijt de rechtbank niet te zijn ingegaan op een verweer van [appellant]. Volgens [appellant] hebben [geïntimeerde sub 2] en Vinship de verkeerde partij aangesproken, zij hadden niet [appellant] maar diens vennootschap JGS Enterprises BV moeten aanspreken.
4.10 De grief slaagt in zoverre, dat het hier gaat om een relevant verweer, dat – indien steekhoudend – ertoe zou leiden dat de vordering tegen [appellant] zou moeten worden afgewezen.
De grief kan echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde sub 2] en Vinship niet hem hadden moeten aanspreken maar de management-bv die hij daarvoor speciaal had opgericht of zou oprichten wordt door het hof verworpen. Volgens [appellant] zou de management-bv een managementovereenkomst met de nieuw op te richten onderneming, Emergo B.V., aangaan. De management-bv was daarmee volgens de eigen stellingen van [appellant] niet meer dan het instrument dat [appellant] zou gebruiken om zijn werkzaamheden voor de nieuwe bv te verrichten. Dat de samenwerkingsovereenkomst er derhalve in zou uitmonden dat partijen vervolgens, nadat bv’s waren opgericht, hun werkzaamheden voor die bv’s zouden verrichten middels een management-bv leidt er niet toe dat die management-bv door [geïntimeerde sub 2] en Vinship in plaats van [appellant] zelf zou moeten worden aangesproken inzake toerekenbare tekortkomingen in het voortraject. De samenwerkingsovereenkomst was immers aangegaan tussen [geïntimeerde sub 2], Vinship en [appellant]. Het feit dat Vinship en [appellant] beslag hebben gelegd onder de management-bv maakt dat niet anders.
4.11 Met grief 5 in principaal appel wordt aangevoerd dat de rechtbank niet consequent is in haar beoordeling en in de beantwoording van de vraag waar het (volgens de rechtbank zelf) om gaat. [appellant] voert aan dat door de rechtbank geen eenduidig antwoord wordt gegeven op de vraag wat de inhoud is van de samenwerkingsovereenkomst en welke verplichtingen daar voor partijen uit voortvloeien. Volgens [appellant] kon hij de nieuwe onderneming niet oprichten, omdat dat via Vinship en de investeerder diende te geschieden. Ook heeft de rechtbank volgens [appellant] niet vastgesteld welke verplichtingen er verder op partijen zouden rusten; uit de beoordeling van de rechtbank volgt slechts dat het [appellant] niet meer vrij zou hebben gestaan zich uit de samenwerking terug te trekken.
4.12 De grief faalt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank voldoende, en voldoende duidelijk, omschreven waar het bij de samenwerking tussen partijen om ging. Partijen beoogden samen een onderneming op te richten, en de vraag of juridisch gezien die oprichting in formele zin zou moeten geschieden door anderen dan [appellant] is daarvoor niet van belang. Waar het om ging was dat partijen waren overeengekomen samen te werken tot het oprichten van een rederij, en daarbij diende elk van de partijen in de voorbereiding die stappen voor haar rekening te nemen die voor die partij in de rede lagen, en na van start gaan van die onderneming de afgesproken inbreng te leveren waarvoor deze partij de samenwerking was aangegaan. Na de oprichting zou [appellant] als directeur van de onderneming zijn kennis en kunde gaan aanwenden ten behoeve van de onderneming, in het bijzonder ten aanzien van de operationele kant daarvan, en dat was kennelijk ook een belangrijk gegeven bij het zoeken naar een investeerder.
Uit de eerste verklaring van [bestuursvoorzitter Tradebe] (productie 59 bij conclusie van repliek) blijkt ook dat de al dan niet betrokkenheid van [appellant] bij de onderneming van cruciaal belang was voor het participeren en investeren in de onderneming door Tradebe. [bestuursvoorzitter Tradebe] overweegt in dat stuk immers dat hij van [geïntimeerde sub 2] na diens terugkeer van vakantie vernam dat de vloot-managementafdeling van Vinship/Emergo en [appellant] als hoofd daarvan eenzijdig hadden besloten zich uit de onderneming terug te trekken, terwijl dit vlootmanagement cruciaal is bij het verwerven en onderhouden van schepen, en (het meedoen van) [appellant] zelf een belangrijk onderdeel van de overeenstemming was, en dat daarom de situatie zodanig was gewijzigd dat Tradebe niet langer geïnteresseerd was in investering.
Dat na de oprichting de taken van de bij de samenwerkingsovereenkomst betrokken partijen uiteenlopend zouden zijn (zoals [appellant] aanvoert in § 86 van de memorie van grieven) leidt niet tot een ander oordeel. Kennelijk was de inbreng van [appellant], ook als hij geen bestuurder zou zijn van de holdingmaatschappij en geen grootaandeelhouder, van groot belang voor het wel en wee van de onderneming, en niet noodzakelijk is dat de taken van partijen na het oprichten van de onderneming steeds dezelfde zouden moeten zijn.
4.13 In het kader van deze grief voert [appellant] tenslotte aan dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank lijkt vast te stellen dat de opschortende voorwaarde door [geïntimeerde sub 2] en Vinship is vervuld.
Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 4.4: daar is de voorwaarde omschreven als de voorwaarde dat een investeerder zou worden gevonden. Uit rechtsoverweging 3.14 van het eindvonnis blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat de door Vinship en [geïntimeerde sub 2] gestelde en door [bestuursvoorzitter Tradebe] bevestigde overeenstemming (over Tradebe als investeerder) door [appellant] onvoldoende gemotiveerd is betwist. Daaruit vloeit voort dat volgens de rechtbank de door haar geformuleerde voorwaarde kennelijk is vervuld.
Voor zover [appellant] aan het slot van de grief aanvoert dat het oordeel van de rechtbank dat die voorwaarde is vervuld onbegrijpelijk is zal het hof dit betrekken bij de behandeling van grief 6 in principaal appel.
4.14 Grief 6 in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er overeenstemming was tussen [geïntimeerde sub 2], Vinship en investeerder Tradebe, en dat daarmee de opschortende voorwaarde was vervuld. [appellant] heeft aangevoerd (memorie van grieven § 18/19) dat als voorwaarde was overeengekomen dat er uiterlijk op 1 augustus 2009 een investeerder en geld moesten zijn. Door toedoen van [geïntimeerde sub 2], aldus [appellant], was de investering door [potentieel investeerder] mislukt, maar [appellant] heeft [geïntimeerde sub 2] toch de kans gegeven een andere investeerder te vinden. Op 31 juli 2009 was er nog steeds geen duidelijkheid, en ook enkele dagen later was er nog geen geld op een rekening gestort, en toen was voor [appellant] de maat vol (memorie van grieven pagina 8 – 9). Ook uit de tweede verklaring van [bestuursvoorzitter Tradebe] (productie 7 bij memorie van grieven) volgt dat er geen overeenstemming was op 31 juli.
4.15 Het hof acht het niet nodig vast te stellen hoe de gang van zaken met betrekking tot de beëindiging van de onderhandelingen met [potentieel investeerder] precies is geweest. Vast staat dat die onderhandelingen omstreeks 22 juli 2009 zijn beëindigd, en dat toen een andere investeerder moest worden gezocht. Ook staat vast dat daartoe toen stappen zijn gezet.
[appellant] heeft gesteld dat hij, mede omdat hij zijn baan had opgezegd, de pogingen een nieuwe onderneming op te zetten wilde beëindigen (dus de samenwerkingsovereenkomst wilde opzeggen) wanneer er op 1 augustus 2009 geen nieuwe investeerder zou zijn en door deze investeerder geen geld zou zijn gestort; naar het hof deze stelling begrijpt is dat volgens [appellant] ook zo tussen partijen afgesproken.
Vinship en [geïntimeerde sub 2] hebben evenwel uitdrukkelijk ontkend dat de afspraak zoals door [appellant] gesteld is gemaakt tussen [appellant] enerzijds en Vinship en [geïntimeerde sub 2] anderzijds. Gelet op het bewijsaanbod van [appellant] zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld deze stelling te bewijzen.
4.16 Voor het geval [appellant] slaagt in dit bewijs, en dus vast is komen te staan dat een eindtermijn van 1 augustus 2009 tussen partijen was overeengekomen, overweegt het hof reeds thans als volgt.
Naar het oordeel van het hof kan [appellant], ondanks deze dan vaststaande eindtermijn, echter in redelijkheid geen beroep doen op het op 1 augustus niet gestort zijn van de gelden wanneer praktische redenen (zoals het nog niet aanwezig zijn van een bankrekening) dat beletten. Dat beroep zou in de gegeven omstandigheden dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Indien er echter weliswaar een toezegging van een nieuwe investeerder was, maar onder zodanig voorbehoud dat nog nader, voor definitieve participatie beslissend, onderzoek nodig was voordat deze investeerder definitief zou instappen, dan moet worden geconcludeerd dat aan de voorwaarde zoals door [appellant] gesteld niet voldaan is.
4.17 Ter ondersteuning van zijn standpunt dat er op 1 augustus nog geen geld (beschikbaar) was en ook nog geen definitieve toezegging van een investeerder, heeft [appellant] een beroep gedaan op een verklaring van [bestuursvoorzitter Tradebe], bestuursvoorzitter van Tradebe, de volgens Vinship en [geïntimeerde sub 2] beoogde investeerder toen de onderhandelingen met [potentieel investeerder] waren afgeketst (verklaring d.d. 12 september 2011, overgelegd als productie 7 bij memorie van grieven). In eerste aanleg was door Vinship en [geïntimeerde sub 2] als onderdeel van productie 59 bij de conclusie van repliek ook al een verklaring overgelegd van [bestuursvoorzitter Tradebe], gedateerd 31 mei 2010. Volgens deze eerste verklaring had Tradebe op 31 juli 2009 overeenstemming bereikt met Vinship over de financiering van en participatie in Emergo, en heeft [bestuursvoorzitter Tradebe] toen aangeboden € 600.000 te betalen, maar betaling was praktisch niet mogelijk omdat Emergo nog geen bankrekening had.
Geen van beide partijen voert aan dat de verklaringen van [bestuursvoorzitter Tradebe] onjuistheden bevatten. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de verklaringen, en voor zover de tweede verklaring afwijkt van de eerste gaat het hof uit van de tweede, meer gespecificeerde, verklaring.
Anders dan Vinship en [geïntimeerde sub 2] aanvoeren zijn er relevante verschillen tussen beide verklaringen. In de tweede verklaring van [bestuursvoorzitter Tradebe] wordt door [bestuursvoorzitter Tradebe] bevestigd dat eind juli 2009 overeenstemming werd bereikt met [geïntimeerde sub 2] dat Tradebe zou investeren in Emergo, welke overeenstemming inhield dat een van de maatschappijen van Tradebe € 600.000 zou investeren. Daaraan voegt [bestuursvoorzitter Tradebe] in deze tweede verklaring evenwel toe dat dit alles in een zo korte tijdspanne gebeurde dat Tradebe niet in staat was de juridische vormgeving te controleren en te beoordelen hoe reëel het businessplan en het managementteam waren. Gelet op het verschil tussen het Spaanse en Nederlandse rechtssysteem moest een in het Nederlandse rechtssysteem ingevoerde advocaat eerst advies geven. Afgesproken werd dat Tradebe de maand augustus de tijd kreeg om een due-diligence onderzoek uit te voeren en de afspraken te tekenen als alles zou zijn zoals het was voorgesteld. Dat [bestuursvoorzitter Tradebe] een dergelijk voorbehoud heeft gesteld is door Vinship en [geïntimeerde sub 2] dus niet bestreden en acht het hof, nu het hier om een zakelijke transactie ging, overigens ook volstrekt aannemelijk.
Nu het hof uitgaat van de juistheid van deze tweede verklaring van [bestuursvoorzitter Tradebe], moet worden geconcludeerd dat per 1 augustus 2009 van volledige overeenstemming geen sprake was.
4.18 Uitgaande van het bewezen zijn van de bestreden afspraak mocht [appellant] zich gelet op de door hem gestelde en dan bewezen geoordeelde, tussen partijen overeengekomen termijn terugtrekken uit de samenwerkingsovereenkomst.
Indien [appellant] niet slaagt in het op te dragen bewijs, en er dus van moet worden uitgegaan dat geen strikte deadline van 1 augustus 2009 was afgesproken, dan kan [appellant] zich niet op die deadline beroepen en komt hetgeen [appellant] in grief 7 in principaal appel heeft aangevoerd – te weten dat [appellant] niet toerekenbaar is tekortgeschoten – aan de orde.
4.19 Grief 8 in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.17 dat het [appellant] niet meer vrij stond om buiten [geïntimeerde sub 2] om met [potentieel investeerder] te praten omdat de onderhandelingen met Tradebe in een vergevorderd stadium verkeerden. [appellant] betwist dat van een dergelijk vergevorderd stadium sprake was.
4.20 Hoewel deze grief niet meer van belang is als [appellant] slaagt in de bewijsopdracht, zal het hof toch reeds op deze grief ingaan. De grief faalt, omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat geen sprake was van vergaande onderhandelingen. Uit de hiervoor genoemde tweede verklaring van [bestuursvoorzitter Tradebe] kan immers worden afgeleid, dat er een principe-overeenstemming was, en dat Tradebe tot eind augustus (dus gedurende niet meer dan een maand) tijd kreeg voor nader due-diligence- en juridisch onderzoek. Gelet daarop kunnen de onderhandelingen als zich in een vergaand stadium bevindend worden beschouwd; binnen een maand zouden de uitkomsten van de onderzoeken immers bekend moeten zijn en alleen bij negatief resultaat daarvan zou de transactie niet doorgaan.
[appellant] heeft ook niet gesteld dat die onderzoeken zouden (kunnen) leiden tot het afketsen van de definitieve overeenstemming, en ook uit de tweede verklaring van [bestuursvoorzitter Tradebe] kan dat niet worden afgeleid. [bestuursvoorzitter Tradebe] wijt het niet doorgaan (althans niet op dezelfde voorwaarden doorgaan) van de afspraken immers aan het vertrek van [appellant] en noemt geen andere omstandigheden die daarbij een rol hebben gespeeld.
4.21 Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen zijn stelling zoals geformuleerd in rechtsoverweging 4.15 te bewijzen.
Behandeling van de overige grieven in principaal appel en in incidenteel appel zal het hof aanhouden tot dat kan worden beslist inzake de aansloten verstrekte bewijsopdracht.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
laat [appellant] toe te bewijzen dat dat tussen partijen als voorwaarde was overeengekomen dat er uiterlijk op 1 augustus 2009 een definitieve toezegging van een investeerder en geld moest zijn;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 februari 2013 voor opgave door [appellant] van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdag een in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en P.M. Arnoldus-Smit, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.