ECLI:NL:GHSHE:2013:6370

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.115.265/01

arrest van 31 december 2013

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. Q.J. van Riet te Venlo,

tegen

[Schilderwerken 1.] Schilderwerken B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. H.G.M. Hilkens te Echt, gemeente Echt-Susteren,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 8 augustus 2012 tussen appellant [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [Schilderwerken 1.] B.V. – als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 108486/HAZA 11-302)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, uitsluitend voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om aan [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. een bedrag van € 7.646,63, vermeerderd met wettelijke rente, te betalen en voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, tot alsnog afwijzing van de betreffende vorderingen van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. en tot veroordeling van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest.

2.2.

Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, die ook een vermeerdering van eis inhoudt, heeft [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. de grieven in principaal appel bestreden en in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd in principaal appel tot, naar het hof begrijpt, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover ziende op de hierboven onder 2.1. genoemde door de rechtbank toegewezen vorderingen van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover hierbij de vordering van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. tot betaling van het bedrag van € 17.841,69, vermeerderd met wettelijke rente en het bedrag van € 5.925,69, vermeerderd met wettelijke rente is afgewezen, en tot alsnog veroordeling van [appellant] tot betaling van deze bedragen en voorts tot betaling van een bedrag van € 4.401,01, vermeerderd met wettelijke rente. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft verder zowel in principaal als in incidenteel appel veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties gevorderd.

2.3.

[appellant] heeft geen memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Vervolgens is [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. in incidenteel appel akte niet dienen verleend.

2.4.

Daarna heeft op verzoek van [appellant] pleidooi plaatsgevonden ter zitting van 29 oktober 2013, waarbij [appellant] zijn zaak heeft doen bepleiten door mr. Van Riet voornoemd en [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. door mr. Hilkens voornoemd. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde aantekeningen.

2.5.

Hierna is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Uitgaande van de in hoger beroep niet ter discussie gestelde door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen in de procestukken en ten pleidooie in hoger beroep nog naar voren is gebracht en erkend, althans niet weersproken, komt het hof tot de volgende vaststelling van de feiten.

a. [appellant] heeft vanaf 1996 als enig aandeelhouder en enig bestuurder schildersbedrijf “[Schilderwerken 2.] B.V.” (hierna “de vennootschap”) gevoerd, een bedrijf met een tiental werknemers.

b. Bij schriftelijke, op 15 april 2008 gedateerde overeenkomst tussen [appellant] in privé, [appellant] als bestuurder van de vennootschap en [eigenaar Schilderwerken 1.] (hierna “[eigenaar Schilderwerken 1.]”) (productie 7 bij dagvaarding eerste aanleg, hierna “de koopovereenkomst”) heeft [appellant] al zijn aandelen in de vennootschap (thans geïntimeerde en nog steeds ook “de vennootschap” ) verkocht voor een bedrag van € 130.000,- aan [eigenaar Schilderwerken 1.], waarna de naam van deze vennootschap op een zeker moment is gewijzigd in [Schilderwerken 1.] B.V..

c. De tekst van de koopovereenkomst was reeds enige tijd hiervoor opgesteld door [belastingadviseur], werkzaam bij [Belastingadviseurs] & Co Belastingadviseurs (hierna “[belastingadviseur]”), in het kader van eerdere contacten tussen partijen, waarbij een overdracht van de aandelen van de vennootschap per 1 januari 2008 werd beoogd. Nadat [eigenaar Schilderwerken 1.] eind 2007 eerst had afgezien van de koop, zijn [appellant] en [eigenaar Schilderwerken 1.] later alsnog tot overeenstemming gekomen, hetgeen heeft geresulteerd in voormelde koopovereenkomst.

d. In de koopovereenkomst staan onder meer de volgende bepalingen:

(…)

“De door de vennootschap gedreven onderneming wordt vanaf 1 januari 2008 gevoerd voor rekening en risico van de koper als nieuwe en enige aandeelhouder.”

(…)

“Verkoper zal tot en met 31 december 2009 (in dienstbetrekking) werkzaamheden blijven verrichten voor de vennootschap. (…). Deze werkzaamheden worden in onderling overleg vastgesteld. De werkzaamheden zullen plaatsvinden gedurende gemiddeld drie dagen per week. Het jaarsalaris voor deze werkzaamheden (gemiddeld drie dagen) bedraagt € 35.000. (…)

Daar verkoper over de periode 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2008 het bedrijf volledig alleen heeft gerund ontvangt verkoper van de vennootschap een aanvullende vergoeding op bovenstaand salaris van netto € 12.000. Dit bedrag wordt verrekend met de rekening-courant schuld van verkoper op de vennootschap (per 1 juli 2008 € 12.079,04). Verrekening vindt plaats in de maanden december 2008 en december 2009, telkens voor € 6.000 netto. Verloning hiervan door de vennootschap zal ook in die maanden plaatsvinden.”

(…)

“Indien verkoper werkzaamheden zal verrichten via een uitzendbureau dan zal de vennootschap de hierbedoelde verplichting aan verkoper dienen na te komen aan betreffend uitzendbureau.”

(…)

e. De in deze koopovereenkomst vermelde stand van de rekening-courantschuld van [appellant] per 1 juli 2008 was in april 2008 tussen [appellant] en [eigenaar Schilderwerken 1.] vastgesteld op basis van de hoogte van de rekening-courantschuld van [appellant] per 31 december 2007 van € 10.069,- , vermeerderd met twee andere nog tussen partijen te verdisconteren posten.

f. Op 6 juni 2008 is de akte van aandelenoverdracht gepasseerd.

g. [appellant] heeft via betrokkenheid van uitzendbureau “Please Flex B.V.” (hierna “het uitzendbureau”) blijkens de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en dit uitzendbureau vanaf 11 augustus 2008 (productie 5 bij conclusie van dupliek) werkzaamheden voor [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. verricht.

h. Op 28 mei 2009 is een vaststellingsovereenkomst getekend door [appellant] en het uitzendbureau (productie 6 bij conclusie van dupliek) waarin onder meer is opgenomen:

“(…)

Partijen komen overeen als volgt:

1. Beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2009.

2. tot de datum einde dienstverband zal de medewerker werkzaamheden verrichten en trachten om zijn vakantiedagen op te nemen.

3. Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst maakt de medewerker aanspraak op een bruto vergoeding ter hoogte van € 5.518,76, welke binnen een maand na beëindiging aan de medewerker zal worden voldaan.

(…)

9. Na voldoening van vorenstaande verplichtingen zullen partijen jegens elkaar geen verdergaande verplichtingen meer hebben uit hoofde van het dienstverband, de (wijze van) beëindiging daarvan, of uit welke andere hoofde dan ook en verlenen zij elkaar over en weer finale kwijting.

(…)”

4.2.

[eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft in eerste aanleg – kort gezegd en voor zover thans nog van belang – het volgende gevorderd:

a. een bedrag van € 17.841,69 uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen partijen;

b. een bedrag van € 15.441,55 dat ten onrechte aan [appellant] zou zijn betaald dan wel door hem ontvangen, waaronder een bedrag van € 5.925,69 aan door [appellant] te veel opgenomen salaris en bedragen van € 4.540,97 en € 3.105,66, die [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. als ongespecificeerde en niet onderbouwde opnamen van [appellant] heeft geduid;

c. een bedrag van € 227,- als vergoeding voor een niet geretourneerde camcorder;

d. een bedrag van € 1.158,- terzake van buitengerechtelijke incassokosten en

e. vergoeding van proceskosten.

4.3.

[appellant] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

4.4.

De rechtbank heeft in het kader van voormelde vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen partijen een aantal posten tot een totaalbedrag van
€ 1.270,60 toegewezen. Voorts heeft de rechtbank in het kader van de hierboven onder b. genoemde vordering het bedrag van € 4.540,97 en het bedrag van € 3.105,66 als door [appellant] niet bestreden toegewezen. In totaal is derhalve in hoofdsom een bedrag van
€ 8.917,23 toegewezen. Dit bedrag is vermeerderd met wettelijke rente vanaf de gevorderde datum van 23 oktober 2009 over het bedrag van € 1.270,60 en vanaf de gevorderde datum van 30 november 2011 over het bedrag van (€ 4.540,97 + € 3.105,66 =) € 7.646,63. De proceskosten heeft de rechtbank tussen partijen gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.5.

Bij de beoordeling van de grieven in principaal en incidenteel appel stelt het hof het volgende voorop. Zoals in de koopovereenkomst vermeld, kwamen partijen overeen dat de door de vennootschap gedreven onderneming al vanaf 1 januari 2008 werd gevoerd voor rekening en risico van [eigenaar Schilderwerken 1.] als nieuwe en enige aandeelhouder, hoewel [appellant] nog tot de overdracht van de aandelen – op 6 juni 2008 – directeur/enig aandeelhouder zou blijven. [appellant] zou een vergoeding krijgen voor zijn voortgezette inzet voor de onderneming en [eigenaar Schilderwerken 1.] zou op deze wijze reeds profiteren van de winst uit de onderneming voordat de overdracht van de aandelen zou plaatsvinden, aldus de onweersproken toelichting van [appellant] ten pleidooie op de gekozen constructie. Het hof begrijpt dat [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. – kort gezegd – van mening is dat [appellant] in de periode vanaf 1 januari 2008 tot het einde van de samenwerking tussen partijen vermogen aan de vennootschap heeft onttrokken, dat buiten de afspraken betreffende de vergoeding van [appellant] nog dient te worden verdisconteerd tussen partijen. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft de betreffende bedragen ondergebracht in de hierboven onder 4.2. weergegeven posten en in nadere subposten. De rechtbank heeft een aantal posten gehonoreerd en een aantal posten afgewezen. De thans nog in geschil zijnde posten zullen hierna worden behandeld. In hoger beroep heeft [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. één post vermeerderd en een aantal posten op andere wijze opgevoerd, zoals hieronder nader weergegeven.

4.6.

De eerste grief van [appellant] is gericht tegen de toewijzing van voormelde bedragen van € 4.540,97 en € 3.105,66. De tweede grief van [appellant] ziet op de proceskostencompensatie, waartoe de rechtbank heeft beslist. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nadrukkelijk verklaard, dat hij zich, hoewel hij ook de veroordeling tot betaling van voormeld bedrag van € 1.270,60 onterecht acht, uit financiële overwegingen heeft neergelegd bij deze veroordeling.

4.7.1.

Volgens [appellant] ziet voormeld bedrag van € 4.540,97 op kosten, die [appellant] heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de vennootschap. De onderscheiden posten betreffen declaraties of pintransacties, die steeds voor rekening en risico van [eigenaar Schilderwerken 1.] zijn geaccordeerd, althans geaccepteerd, aanvankelijk onder bestuur van [appellant] en later onder bestuur van [eigenaar Schilderwerken 1.].

4.7.2.

Gesteld noch gebleken is enige grondslag, zo stelt het hof vast, voor het door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. gehanteerde standpunt dat [appellant] verantwoording dient af te leggen voor deze door de vennootschap goedgekeurde declaraties en pintransacties en dat [appellant] bij gebrek aan verantwoording genoemd totaalbedrag verschuldigd is aan [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V.. Dat [appellant] niet mocht declareren of pinnen in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden is niet aangevoerd en is gelet op zijn positie als bestuurder ook niet aannemelijk. Evenmin is ook maar op enige wijze geadstrueerd dat [appellant] de betreffende bedragen niet in dat kader heeft besteed. Het bedrag van € 4.540,97 komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

4.8.1.

Voormeld bedrag van € 3.105,66 betreft naar de stellingen van [appellant] in de eerste helft van 2008 gedane maandelijkse huurbetalingen van € 517,61. Tot 1 juli 2008 was de vennootschap juridisch en feitelijk gevestigd aan het privé adres van [appellant] in het souterrain, in diverse ruimten op de begane grond en in een kamer op de eerste verdieping van de privé woning van [appellant]. Ook werd gas, elektra en water ten laste van de privé aansluiting van [appellant] gebruikt. Laatstgenoemd bedrag werd maandelijks betaald als financiële compensatie voor dit alles en voor poetskosten, die onderhoudskosten werden genoemd. Deze laatste term is aan de overboeking blijven kleven. Deze maandelijkse vergoeding bestond al vele jaren voor 2008 en blijkt ook uit de jaarrekeningen, waaronder de jaarrekening van 2007 die als basis voor de overname van de vennootschap heeft gediend. Per januari 2008 heeft [appellant] het huurbedrag geïndexeerd met ongeveer vier procent naar het bedrag van € 517,61, aldus [appellant].

4.8.2.

[eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft weersproken dat sprake is van huurbetalingen voor het gebruik van privé ruimten van [appellant]. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft daartoe aangevoerd dat er geen schriftelijk contract ten grondslag ligt aan deze betalingen en [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. niet heeft ingestemd met huurbetalingen. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. betwist ook dat feitelijk gebruik werd gemaakt van alle door [appellant] genoemde ruimten, omdat daartoe geen noodzaak was. [appellant] heeft zich met genoemde betalingen verrijkt ten koste van de vennootschap, aldus [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V.

4.8.3.

Het hof stelt vast dat het bij de memorie van grieven in de procedure gebrachte deel van de jaarrekening van de vennootschap van 2006, waarvan de echtheid niet is betwist, melding wordt gemaakt van huisvestingskosten, die volgens de door [appellant] kennelijk ten behoeve van onderhavige procedure met de hand bijgeschreven toelichting en uitsplitsing zien op het kantoor in Baarlo (de woonplaats van [appellant]) en de werkplaats in Horn. Dat een dergelijke post ook in de jaarrekening van 2007 is te vinden, is door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. niet weersproken. Evenmin heeft zij betwist dat deze laatste jaarrekening als basis voor de overname van de vennootschap heeft gediend. Voorts heeft ook [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. melding gemaakt van een aparte kantoorruimte, die bij [eigenaar Schilderwerken 1.] in gebruik is ten behoeve van de vennootschap. In het licht van dit alles en het feit dat ook overigens niet is gebleken dat genoemd bedrag buitenproportioneel zou zijn voor kantoorhuur voor de vennootschap, is de enkele stelling van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. dat zij zelf voor het kantoor van de vennootschap minder ruimte nodig heeft dan de door [appellant] genoemde ruimten onvoldoende om het bedrag van € 3.105,66 als ten onrechte uitgegeven te duiden. Ook het bedrag van € 3.105,66 komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. Uit het bovenstaande volgt dat de eerste grief in principaal appel slaagt.

4.9.1.

[eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft in incidenteel appel gegriefd tegen de afwijzing van een aantal bedragen. Ten pleidooie heeft [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. betoogd dat [appellant] niet meer in staat mocht worden gesteld te reageren op deze eis in incidenteel appel, aangezien [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. akte niet dienen was verleend en er geen bijzondere en klemmende feiten of omstandigheden spelen op grond waarvan [appellant] deze gelegenheid nog wel zou moeten krijgen. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft voorts aangevoerd in haar procesbelangen te zijn geschaad, omdat haar de kans is ontnomen adequaat, inhoudelijk en eventueel met overlegging van producties te reageren op nieuwe feiten en stellingen waarmee zij ten pleidooie werd geconfronteerd. De vordering in incidenteel appel dient als onweersproken te worden beschouwd en ligt daarmee voor toewijzing gereed, aldus [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V..

4.9.2.

Het hof overweegt dat het bij wet bepaalde recht op pleidooi volgens vaste jurisprudentie aan een partij die geen memorie van antwoord in incidenteel appel heeft genomen, slechts wordt ontzegd, indien de wederpartij tegen toelating tot pleidooi bezwaar maakt onder aanvoering van klemmende redenen die de ontzegging rechtvaardigen of indien toelating tot pleidooi strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft echter geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht ter onderbouwing van haar bezwaar. Onder omstandigheden kunnen tijdens het pleidooi aangevoerde feiten en omstandigheden als tardief terzijde worden gelaten, maar dat doet aan het recht op pleidooi niet af. In dit geval is door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. tijdens de pleidooizitting geen bezwaar aangevoerd tegen stellingen van [appellant], omdat zij deze als te laat naar voren gebracht heeft aangemerkt. Nu het hof ook anderszins niet van strijd met de eisen van een goede procesorde is gebleken, wordt voormeld bezwaar van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. gepasseerd.

4.10.1.

[eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft met haar eerste grief de vaststelling van de rechtbank aangevochten dat de koopovereenkomst eerst na 1 juli 2008 tot stand zou zijn gekomen. Ten pleidooie hebben partijen aangegeven dat deze datum inderdaad onjuist is en is door [appellant] gesteld en door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. min of meer bevestigd dat voor de datum van de totstandkoming van de koopovereenkomst uit dient te worden gegaan van de datum waarop de koopovereenkomst is gedateerd, zijnde 15 april 2008. De eerste grief van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. slaagt derhalve in zoverre.

4.10.2.

Voorts is [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. met haar eerste grief opgekomen tegen de afwijzing van haar door [appellant] weersproken vordering uit rekening-courantverhouding tussen partijen van € 17.841,69. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft in dit kader in eerste aanleg concreet een aantal posten gesteld (in haar vonnis door de rechtbank als a. tot en met k. aangeduid), die kennelijk naar haar mening hebben veroorzaakt dat de rekening-courantverhouding het overeengekomen bedrag te boven is gegaan. Een aantal van deze posten zal in het kader van de tweede grief van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. hierna worden behandeld. De stelling van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. dat daarnaast nog € 17.841,69 (de feitelijk overstijging van het overeengekomen rekening-courantbedrag naar de stellingen van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V.) dient te worden toegewezen, kan het hof niet plaatsen. Dit zou, voor zover de onder de tweede grief van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. nog te behandelen posten worden toegewezen en voor zover reeds eerder posten in dit kader door de rechtbank zijn toegewezen, leiden tot dubbele toewijzing dan wel, bij afwijzing van deze posten, tot toewijzing zonder grondslag, aangezien [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. buiten haar eigen boekhouding, die overigens geen grondslag biedt, niets naar voren heeft gebracht ter staving van de door haar gestelde nog te verdisconteren opnamen uit rekening-courant. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het aan [appellant] toegekomen salaris reeds in een ander onderdeel van de vordering van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. wordt opgevoerd. De eerste grief van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. faalt derhalve voor het overige.

4.11.1.

De tweede grief van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. ziet op de posten

c. Praxis à € 1.196,-

d. boetes à € 396,-

e. diverse materialen à € 810,-

f. Homesafety à € 1.000 ,-

g. brandstof à € 634,- en

h. telefoon à € 263,-

die alle naar de stellingen van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. ten onrechte zijn afgewezen door de rechtbank.

4.11.2.1. De verschuldigdheid van de posten c., f. en h. (totaal € 2.459,-) is door [appellant] erkend bij de door beide partijen in de procedure gebrachte e-mail van 26 mei 2009 van [appellant] aan [eigenaar Schilderwerken 1.] (productie 8 bij conclusie van repliek) doch naar zijn stellingen zijn deze posten reeds verrekend met uitgaven ten bedrage van € 200,- en voorgeschoten kosten ten bedrage van € 588,80 en overigens voldaan door [appellant] met zijn in voormelde e-mail aangekondigde betaling van een bedrag van € 1.945,81, welk bedrag ook nog zag op een vierde, niet meer tussen partijen in geschil zijnde post van € 276,- (i. internetabonnement). Volgens [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft deze verrekening ten onrechte plaatsgevonden.

4.11.2.2. [appellant] heeft de twee naar zijn stellingen te verrekenen posten niet nader gespecificeerd, behalve dat hij deze zonder toelichting of onderbouwing bij repliek in eerste aanleg als
“contant betaald en (…) voorgeschoten ter zake van nog te verlonen salaris van medewerkers”en ten pleidooie als
“uitbetaalde overuren aan diverse schilders”heeft geduid. De door [appellant] gestelde verrekening zal daarom als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. Nu [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. de betaling van € 1.945,81 niet heeft betwist, zal ter zake van de posten c., f. en h. nog een bedrag van (€ 2.459,- + € 276,- – € 1.945,81 =) € 789,19 worden toegewezen. Het hof overweegt hierbij dat onduidelijk is of [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. in hoger beroep heeft beoogd de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het onder f. genoemde bedrag van € 1.000,- aan te vechten, nu dit niet eenduidig uit de stukken blijkt. Dit kan in het midden blijven, nu [appellant] de verschuldigdheid van dit bedrag heeft erkend en dit bedrag in bovenstaande berekening is opgenomen.

4.11.2.3. Het betreffende post f. in hoger beroep nog aanvullend door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. gevorderde bedrag van € 255,- (de optelsom van de factuur van Homesafety van 29 februari 2008 van € 219,- en de factuur van Homesafety van 22 april 2008 van € 1.036,- minus het eerder onder f. gevorderde bedrag van € 1.000,-) komt niet voor toewijzing in aanmerking. [appellant] heeft betreffende de alarminstallatie van Homesafety gesteld dat de aanschaf van deze installatie in februari 2008 is gedaan en dat [eigenaar Schilderwerken 1.] toen nog niet zover was, dat hij de vennootschap wilde overnemen. Deze stelling wordt ondersteund door voormelde, door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. overgelegde factuur van 29 februari 2008, waarop staat vermeld:
“Voor het afgesloten Homesafety contract factureren wij u de kosten voor installatie van de apparatuur die bij vooruitbetaling moeten worden voldaan.”. De stelling van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. dat [appellant] de alarminstallatie pas na het sluiten van de koopovereenkomst heeft aangeschaft is in het licht van deze factuur zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk en wordt daarom gepasseerd. Het hof oordeelt de overnameprijs van € 1.000,- overigens alleszins redelijk.

4.11.3.

[eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft bij zijn tweede grief voorts onder verwijzing naar het personeelshandboek naar voren gebracht dat het beleid bij [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. was dat verkeersboetes (post d.) voor eigen risico waren. De rechtbank heeft het bedrag betreffende de verkeersboetes daarom volgens [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. ten onrechte afgewezen. Volgens [appellant] was het beleid van de vennootschap dat zij de verkeersboetes betaalde. Genoemd personeelshandboek was, zo had hij zelf beslist in de periode waarin hij de vennootschap nog bestuurde, niet op [appellant] van toepassing. Het hof constateert dat [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. de stelling van [appellant] dat het personeelshandboek niet op hem van toepassing was, niet heeft weersproken en dat de vennootschap – blijkens het door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. in eerste aanleg bij repliek als productie 9 overgelegde betaaloverzicht – in juli 2008, september 2008, oktober 2008, november 2008 en december 2008 nog zes boetes aan het CJIB heeft voldaan. Het standpunt van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. dat de door [appellant] veroorzaakte boetes toch voor zijn eigen rekening komen, kan in het licht van deze omstandigheden geen stand houden en zal worden gepasseerd. Ook deze post komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

4.11.4.

Het hof begrijpt dat de post “diverse materialen” (post e.) een pinbetaling betreft. Ook deze post is naar de stellingen van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. ten onrechte niet toegekend door de rechtbank. Volgens [appellant] ziet deze post op de aanschaf van dinerbonnen, die zijn uitgegeven vanwege verrichte werkzaamheden of een jubileum of in het bezit van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. zijn gebleven. Volgens [appellant] had dit bedrag door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. nog officieel verloond moeten worden en is dit nagelaten. Het hof oordeelt ten aanzien van deze post mutatis mutandis overeenkomstig het hierboven onder 4.7.2. gegeven oordeel. Deze post wordt derhalve niet toewijsbaar geacht.

4.11.5.

De ten slotte onder de tweede grief van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. nog door haar aan de orde gestelde brandstofpost (post g.), aangevuld met een bedrag van € 1.102,01, welke post de rechtbank naar haar stellingen ook ten onrechte heeft afgewezen, ziet kennelijk op via een tankpas door [appellant] rechtstreeks ten laste van de vennootschap opgenomen bedragen. Ook ten aanzien van deze post – ook in combinatie met de [appellant] kennelijk daarnaast via goedgekeurde declaraties verstrekte kilometervergoeding – oordeelt het hof mutatis mutandis overeenkomstig het hierboven onder 4.7.2. gegeven oordeel. Betreffende het feit dat [appellant] naast deze benzine kennelijk via door de vennootschap goedgekeurde declaraties ook een kilometervergoeding ontving, overweegt het hof hierbij dat een extra vergoeding voor overige autokosten op zich niet onredelijk is en een bedrag van € 0,19 cent per kilometer niet buitensporig hoog is. De brandstofpost komt dus evenmin voor toewijzing in aanmerking. De tweede grief slaagt derhalve slechts voor wat betreft het in 4.11.2.2. vermelde bedrag van € 789,19.

4.12.1.

Met de derde grief in incidenteel appel heeft [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. de afwijzing van genoemd bedrag van € 5.925,69, dat volgens [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. te veel aan salaris aan [appellant] is betaald, aangevochten en de overwegingen met betrekking tot de bevoegdheid van de rechtbank, voor zover daarbij werd geoordeeld dat de rechtbank zich onbevoegd achtte van een deel van deze vordering kennis te nemen. Hoewel [appellant] vanaf 1 juli 2008 formeel gezien in dienstbetrekking was, brengt de door partijen gekozen bijzondere constellatie met zich dat de rechtbank zich bevoegd had dienen te verklaren een oordeel te geven over de inkomsten van [appellant] over de gehele periode van 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2009, aldus [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V.. [appellant] heeft genoemd bedrag naar de stellingen van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. te veel aan salaris genoten.

4.12.2.

De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen [appellant] en [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. per 1 juli 2008 een arbeidsovereenkomst is ingegaan, waarbij [appellant] feitelijk een dienstbetrekking had met een uitzendbureau. De rechtbank heeft voorts geconcludeerd dat [appellant] in de periode voor 1 juli 2008 als statutair bestuurder moet zijn beloond, althans overwogen dat onvoldoende informatie voor handen was om tot een andere conclusie te komen. De rechtbank heeft zich vervolgens bevoegd geoordeeld van laatstgenoemde vordering van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. voor zover die de periode tot 1 juli 2008 betreft, kennis te nemen. Voor zover de vordering ziet op de periode na 1 juli 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de kantonrechter bij uitsluiting bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De rechtbank heeft geen op deze oordelen voortbouwende verwijzingsbeslissing of inhoudelijke beslissingen in het lichaam van haar uitspraak gegeven. In het dictum staat, naast de toewijzing van eerdergenoemde bedragen, de proceskostencompensatie en de uitvoerbaarbijvoorraad-verklaring slechts vermeld
“wijst af het meer of anders gevorderde”.

4.12.3.

Nu de rechtbank heeft overwogen onbevoegd te zijn maar niet tot verwijzing is overgegaan, moet worden vastgesteld dat de rechtbank niet heeft verwezen, maar heeft beslist tot afwijzing van de vordering, zoals blijkt uit het dictum, waarin de overige vorderingen worden afgewezen. Tegen deze afwijzing staat – anders dan tegen verwijzing of niet-verwijzing – hoger beroep open. Het hof zal dan ook de aanspraak op genoemd bedrag
– in het kader van de derde grief in incidenteel appel – beoordelen.

4.12.4.

De vordering van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. ziet op de periode week 1 tot en met week 32 (hof: tot en met 9 augustus) van 2008. Het hof begrijpt dat [appellant] in deze periode nog op de oude voet als bestuurder voor de vennootschap werkte. [appellant] heeft immers zijn werkzaamheden voor de vennootschap pas per 11 augustus 2008 verricht op basis van de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau en een tussenliggende arbeidsconstructie is gesteld noch gebleken.

4.12.5.

[appellant] heeft een beroep gedaan op de hierboven weergegeven kwijtscheldingsbepaling in voormelde vaststellingsovereenkomst van 28 mei 2009. Deze vaststellingsovereenkomst betreft de relatie tussen het uitzendbureau en [appellant] en heeft betrekking op voormelde arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en [appellant]. Deze vaststellingsovereenkomst kan niet worden ingeroepen tegen een derde ([eigenaar Schilderwerken 1.] B.V.) inzake een andere periode. Het hof ziet derhalve onvoldoende aanleiding de betreffende kwijtingsbepaling van toepassing te laten zijn op de periode tot en met 9 augustus 2008 en zal dan ook het beroep op genoemde kwijtscheldingsbepaling passeren.

4.12.6.

[appellant] heeft voorts aangevoerd dat blijkens een op verzoek van zijn advocaat door [belastingadviseur] verrichte controle en narekening van het door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. bij repliek in eerste aanleg betreffende het teveel ontvangen salaris aangevoerde, [appellant] nog een vordering op [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft van € 29.344,76, zodat de vordering van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. moet worden afgewezen.

4.12.7.

Het hof constateert dat in dit laatste door [appellant] genoemd stuk (een brief van [belastingadviseur] van 13 februari 2012 aan de advocaat van [appellant], productie 8 bij conclusie van dupliek) staat vermeld dat het tussen [eigenaar Schilderwerken 1.] en [appellant] afgesproken jaarsalaris van
€ 35.000,- gebaseerd was op gemiddeld drie werkdagen per week en dat voorts was afgesproken dat voor eventuele meeruren een pro rato verhoging van het salaris plaatsvond. Vervolgens heeft [belastingadviseur] geschreven dat [appellant] op grond van deze afspraken nog over 2008 € 11.667,- (bruto) dient te krijgen
“op basis van extra betaling (2 dagen per week) gedurende het eerste half jaar”. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. is niet ingegaan op dit verweer en heeft het daarmee onvoldoende weersproken. Het door [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. gevorderde bedrag aan te veel opgenomen salaris komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking, waarmee de derde grief faalt.

4.13.

Uit het bovenstaande volgt dat [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. een bedrag van ([€ 4.540,97 +
€ 3.105,66 =] € 7.646,63 – € 789,19 = € 6.857,44 te veel is toegewezen door de rechtbank. Om proceseconomische redenen zal het gehele vonnis worden vernietigd en aan [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. een bedrag van (€ 1.270,60 + € 789,19 =) € 2.059,79 worden toegewezen. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. heeft niets gesteld op grond waarvan wettelijke handelsrente dient te worden toegekend. Het hof zal daarom evenals de rechtbank de gewone wettelijke rente toewijzen over het bedrag van € 1.270,60 vanaf 23 oktober 2009 conform het niet op dit punt ter discussie gestelde bestreden vonnis en over het bedrag van € 789,19 vanaf 30 november 2011 conform het onweersproken petitum in incidenteel appel.

4.14.

Het hof zal evenals de rechtbank de kosten van de procedure in eerste aanleg tussen partijen compenseren. [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. dient als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in principaal appel en in incidenteel appel te worden veroordeeld.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 8 augustus 2012 van rechtbank Roermond;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] aan [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. te voldoen een bedrag van € 2.059,79, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW

- over het bedrag van € 1.270,60 vanaf 23 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en;

- over het bedrag van € 789,19 vanaf 30 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. in de kosten van de procedure in principaal appel en in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op

principaal appel: € 756,64 aan verschotten (€ 90,64 exploitkosten + € 666,-
griffierecht) en € 1.896,- aan advocaatkosten

incidenteel appel:€ 1.158,- aan advocaatkosten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling tot genoemd bedrag van € 2.059,79 en de proceskostenveroordeling van [eigenaar Schilderwerken 1.] B.V. betreft;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, E.K. Veldhuijzen van Zanten en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 december 2013.

Hoger beroep inzake afwikkeling overdracht onderneming tussen appellant en Schilderwerken 1. B.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 108486/HAZA 11-302)

2.Het geding in hoger beroep

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

5.De uitspraak