Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.089.096/01
arrest van 5 maart 2013
in de zaak van
Eurostrip B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,
tegen
J.A. Velenturf, q.q. (faillissement NEWA BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. Beljaars-Vink te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 26 september 2007, 4 juni 2008 en 25 mei 2011 tussen appellante – Eurostrip – als gedaagde in conventie, en geïntimeerde – hierna ook aan te duiden als Newa – als eiser in conventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 155876/HAZA 07-500)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. In reconventie is de procedure geschorst in verband met het faillissement van Newa, zodat het eindvonnis enkel in conventie is gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven met producties heeft Eurostrip een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen in conventie, met veroordeling van Newa in de proceskosten in beide instanties.
Bij memorie van antwoord met producties heeft Newa de grieven bestreden.
Daarbij heeft Newa drie voorwaardelijke grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis met toewijzing van haar vorderingen.
Daarbij heeft Newa drie voorwaardelijke grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis met toewijzing van haar vorderingen.
Eurostrip heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel met een groot aantal producties genomen, waaronder een nader te noemen rapport van TNO van 18 april 2005.
De curator heeft tegen de omvangrijke hoeveelheid producties die bij laatstgenoemde memorie in het geding is gebracht bezwaar gemaakt. Het hof heeft bij gelegenheid van het nader te noemen pleidooi beslist dat die producties deel uitmaken van het procesdossier, met dien verstande dat indien en voor zover het oordeel van het hof mede zou worden gebaseerd op een of meer van die producties, de curator in de gelegenheid zou moeten worden gesteld daarop te reageren.
Partijen hebben daarna hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnota's die bij de stukken zijn gevoegd, en hebben uitspraak gevraagd.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven en naar de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel.
Grief 13 in het principaal appel bevat een groot aantal subgrieven. Een grief met nummer 14 ontbreekt. Het hof heeft in randnummers 51 en 52 van de memorie van grieven in het principaal appel aanvullende grieven gelezen, welke tevens voldoende kenbaar zijn voor Newa c.q. Velenturf q.q. Het hof nummert deze als grieven 16 en 17.
Grief 13 in het principaal appel bevat een groot aantal subgrieven. Een grief met nummer 14 ontbreekt. Het hof heeft in randnummers 51 en 52 van de memorie van grieven in het principaal appel aanvullende grieven gelezen, welke tevens voldoende kenbaar zijn voor Newa c.q. Velenturf q.q. Het hof nummert deze als grieven 16 en 17.
4.De beoordeling
4.1.
Met de grieven is het geschil in gehele omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
4.2.
Met grief 9 komt Eurostrip op tegen de weergave van de feiten in het eindvonnis onder hoofdstuk 2. De grief faalt. Blijkens de toelichting gaat het daarbij vooral om het gegeven dat onder de "feiten" is genoemd dat Newa de vaststellingsovereenkomst heeft ontbonden, terwijl Eurostrip zulks betwist. De grief berust echter op een verkeerde lezing aangezien de rechtbank - terecht - slechts overwoog dat Newa had "aangegeven" de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Enig impliciet oordeel omtrent de vraag of het gevolg daarvan was dat die vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk was ontbonden ligt daarin niet besloten.
4.3.
Kort samengevat gaat het om het volgende.
4.4.
Overeenkomst en uitvoering
4.4.1.
In september 2000 heeft Eurostrip aan Newa opdracht gegeven tot het leveren en installeren van een gedeelte van een steenstripinstallatie; een deel werd door Newa gebouwd, een ander deel door Vervos (zie voor een beschrijving van welke partij welk onderdeel zou vervaardigen de nader te noemen vaststellingsovereenkomst). Op de overeenkomst zijn de FME-voorwaarden van toepassing verklaard.
Bij de opdracht is vermeld dat de installatie een capaciteit van 325 m² per uur zou hebben. De installatie als geheel haalt die capaciteit bij lange na (nog steeds) niet.
Volgens de orderbevestiging zou de laatste termijn van 20 % worden gefactureerd "bij eindoplevering met opleveringsprotocol". Een formele opleveringshandeling heeft niet plaats gevonden. Eurostrip heeft de installatie vanaf medio 2002 feitelijk wel in gebruik genomen.
Bij de opdracht is vermeld dat de installatie een capaciteit van 325 m² per uur zou hebben. De installatie als geheel haalt die capaciteit bij lange na (nog steeds) niet.
Volgens de orderbevestiging zou de laatste termijn van 20 % worden gefactureerd "bij eindoplevering met opleveringsprotocol". Een formele opleveringshandeling heeft niet plaats gevonden. Eurostrip heeft de installatie vanaf medio 2002 feitelijk wel in gebruik genomen.
4.5.
Betaling
4.5.1.
De orderbevestiging d.d. 15 september 2000 vermeldt: betaling binnen 30 dagen na factuurdatum.
Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk gefactureerd tot een bedrag van € 98.334,46; in deze factuur wordt een vervaldatum van 27 mei 2001 genoemd.
Newa heeft op 8 november 2004 de zesde termijn groot 20 % (de slottermijn) gefactureerd tot een bedrag van € 346.290,--. Een uitdrukkelijke betaaldatum is op deze factuur niet genoemd. Wel wordt op deze factuur verwezen naar genoemde orderbevestiging.
Eurostrip heeft deze nota's niet betaald.
Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk gefactureerd tot een bedrag van € 98.334,46; in deze factuur wordt een vervaldatum van 27 mei 2001 genoemd.
Newa heeft op 8 november 2004 de zesde termijn groot 20 % (de slottermijn) gefactureerd tot een bedrag van € 346.290,--. Een uitdrukkelijke betaaldatum is op deze factuur niet genoemd. Wel wordt op deze factuur verwezen naar genoemde orderbevestiging.
Eurostrip heeft deze nota's niet betaald.
4.6.
Vaststellingsovereenkomst; TNO-onderzoek
4.6.1.
Newa maakte aanspraak op betaling van facturen; Eurostrip meende daar vanwege het feit dat de installatie nog niet aan de vermelde capaciteit voldeed niet toe gehouden te zijn. Partijen hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze is gesteld op briefpapier van de raadsman van Eurostrip en is door Eurostrip getekend op 10 december 2003 en door Newa op 5 januari 2004.
4.6.2.
De vaststellingsovereenkomst vermeldt in de considerans dat delen door Newa en delen door Vervos zouden worden gebouwd en geplaatst en vermeldt dat de capaciteit 325 m² zou bedragen en dat de installatie was gepland in maart 2001. Voorts:
- Art. 1 lid 1 bepaalt dat elk van partijen een deskundige benoemt en dat die deskundigen gezamenlijk een derde deskundige benoemen.
- Art. 1 leden 2 en 3 houden in dat elk van partijen haar eigen deskundige betaalt en dat partijen gezamenlijk de derde deskundige zullen betalen.
- Art. 2 lid 1 bepaalt de te onderzoeken onderwerpen. Het gaat om een onderzoek in fasen: eerst zouden deskundigen rapporteren omtrent de te hanteren meetmethodiek, daarna zouden de metingen worden uitgevoerd.
- Art. 2 lid 2 bepaalt dat als de deskundigen het over een van de onderzoeksvragen niet eens kunnen worden, zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen wiens oordeel bindend zal zijn.
- Art. 2 lid 6 bepaalt dat de uitkomst van het door de deskundigen uitgevoerde onderzoek bindend zal zijn.
- Art. 3 bepaalt dat de resultaten van de metingen van de deskundigen het uitgangspunt dienen te vormen voor onderhandelingen tussen partijen omtrent de vraag of sprake is van een tekortkoming en zo ja, welk schadebedrag daar dan mee gemoeid is. Lid 3 voorziet in een gang naar de arbiter als partijen het over die tekortkoming of schadevergoeding niet eens worden.
4.6.3.
De deskundigen ([deskundige voor Eurostrip] voor Eurostrip en [deskundige voor Newa] voor Newa) kwamen niet tot een gezamenlijk oordeel en hebben TNO als derde deskundige aangezocht.
4.6.4.
TNO heeft rapporten uitgebracht op 18 april 2005, 13 oktober 2006, 31 januari 2007, 2 april 2007 en 12 juli 2007. Volgens TNO haalde de installatie omstreeks 35 % van de eerder genoemde capaciteit van 325 m²/uur.
4.6.5.
Nadat TNO op 13 oktober 2006 een (concept-)rapport ten aanzien van de te hanteren meetmethodiek had uitgebracht, heeft de advocaat van Newa bij brief van 30 oktober 2006 aan Eurostrip medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zulks aangezien Eurostrip wijzigingen aan de installatie had aangebracht.
4.7.
Eerste aanleg
4.7.1.
Newa vordert in rechte (in conventie) betaling van haar facturen, waarvan de betaaldata zijn verstreken. Eurostrip voert verweer.
4.7.2.
Eurostrip stelt dat de facturen nog niet opeisbaar zijn aangezien nog niet is opgeleverd.
Voorts beroept Eurostrip zich op opschorting.
Voorts beroept Eurostrip zich op opschorting.
4.7.3.
In reconventie vorderde Eurostrip partiële althans gehele ontbinding van de vaststellingsovereenkomst plus schadevergoeding groot ca. € 1,5 miljoen. Newa is lopende de procedure failliet verklaard zodat de procedure in reconventie is geschorst. De curator heeft de procedure in conventie overgenomen.
4.7.4.
De rechtbank heeft niet geoordeeld op basis van de onderzoeken van TNO, doch heeft zelfstandig een deskundige benoemd (ir. Cox). Deze kwam tot het oordeel dat hij geen zinvol onderzoek meer kon uitvoeren. Uiteindelijk heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 509.709,25 met rente en kosten.
4.7.5.
Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd hetgeen erin heeft geresulteerd dat het vonnis niet is geëxecuteerd, maar dat Eurostrip een bankgarantie ten gunste van Newa heeft gesteld.
4.8.
Het hof
4.8.1.
Vast staat dat de facturen waarvan Newa de betaling vordert niet betaald zijn, terwijl de betaaldata ruimschoots verstreken zijn.
Dit alles betekent dat de vorderingen van Newa in beginsel opeisbaar zijn.
Dit alles betekent dat de vorderingen van Newa in beginsel opeisbaar zijn.
4.8.2.
Ofschoon Eurostrip bij cva sub 48 zich heeft beroepen op opschorting wegens het feit dat nog niet deugdelijk is opgeleverd (waarover meer), blijkt uit de houding van partijen in en buiten rechte (mede gelet op het faillissement van Newa) dat nakoming alsnog door Newa in het geheel niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. In elk geval vordert zij dat in rechte niet noch heeft zij in de loop van de procedure kenbaar gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt.
4.9.
Oplevering
4.9.1.
Bij factoren welke aan de opeisbaarheid van de vorderingen van Newa in de weg zouden kunnen staan valt in de eerste plaats te denken aan de mogelijkheid dat de voorwaarde waaronder de facturen opeisbaar zouden zijn nog niet in vervulling is gegaan, en in dat kader komt het verweer van Eurostrip dat er nog geen oplevering heeft plaatsgevonden aan de orde.
4.9.2.
Volgens Eurostrip heeft geen oplevering plaats gevonden en wijst het gedrag van Newa in de periode van installatie en daarna er ook niet op dat Newa zelf ervan uitging dat de installatie als opgeleverd moet worden beschouwd.
Newa beroept zich op art. VIII leden 1 en 4 van de FME-voorwaarden en wijst erop dat Eurostrip de installatie in gebruik heeft genomen, zodat deze als opgeleverd geldt.
Newa beroept zich op art. VIII leden 1 en 4 van de FME-voorwaarden en wijst erop dat Eurostrip de installatie in gebruik heeft genomen, zodat deze als opgeleverd geldt.
4.9.3.
In haar mva in het incidenteel appel sub 22 constateert Eurostrip - onder verwijzing naar haar mvg sub 50 - dat Newa geen grief heeft gericht tegen een passage uit de vierde alinea van r.o. 2.15.1 van het eindvonnis, welke betrekking heeft op de oplevering.
Wat daarvan zij, het hof zou - als het tot vernietiging van het vonnis op een van de principale grieven zou komen - in het kader van de devolutieve werking van het appel ook het beroep van Newa op de omstandigheid dat de FME-voorwaarden bepalen dat ingebruikneming (kort gezegd) aanvaarding en daarmee oplevering impliceren, opnieuw dienen te bezien.
Overigens blijkt uit de opstelling van Newa in hoger beroep dat zij inhoudelijk dat verweer nog steeds handhaaft; zie de mva tevens houdende incidenteel appel sub 16. Eurostrip is daarop ook nader ingegaan.
Wat daarvan zij, het hof zou - als het tot vernietiging van het vonnis op een van de principale grieven zou komen - in het kader van de devolutieve werking van het appel ook het beroep van Newa op de omstandigheid dat de FME-voorwaarden bepalen dat ingebruikneming (kort gezegd) aanvaarding en daarmee oplevering impliceren, opnieuw dienen te bezien.
Overigens blijkt uit de opstelling van Newa in hoger beroep dat zij inhoudelijk dat verweer nog steeds handhaaft; zie de mva tevens houdende incidenteel appel sub 16. Eurostrip is daarop ook nader ingegaan.
4.9.4.
Of en in hoeverre een opdrachtnemer zich met succes op de door Newa aangehaalde leden van art. 8 FME-voorwaarden kan beroepen hangt onder meer af van de vraag hoe deze zichzelf rondom de levering heeft opgesteld. Uit de niet bestreden gang van zaken in 2002-2003 en uit de correspondentie blijft overduidelijk dat Newa aanvankelijk actief bezig is geweest met het meedenken en zoeken naar oplossingen voor de gerezen problemen. Destijds heeft Newa zich opgesteld op een dusdanige wijze, dat Eurostrip er niet op verdacht behoefde te zijn dat Newa zou menen dat vanaf de feitelijke ingebruikneming de installatie was opgeleverd in de zin van de algemene voorwaarden en de overeenkomst.
Daar staat tegenover dat de installatie thans reeds gedurende een groot aantal jaren feitelijk bij Eurostrip in gebruik is, weliswaar slechts (volgens Eurostrip) op 40 % van het overeengekomen gebruik, maar dat laat onverlet dat de installatie in de normale bedrijfsuitoefening van Eurostrip wordt gebruikt. Feitelijk is dus een eindsituatie ingetreden. Daargelaten of een beroep op art. VIII leden 1 en 4 in de jaren 2002-2006 (of een gedeelte van die periode) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar zou zijn geweest, die situatie doet zich thans in elk geval niet meer voor.
Daar staat tegenover dat de installatie thans reeds gedurende een groot aantal jaren feitelijk bij Eurostrip in gebruik is, weliswaar slechts (volgens Eurostrip) op 40 % van het overeengekomen gebruik, maar dat laat onverlet dat de installatie in de normale bedrijfsuitoefening van Eurostrip wordt gebruikt. Feitelijk is dus een eindsituatie ingetreden. Daargelaten of een beroep op art. VIII leden 1 en 4 in de jaren 2002-2006 (of een gedeelte van die periode) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar zou zijn geweest, die situatie doet zich thans in elk geval niet meer voor.
4.9.5.
Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de installatie geacht moet worden te zijn opgeleverd en daarmee is de voorwaarde waaronder de facturen opeisbaar zouden worden vervuld. Grief 15, die van een andere opvatting uit gaat, faalt.
4.10.
Opschorting
4.10.1.
Nu de voorwaarden waaronder de facturen opeisbaar werden zijn vervuld is vast komen te staan dat Eurostrip in verzuim verkeert, tenzij sprake is van feiten of omstandigheden welke aan zodanig verzuim in de weg staan, in het bijzonder in het geval van een gerechtvaardigde opschorting door Eurostrip.
4.10.2.
Eurostrip heeft bij haar beroep op opschorting in de eerste plaats verwezen naar de vaststellingsovereenkomst en het daarmee beoogde doel, te weten dat na een capaciteitsmeting zou worden beoordeeld of Newa tekort is geschoten, en dat partijen vervolgens op basis van de uitkomst van de metingen zouden onderhandelen omtrent een schadevergoeding.
Newa heeft niet gereageerd op het argument van Eurostrip dat de betaling zou dienen te worden opgeschort in verband met het gegeven dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten.
Newa heeft niet gereageerd op het argument van Eurostrip dat de betaling zou dienen te worden opgeschort in verband met het gegeven dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten.
4.10.3.
Uit art. 3 van die vaststellingsovereenkomst blijkt dat de uitkomst van de onderzoeken dienden tot uitgangspunt voor overleg omtrent de vraag of Newa haar verplichtingen was nagekomen en omtrent schadevergoeding, en bij gebreke van overeenstemming tot basis voor een in rechte in te stellen vordering.
Nergens blijkt uit dat het krachtens de vaststellingsovereenkomst uit te voeren onderzoek mede ertoe strekte uit te maken of de reeds vervallen, doch onbetaald gebleven facturen al dan niet alsnog betaald zouden moeten worden. Dat het voor de hand ligt dat bij eventuele onderhandelingen in enige fase ook het gegeven dat er nog openstaande facturen bestonden zou kunnen worden betrokken, maakt dit niet anders. In die vaststellingsovereenkomst wordt met geen woord gerept over onbetaald gebleven facturen en/of het gegeven dat deze, eventueel afhankelijk van een te verrichten onderzoek, onbetaald zouden mogen blijven.
Mitsdien dient het op deze grond gedane beroep op opschorting te worden afgewezen.
Nergens blijkt uit dat het krachtens de vaststellingsovereenkomst uit te voeren onderzoek mede ertoe strekte uit te maken of de reeds vervallen, doch onbetaald gebleven facturen al dan niet alsnog betaald zouden moeten worden. Dat het voor de hand ligt dat bij eventuele onderhandelingen in enige fase ook het gegeven dat er nog openstaande facturen bestonden zou kunnen worden betrokken, maakt dit niet anders. In die vaststellingsovereenkomst wordt met geen woord gerept over onbetaald gebleven facturen en/of het gegeven dat deze, eventueel afhankelijk van een te verrichten onderzoek, onbetaald zouden mogen blijven.
Mitsdien dient het op deze grond gedane beroep op opschorting te worden afgewezen.
4.10.4.
Eurostrip heeft zich er voorts op beroepen (zie onder meer cva sub 48) dat zij mag opschorten omdat Newa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming.
In dat verband verwijst zij naar een faxbericht van 1 oktober 2001, prod. 5 bij inleidende dagvaarding. Dit luidt onder meer als volgt:
In dat verband verwijst zij naar een faxbericht van 1 oktober 2001, prod. 5 bij inleidende dagvaarding. Dit luidt onder meer als volgt:
"Voorts spraken wij af, dat Eurostrip haar betalingen aan NEWA zal opschorten, totdat bedoeld overleg tot resultaat heeft geleid, c.q. anderszins duidelijkheid is verkregen over de consequenties voor NEWA. Dit uiteraard tot het bedrag, dat Eurostrip in redelijkheid meent van NEWA te vorderen te hebben."
4.10.5.
Ten processe merkt Eurostrip dit niet aan als een onderling afgesproken opschorting, maar wel als een aanzegging harerzijds houdende opschorting.
4.10.6.
Volgens Newa dient het beroep op opschorting te worden afgewezen aangezien zij niet is tekortgeschoten, en de installatie is opgeleverd, in gebruik genomen, gemodificeerd, maar onvoldoende onderhouden (conclusie na deskundigenbericht van Newa van 24 februari 2010, sub 10-11).
Newa stelt ook dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting, gedaan door de opdrachtgever, uitsluiten, doch de advocaat van Eurostrip merkte (terecht) op dat zulks niet in de FME-voorwaarden valt te lezen, nu in art. X lid 3 wel verrekening, doch niet opschorting expliciet wordt uitgesloten.
Newa stelt ook dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting, gedaan door de opdrachtgever, uitsluiten, doch de advocaat van Eurostrip merkte (terecht) op dat zulks niet in de FME-voorwaarden valt te lezen, nu in art. X lid 3 wel verrekening, doch niet opschorting expliciet wordt uitgesloten.
4.10.7.
De aard van het opschortingsverweer leidt ertoe dat een beroep op opschorting vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet leidt tot het
vervalvan de daar tegenover staande verbintenis (in dit geval: tot betaling van de onbetaald gebleven facturen), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie. Daartoe is het dan ook noodzakelijk dat degene die zich op opschorting beroept duidelijk maakt dàt zulks wordt gedaan in afwachting van die andere actie.
vervalvan de daar tegenover staande verbintenis (in dit geval: tot betaling van de onbetaald gebleven facturen), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie. Daartoe is het dan ook noodzakelijk dat degene die zich op opschorting beroept duidelijk maakt dàt zulks wordt gedaan in afwachting van die andere actie.
4.10.8.
Het in de cva sub 48 gestelde in samenhang met het citaat uit het faxbericht van 1 oktober 2001 impliceert dat Eurostrip zich wenst te beroepen op opschorting in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie.
4.10.9.
Voor zodanig beroep op opschorting in afwachting van verrekening met enige tegenvordering, meer in het bijzonder een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding, geldt dat Newa zich er bij conclusie van antwoord in reconventie sub 40, bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota sub 5-7) en andermaal bij memorie van antwoord in het principaal appel sub 16. op heeft beroepen dat de algemene voorwaarden (art. X lid 3) aan een geslaagd beroep op verrekening in de weg staan. Het beroep op dit verrekeningsverbod impliceert voor zoveel nodig tevens een beroep op de onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting in afwachting van verrekening. Dit verweer van Newa slaagt.
Er zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een beroep op dat verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Er zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een beroep op dat verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.11.
Tussenconclusie
4.11.1.
Wat er ook zij van:
- de aard van de door Newa te verrichten prestatie (inspannings- dan wel resultaatsverbintenis),
- de vraag op wie de bewijslast van bepaalde relevante stellingen rust
- de vraag of, als de bewijslast op Eurostrip zou rusten, daaraan voorshands geacht kan worden te zijn voldaan
- de reikwijdte van en gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst en de uitkomsten van het onderzoek van TNO
- de vraag of de installatie al dan niet gemodificeerd was en wat de gevolgen daarvan zijn
- de mogelijkheid om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden (zie echter voor de kosten van de deskundigen hierna)
al welke vragen uiteindelijk zouden dienen te culmineren in het oordeel of Newa is tekort geschoten in de nakoming en wat daarvan de gevolgen zijn, dit alles is in het licht van het vorenoverwogene niet van invloed op de vraag of de vorderingen in conventie al dan niet toewijsbaar zijn. Deze zijn opeisbaar; de verweermiddelen daartegen falen; mitsdien zijn deze vorderingen toewijsbaar.
4.11.2.
De grieven 1 tot en met 15 in het principaal appel stuiten hierop af; voor zover een of meer van die grieven op onderdelen gegrond zouden zijn leiden zij niet tot vernietiging van het vonnis.
4.11.3.
Het vorenstaande betekent tevens dat het bewijsaanbod van Eurostrip niet relevant is en dus wordt gepasseerd.
4.12.
Overige grieven
4.12.1.
Een aantal van de grieven in het principaal appel houdt echter zelfstandige betekenis. Het gaat daarbij om grief 16, welke besloten ligt in randnummer 51, en grief 17, welke besloten ligt in randnummer 52, tweede, derde en vierde alinea.
4.12.2.
Grief 16 heeft betrekking op de kosten van deskundigen en op buitengerechtelijke kosten.
4.13.
Kosten van deskundigen
4.13.1.
In het eindvonnis onder 2.6.b (waarnaar in de aanhef van r.o. 2.16 wordt verwezen) noemt de rechtbank het door Newa gevorderde bedrag groot € 81.378,54. De nadere specificatie daarvan is te vinden in de inleidende dagvaarding onder 33. Dit bedrag heeft betrekking op de kosten van [deskundige voor Newa] (de eigen deskundige van Newa) groot € 23.854,77 en TNO € 3.500,--, en de kosten van [schuldeiser 1] groot € 6.293,75 en [schuldeiser 2] ad € 37.730,02. Samen € 71.378,54 (excl. btw) waar aan rente ex aequo et bono € 10.000,-- bij wordt opgeteld. De rechtbank wees de kosten van [deskundige voor Newa] en [schuldeiser 2] toe en die van [schuldeiser 1] en de rente ad € 10.000,-- af.
Overigens moet worden opgemerkt dat Newa in de inleidende dagvaarding, waar het ging om haar eigen facturen, bedragen inclusief btw vorderde, maar waar het ging om kosten van deskundigen en buitengerechtelijke kosten, bedragen exclusief btw.
Overigens moet worden opgemerkt dat Newa in de inleidende dagvaarding, waar het ging om haar eigen facturen, bedragen inclusief btw vorderde, maar waar het ging om kosten van deskundigen en buitengerechtelijke kosten, bedragen exclusief btw.
4.13.2.
Als regel blijven de kosten van een door een partij zelf aangezochte deskundige voor rekening van die partij, behoudens indien en voor zover deze op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor rekening van de wederpartij kunnen worden gebracht. In dit geval is zelfs, zoals overwogen, in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat elk van partijen de eigen deskundige betaalt en dat zij gezamenlijk de kosten van de derde deskundige dragen.
4.13.3.
Newa heeft gesteld dat het voorgaande niet meer aan de orde is, daar zij de vaststellingsovereenkomst heeft ontbonden. Volgens Eurostrip is zulks niet mogelijk in verband met artt. 7:904 en 905 BW.
4.13.4.
De brief van de advocaat van Newa, genoemd in r.o. 4.6.5, is in de procedure niet overgelegd. Wel zijn overgelegd de reactie van SGS (de deskundige van Eurostrip) van 13 november 2006 en de reactie van de advocaat van Eurostrip van 24 november 2006.
4.13.5.
Newa stelt de overeenkomst te hebben ontbonden daar vanwege het grote aantal wijzigingen welke Eurostrip aan de installatie heeft aangebracht niet meer te onderzoeken zou zijn of de installatie zoals door haar geleverd aan de capaciteitseisen voldeed. Eurostrip betwist zulks, daarin gesteund door haar deskundige.
4.13.6.
Het hof roept in herinnering dat het onderzoek in twee fasen zou verlopen: ten eerste een onderzoek om te bepalen op welke wijze zou worden gemeten, ten tweede een onderzoek houdende de metingen zelf.
4.13.7.
Het rapport van TNO van 13 oktober 2006 bestaat uit 18 pagina's. In dat rapport zijn ook de commentaren van SGS (deskundige van Eurostrip) en [deskundige voor Newa] opgenomen, alsmede de reactie van TNO daarop. Om misverstanden te voorkomen wijst het hof erop dat die commentaren kennelijk dateren van
na13 oktober 2006 (het commentaar van SGS dateert van 19 oktober 2006), doch desondanks zijn opgenomen "in" het rapport van 13 oktober 2006.
na13 oktober 2006 (het commentaar van SGS dateert van 19 oktober 2006), doch desondanks zijn opgenomen "in" het rapport van 13 oktober 2006.
4.13.8.
Het hof constateert dat TNO met dat rapport feitelijk verreweg het grootste deel van de eerste fase van het onderzoek reeds had voltooid. Dat geldt ook voor het eerste deel, groot acht pagina's, van dat rapport (dus exclusief de commentaren en de reactie van TNO daarop).
4.13.9.
TNO heeft in haar rapport van 2 april 2007 deugdelijk gemotiveerd aangegeven dat en waarom, niettegenstaande de wijzigingen welke door Eurostrip zouden zijn aangebracht, een zinvol onderzoek nog wel mogelijk was. Het tegendeel is niet gebleken.
4.13.10.
Vorenstaande constateringen leiden tot de volgende conclusies:
4.13.11.
Ten eerste was de eerste fase van het onderzoek feitelijk grotendeels voltooid, zodat art. 7:905 BW aan een ontbinding door middel van een eenzijdige verklaring in de weg staat
Ten tweede waren er onvoldoende redenen aanwezig om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden.
Ten tweede waren er onvoldoende redenen aanwezig om de vaststellingsovereenkomst te ontbinden.
4.13.12.
Tegen die achtergrond brengt het feit dat Newa de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen niet mede dat daarmee de afspraak dat elk van partijen de kosten van haar eigen deskundigen zou dragen zou zijn komen te vervallen. Die afspraak is dus in stand gebleven.
4.13.13.
Mitsdien zijn de kosten van [deskundige voor Newa] niet toewijsbaar.
4.13.14.
Voor de kosten van TNO geldt het volgende.
4.13.15.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn, als producties 8 en 10, de offertes van TNO overgelegd. De eerste offerte, van 15 mei 2006, voorzag in een onderzoek in twee fasen: vaststelling wijze capaciteitsonderzoek, en uitvoering capaciteitsonderzoek.
De tweede offerte vermeldt weliswaar dat de eerste offerte is vervallen, maar die eerste offerte is nog steeds van belang om de tweede goed te kunnen begrijpen. Die tweede offerte heeft namelijk kennelijk enkel betrekking van de eerste fase - vaststelling wijze capaciteitsonderzoek - van het aanvankelijk geoffreerde onderzoek in twee fasen.
De tweede offerte vermeldt weliswaar dat de eerste offerte is vervallen, maar die eerste offerte is nog steeds van belang om de tweede goed te kunnen begrijpen. Die tweede offerte heeft namelijk kennelijk enkel betrekking van de eerste fase - vaststelling wijze capaciteitsonderzoek - van het aanvankelijk geoffreerde onderzoek in twee fasen.
4.13.16.
De opgegeven prijs voor dit onderzoek was € 7.000,--, bij helfte te betalen door elk van partijen. De voor rekening van Newa gekomen helft bedroeg dus € 3.500,-- en dat is het bij inleidende dagvaarding onder 33. gevorderde bedrag.
4.13.17.
Het hof verwijst naar r.o.HHwt 4.6.4. De eerste drie van de genoemde rapporten hebben betrekking op de vaststelling van de wijze van het capaciteitsonderzoek, de laatste twee op de uitvoering daarvan. Dat laatste onderzoek is uitgevoerd in opdracht van uitsluitend Eurostrip. Wat daarvan zij: gesteld noch gebleken is dat Newa daarvan de kosten bij Eurostrip in rekening brengt, ook niet in deze procedure.
4.13.18.
Niet blijkt dat TNO voor de eerste fase méér in rekening heeft gebracht dan was geoffreerd, ook al zijn er waarschijnlijk meer werkzaamheden door TNO verricht dan aanvankelijk voorzien. Er is dus geen sprake van extra voor rekening van Newa gekomen kosten bovenop de reeds voorziene, voor haar rekening komende helft van € 7.000,--.
4.13.19.
Ook hiervoor geldt dat die helft krachtens de vaststellingsovereenkomst voor rekening van Newa bleef.
4.13.20.
De grief slaagt dus in zoverre, dat de rechtbank ten onrechte die kosten voor rekening van Eurostrip heeft gebracht.
4.13.21.
Overigens impliceert het vorenoverwogene dat de curator geen nadeel ondervindt van het gegeven dat het rapport van TNO van 18 april 2005 eerst bij memorie van antwoord in het incidenteel appel in het geding is gebracht; extra bedragen daarvoor zijn niet in rekening gebracht en inhoudelijk speelt dit rapport geen rol.
4.14.
Buitengerechtelijke kosten
4.14.1.
Grief 16 heeft voorts betrekking op buitengerechtelijke kosten. Als gezegd vorderde Newa in verband met de kosten van [schuldeiser 1] (advocaat) een bedrag groot € 6.293,75 en in verband met de kosten van [schuldeiser 2] ad € 37.730,02.
4.14.2.
Eurostrip stelt dat voor de kosten van [schuldeiser 2] hetzelfde heeft te gelden als voor de kosten van [schuldeiser 1], welke door de rechtbank zijn afgewezen; Eurostrip voert daartoe aan dat [schuldeiser 2] de voorganger van [schuldeiser 1] was. Newa stelt dat Eurostrip niet betwist dat het gaat om buitengerechtelijke kosten.
4.14.3.
Evident is dat voordat het tot een gerechtelijke procedure kwam, er veelvuldig overleg is gevoerd tussen partijen, vanaf 2000 of 2001. De inleidende dagvaarding dateert van februari 2007. Dat de kosten van [schuldeiser 1], waarvan de bulk betrekking heeft op het kalenderjaar 2006, worden aangemerkt als kosten ter voorbereiding van de zaak, is aanvaardbaar, en wordt door Newa ook niet betwist.
Maar voor de kosten van [schuldeiser 2], welke blijkens prod. 30 bij inleidende dagvaarding zijn gevallen van september 2001 tot en met december 2005, valt dat in redelijkheid niet te zeggen en zulks wordt door Eurostrip ook niet gesteld.
Maar voor de kosten van [schuldeiser 2], welke blijkens prod. 30 bij inleidende dagvaarding zijn gevallen van september 2001 tot en met december 2005, valt dat in redelijkheid niet te zeggen en zulks wordt door Eurostrip ook niet gesteld.
4.14.4.
[schuldeiser 2] is blijkens haar briefpapier een "Juridisch en bedrijfskundig adviesbureau" dat wordt gedreven door twee juristen. Het is geen advocatenkantoor. In de loop van vijf jaren stijgt het uurtarief van ƒ 175,--, omstreeks € 80,--, naar € 100,--.
Dit betekent dat in totaal meer dan 400 uur door [schuldeiser 2] aan deze zaak zijn besteed. Dat staat in geen enkele redelijke verhouding meer tot de aard van het geschil. Het hof zal naar redelijkheid en billijkheid een bedrag groot € 10.000,-- toeschatten, inclusief btw en inclusief eventuele rente tot aan de dag der inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
Dit betekent dat in totaal meer dan 400 uur door [schuldeiser 2] aan deze zaak zijn besteed. Dat staat in geen enkele redelijke verhouding meer tot de aard van het geschil. Het hof zal naar redelijkheid en billijkheid een bedrag groot € 10.000,-- toeschatten, inclusief btw en inclusief eventuele rente tot aan de dag der inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
4.14.5.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.14.6.
In verband met het faillissement van Newa loopt Eurostrip, naar zij stelt, een groot restitutierisico. Newa voert daartegen onbetwist aan dat partijen in het kader van de bankgarantie hebben afgesproken dat deze teruggegeven wordt als het vonnis wordt vernietigd en mag incasseren als de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Er is dus al een werkafspraak gemaakt zodat Eurostrip geen belang meer heeft bij een nadere uitspraak op dit onderdeel.
4.14.7.
Naar 's hofs oordeel dient de uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand te blijven, gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken.
4.14.8.
Incidenteel appel
4.14.9.
Newa heeft drie grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het gegeven dat grief 16 deels gegrond is leidt tot partiële vernietiging van het vonnis, doch dat leidt er niet toe dat grieven 1 en 2 thans geacht moeten worden onvoorwaardelijk te zijn ingesteld. De incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op passages in het vonnis welke ofwel in stand worden gelaten, ofwel waar het hof niet aan toe komt.
4.14.10.
Grief 3 komt wel aan de orde. Deze grief heeft betrekking op de ingangsdatum van de rente, meer in het bijzonder de rente welke is vervallen op de meer- en minderwerkfactuur. De rechtbank heeft ook geen rente toegekend over de slottermijn en daarbij heeft Newa zich kennelijk neergelegd.
4.14.11.
Het hof vermeldde reeds dat de offerte voorzag in een betalingstermijn van 30 dagen en dat ook de meerwerkfactuur zelf een betalingstermijn van 30 dagen noemde. Het valt niet in te zien waarom de rente dan niet na ommekomst van die periode van dertig dagen zou zijn gaan lopen. Dat de FME-voorwaarden op het meer- en minderwerk
nietvan toepassing zou zijn, valt vooralsnog niet in te zien. Het gaat ook om een in het maatschappelijk verkeer zeer gebruikelijke betalingstermijn.
Mitsdien slaagt deze grief.
nietvan toepassing zou zijn, valt vooralsnog niet in te zien. Het gaat ook om een in het maatschappelijk verkeer zeer gebruikelijke betalingstermijn.
Mitsdien slaagt deze grief.
4.14.12.
Voor de hoogte van de rente zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de rente volgens de FME-voorwaarden. Die rente bedraagt 4 punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank. Newa is enigszins tegenstrijdig in de onderbouwing van haar vorderingen, waar zij in de inleidende dagvaarding sub 6 de rente op basis van de voorwaarden berekent op € 109.731,95 en in het petitum op basis van wettelijke rente op exact hetzelfde bedrag.
4.14.13.
Volgens Newa kwam de contractuele rente destijds, ten tijde van de inleidende dagvaarding, op 7,57 %, en dat strookt met de bevindingen van het hof na raadpleging van de website van de Nederlandsche Bank via welke de rentetarieven zijn na te gaan, en van de via die website bereikbare euriborstatistieken.
Die contractuele rente is aanmerkelijk lager dan de wettelijke rente, zodat het hof de contractuele rente zal toewijzen.
Die contractuele rente is aanmerkelijk lager dan de wettelijke rente, zodat het hof de contractuele rente zal toewijzen.
4.14.14.
Grief 3 in het incidenteel appel slaagt.
4.14.15.
Toewijsbaar zijn dus de volgende bedragen:
- de slottermijn groot € 346.290,-- inclusief btw, met de contractuele rente (als in het dictum te omschrijven) vanaf de dag der inleidende dagvaarding
- de meerwerknota € 98.334,46 inclusief btw, met de contractuele rente als in het dictum te omschrijven vanaf 27 mei 2001
- een bedrag groot € 10.000,-- inclusief btw, met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding.
4.14.16.
De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Voor de goede orde zij opgemerkt dat het voor deskundigen genoemde bedrag groot € 4.343,50 betrekking heeft op de kosten van de rechtbankdeskundige Cox.
4.14.17.
In hoger beroep zal Eurostrip als de grotendeels in het principaal en in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
Het met grief 3 in het incidenteel appel gemoeide belang schat het hof, gelet op de hoogte van het bedrag van de meerwerknota, de rentevoet, en de duur (van 27 mei 2001 tot 27 februari 2007), op omstreeks € 45.000,--, zodat tarief IV van toepassing is. Het pleidooi wordt enkel berekend in het principaal appel. Voor het principaal appel gaat het hof uit van tarief VII.
Het met grief 3 in het incidenteel appel gemoeide belang schat het hof, gelet op de hoogte van het bedrag van de meerwerknota, de rentevoet, en de duur (van 27 mei 2001 tot 27 februari 2007), op omstreeks € 45.000,--, zodat tarief IV van toepassing is. Het pleidooi wordt enkel berekend in het principaal appel. Voor het principaal appel gaat het hof uit van tarief VII.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 25 mei 2011 waarvan beroep, doch uitsluitend ten aanzien van onderdeel 3.1 van het dictum, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Eurostrip BV om aan Velenturf q.q. te betalen de volgende bedragen:
- de bedrag groot € 346.290,--, vermeerderd met een rente naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank, vanaf 27 februari 2007
- een bedrag groot € 98.334,46, vermeerderd met een rente naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandsche Bank, vanaf 27 mei 2001
- een bedrag groot € 10.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2007
bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Eurostrip B.V. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde Velenturf q.q. begroot op € 1.475,-- aan vast recht en op € 11.685,-- voor salaris advocaat in het principaal appel, en op € 1.631,--voor salaris advocaat in het incidenteel appel;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en T.E. Deurvorst en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.