4.6.De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van [appellant] in hoger beroep, waarop hieronder, voor zover aan de orde, zal worden ingegaan.
4.7.1.1. Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft weersproken dat de gemeente eigenaar was van de grond waarover het voetpad naar de gemeente stelt, loopt, tot het moment waarop [appellant] naar zijn stellingen door extinctieve verjaring rechthebbende is geworden. Het primaire beroep van [appellant] op verkrijging van de eigendom van deze grond door verjaring van de rechtsvordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit van [appellant] strookt ook met deze vaststelling. Met de stellingen dat het voetpad op deze grond slechts op papier bestaat, maar er feitelijk nooit is geweest, dan wel dat de gemeente geen eigenaarshandelingen verrichtte, stellingen derhalve betreffende het gebruik van deze grond, is althans de (oorspronkelijke) eigendom van de gemeente van deze grond niet betwist. Het hof gaat dan ook uit van het eigenaarschap van de gemeente van de grond waarover het betwiste voetpad zou lopen.
4.7.1.2. Bij een beroep op extinctieve verjaring ex artikel 3:105 BW, zoals [appellant] in onderhavige zaak doet, spelen de vragen of een niet-rechthebbende bezitter is geworden, de rechtsvordering van de gemeente strekkende tot beëindiging van dat bezit sindsdien is verjaard, waarbij een verjaringstermijn van twintig jaar geldt, en [appellant] de litigieuze grond bezat op het moment van verjaring van deze rechtsvordering. Voor een geslaagd beroep op extinctieve verjaring hoeft [appellant] niet zelf de niet-rechthebbende te zijn, die het bezit heeft aangevangen dat de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van de gemeente strekkende tot beëindiging van dat bezit heeft doen aanvangen. Nu [appellant] evenwel de aanvang van voormelde verjaringstermijn op zijn inbezitneming en zijn daarna voortdurend bezit heeft gestoeld, zal het hof daarbij aansluiten.
4.7.1.3. Het hof overweegt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. [appellant] heeft in dit kader gesteld zoals hierboven onder 4.5.1. weergegeven
.De gemeente heeft erkend dat [appellant] de grond in gebruik heeft genomen doch heeft aangevoerd dat van bezit geen sprake kan zijn, omdat de aanwezige stegels (draaipoortjes), het prikkeldraad ter plekke en het feit dat de gemeente onderhoudswerkzaamheden aan het pad liet verrichten duidelijk lieten zien, dat de macht van de gemeente niet was geëindigd. Ook hebben wandelaars steeds het pad betreden. Het hof begrijpt hieruit dat de machtsuitoefening van [appellant] naar de stellingen van de gemeente in het licht van deze feiten niet kwalificeert als bezit. Volgens [appellant] was het perceel door de door hem aangebrachte versperring niet meer begaanbaar. De door [appellant] gestelde feitelijke situatie leidt naar het oordeel van het hof in beginsel tot de conclusie dat sprake is geweest van bezit.
4.7.1.4. [appellant] heeft naar voren gebracht in 2008 de door hem aangebrachte versperring te hebben verwijderd en wandelaars te hebben toegelaten op het pad, zodat vanaf toen zijn bezit, voor zover hij dit had, lijkt te zijn onderbroken, waarmee de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van de gemeente strekkende tot beëindiging van dat bezit, voor zover deze termijn nog liep, zou zijn afgebroken. De door de gemeente genoemde brieven van 10 december 2004 en 5 augustus 2005 kunnen blijkens het bepaalde in artikel 3:117 lid 2 BW niet als stuitingshandelingen worden geduid, daar deze niet binnen zes maanden zijn gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW omschreven. De gemeente heeft overigens geen stuitingshandeling genoemd, behalve dat de dagvaarding van 13 juli 2009 in eerste aanleg als zodanig heeft te gelden. De verjaring is derhalve in ieder geval op laatstgenoemde datum gestuit, voor zover die toen nog liep. Voor het slagen van het beroep van [appellant] op extinctieve verjaring dient derhalve komen vast te staan dat hij de litigieuze grond sinds 1988, althans sinds 1989, in bezit heeft gehad.
4.7.1.5. Uitgaande van het eigenaarschap van de gemeente draagt [appellant] de bewijslast van het door hem gestelde, door de gemeente betwiste bezit, op grond waarvan hij eigenaar door extinctieve verjaring zou zijn geworden. De vaststelling (of voorshandse constatering) dat er feitelijk geen voetpad was en dat er geen eigenaarshandelingen door de gemeente werden verricht, maakt dit niet anders. Het hof acht deze stellingen overigens ook niet voorshands bewezen. De eerste grief faalt derhalve in zoverre.
4.7.1.6. De rechtbank heeft bij haar bewijswaardering vooral gewicht toegekend aan de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Naar het oordeel van het hof leveren de verklaringen van de andere getuigen op zich evenwel reeds onvoldoende bewijs voor de door [appellant] gestelde bezit door hem zelf.
4.7.1.7. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij het opgedragen bewijs heeft geleverd, heeft [appellant] als getuigen doen horen zichzelf, [oud werknemer appellant 1] (voormalig werknemer van [appellant] van 1977/1978 tot ongeveer 1997), [oud werknemer appellant 2] (voormalig werknemer van [appellant] gedurende twintig jaar), [oud werknemer appellant 3] (in het verleden gedurende 24 jaar werkzaam voor [appellant]), [buurman] (vanaf 1996 gedurende zeven jaar buurtbewoner en frequente bezoeker van de percelen van [appellant]), [eigenaresse], [echtgenote appellant] (echtgenote van [appellant]), [broer appellant] (jager ter plekke sinds 1978 en broer van [appellant]), [jager] (jager ter plekke sinds 1975) en [ambtenaar gemeente] (ambtenaar van de gemeente en haar rechtsvoorganger de gemeente Schinveld, ploegleider/plaatsvervangend opzichter van 1971 tot en met 1985, opzichter van 1985 tot 1990 en weer plaatsvervangend opzichter vanaf 1990 en in deze hoedanigheden de grondploeg aansturend en ploegleider van de wegen).
4.7.1.8. Uit de verklaringen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen is naar de stellingen van [appellant] naar voren gekomen, dat de graft reeds sinds 1978 door begroeiing onbegaanbaar is, er nooit iemand van de gemeente is waargenomen die het gestelde pad kwam aanleggen of onderhouden, het koeienpad in 1978 met een ijzeren hek is afgesloten, ook langs de in 1984 aangekochte percelen geen wandelaars over een pad zijn gezien noch personen van de gemeente, er ook nimmer een pad zichtbaar was, de betrokken percelen afgezet waren met een enkele afrastering en [appellant] deze met uitsluiting van anderen volledig in gebruik had als weiland. [appellant] heeft destijds maar één afrastering aangetroffen en geen afrastering verwijderd. Vooral getuige [ambtenaar gemeente] had uit hoofde van zijn functie ermee bekend moeten zijn dat er destijds een voetpad was aangelegd of onderhoud daaraan zou zijn gepleegd, aangezien hij deze opdracht had moeten verstrekken. Getuige [ambtenaar gemeente] heeft echter verklaard dat hem daar niets van bekend is, aldus [appellant].
4.7.1.9. Daargelaten de vragen of ervan uit dient te worden gegaan dat [appellant] met zijn stelling dat hij vanaf het moment dat hij de aangrenzende percelen in eigendom had, de litigieuze grond heeft gebruikt, heeft bedoeld te zeggen dat hij de deze grond reeds bij de eigendomsverkrijging van perceel [perceelnummer 9] geheel in gebruik heeft genomen en zo ja, of dit ook in zoverre als niet weersproken door de gemeente dient te worden beschouwd en voor zover dit laatste niet het geval is, of deze stelling van [appellant] door de getuigenverklaringen voldoende is aangetoond, overweegt het hof het volgende. Blijkens de getuigenverklaringen heeft [appellant] de graft nooit in gebruik genomen, omdat dit onmogelijk is geweest. Ten aanzien van de graft kan derhalve geen bezit worden vastgesteld. Voorts heeft slechts [appellant] zelf verklaard perceel [perceelnummer 9] in 1987 te hebben afgerasterd. Voor zover perceel [perceelnummer 13] dient te worden beschouwd als hierbij in bezit genomen, (hetgeen dus nog maar de vraag is), geldt ingevolge artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat deze verklaring een partijgetuigeverklaring is en de verklaring van een partijgetuige omtrent de door deze partij te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. [oud werknemer appellant 1] heeft slechts verklaard over een koeienpadhek dat perceel [perceelnummer 13] afsloot van de graft en [jager] over een hek aan de korte kanten van de graft. Het hof neemt aan dat dit hetzelfde hek is. [appellant] heeft dit koeienhek naar zijn verklaring in 1999 weggehaald. [oud werknemer appellant 2] en [oud werknemer appellant 3] hebben niet concreet verklaard over de afsluiting van perceel [perceelnummer 13]. [buurman] heeft verklaard:
“Over perceel [perceelnummer 13] was een opening naar de naast gelegen weilanden, links en rechts afgezet met ijzer”.Volgens deze verklaring was perceel [perceelnummer 13] dus juist niet afgesloten [eigenaresse] heeft evenmin over een afsluiting door [appellant] verklaard. Ook uit de verklaringen van [echtgenote appellant], [ambtenaar gemeente], [broer appellant], [jager] en de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 3] (buurtbewoner), waar [appellant] zich ook op heeft beroepen, valt niet af te leiden dat perceel [perceelnummer 13] sinds 1988 (of 1989) was afgesloten. Ook overigens is op dit punt geen bewijs bijgebracht. Dat de borden met de tekst
“verboden toegang”in 1988 (of 1989) reeds waren geplaatst is in het geheel niet aangetoond. Derhalve is onvoldoende komen vast te staan dat [appellant] zich reeds sinds 1988 (of 1989) de feitelijke macht over perceel [perceelnummer 13] had verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. Het enkele gebruik, voor zover daarvan sprake was sinds 1988 (of 1989), is voor die gevolgtrekking onvoldoende. Nu reeds hierdoor niet kan worden vastgesteld dat in 1988 (of 1989) sprake is geweest van bezit van de bewuste grond door [appellant] kan het beroep van [appellant] op verkrijging door extinctieve verjaring niet slagen. Voor zover het pad niet zichtbaar was, de gemeente geen gebruik meer heeft gemaakt van perceel [perceelnummer 13](, er geen wandelaars hebben gelopen) en er door de gemeente geen werkzaamheden aan het pad zijn verricht, kunnen die omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat het gebruik van [appellant] als bezit dient te worden geduid. Deze punten behoeven daarom geen nadere bespreking.
4.7.1.10. Nu de door [appellant] gestelde feitelijke situatie naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan en [appellant] alleen specifiek ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] heeft aangegeven dat en waarom hij hen nogmaals wil voorbrengen als getuigen en overigens niet concreet heeft aangegeven waarom nadere bewijslevering aangewezen is en welke stellingen hij wenst te bewijzen, ziet het hof geen aanleiding [appellant] daartoe in de gelegenheid te stellen.
4.7.1.11. Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [appellant] betreffende de reikwijdte van de bewijsopdracht oordeelt het hof dat [appellant] onvoldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, tot de conclusie kunnen leiden dat de rechtsvoorganger van [appellant] reeds een beroep op verjaring toekwam. [appellant] heeft immers slechts aangevoerd dat de litigieuze grond al meer dan veertig jaar door [appellant] en eerder door zijn rechtsvoorganger als koeienpad wordt gebruikt en ook overigens steeds slechts van (ook in tijd onvoldoende gedefinieerd) gebruik gesproken. Het enkele gebruik impliceert evenwel geen bezit. Nu in dit kader overigens niets naar voren is gebracht, kan aan de door [appellant] voorgestane ruimere formulering van de bewijsopdracht niet worden toegekomen. De eerste, vierde en vijfde grief falen derhalve.
4.7.2.In het kader van de derde grief is het hof met de rechtbank van oordeel dat de bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid, de vraag daargelaten of [appellant] deze bevoegdheid zou hebben, niet neer kan komen op een niet van het eigendomsrecht van de gemeente te onderscheiden recht op uitsluitend gebruik. Nu aan het beroep van [appellant] op de door hem gestelde erfdienstbaarheid geen vorderingen zijnerzijds zijn verbonden en dit beroep louter is opgeworpen als verweer tegen de vorderingen van de gemeente die er – kort gezegd – op neerkomen dat de gemeente en het algemeen publiek (en dus ook [appellant]) onderhavige grond weer kunnen betreden, heeft [appellant] geen belang bij nadere behandeling van de betreffende stellingen. Ook de derde grief strandt derhalve.
4.7.3.1. Het hof is met [appellant], zoals hij bij zijn tweede grief heeft aangevoerd, van oordeel dat in onderhavig geschil vervolgens ook de vraag moet worden beoordeeld of de gemeente haar aanspraak op de eigendom nog mag doen gelden. De gemeente heeft op de stellingen van [appellant] in dit kader naar voren gebracht dat het gedeelte van het voetpad ter hoogte van het perceel van [eigenaresse] en het gedeelte van het voetpad dat tussen en langs de weilanden van [appellant] (en Staatsbosbeheer) loopt volstrekt niet vergelijkbaar zijn. Dit laatste gedeelte is prachtig en biedt mooie vergezichten, het eerste gedeelte (naar het hof begrijpt) kan niet als zodanig worden beschreven. De door [appellant] genoemde alternatieve routes, zoals die langs de [greppelnaam], zijn ook veel minder fraai. [appellant] heeft deze stellingen van de gemeente onvoldoende weersproken. Dat de situatie met betrekking tot [eigenaresse] exact gelijk is aan de situatie met betrekking tot [appellant], kan derhalve reeds hierom niet worden vastgesteld. Ook overigens heeft [appellant] onvoldoende gesteld op grond waarvan af te leiden valt dat beide situaties gelijk zijn. Het beroep van [appellant] op het gelijkheidsbeginsel strandt derhalve.
4.7.3.2. Ook is niet voldoende naar voren gebracht ter staving van de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel. Het enkele feit dat [appellant] door de gemeente actief, door middel van de verlening van vergunningen, is toegestaan zijn bedrijf uit te breiden en [appellant] daarbij niet is gewezen op de mogelijkheid dat de gemeente in de toekomst aanspraak op genoemd perceel zou doen gelden, maakt geenszins dat [appellant] ervan uit mocht gaan, dat de gemeente die aanspraak zou laten rusten. Dat de uitbreiding van het bedrijf van [appellant] (meer) zou conflicteren met onderhavige aanspraak op genoemd perceel (dan de toen bestaande situatie), valt naar het oordeel van het hof op grond van het aangevoerde niet te constateren. Voorts geldt dat de gemeente bij het verlenen van de door [appellant] gevraagde toestemming in de vorm van vergunningen mocht aannemen, dat [appellant], als een toekomstige aanspraak van de gemeente op genoemd perceel een probleem voor de beoogde uitbreiding zou vormen, deze mogelijkheid zou betrekken bij zijn beslissing tot uitbreiding. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt dus eveneens.
4.7.3.3. Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel ondergaat ten slotte hetzelfde lot. Voorop staat dat niet de gemeente doch [appellant] onderhavige situatie heeft gecreëerd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat de door [appellant] genoemde nadelen voor zijn bedrijfsvoering, waar hij mee geconfronteerd zal worden als het voetpad in gebruik zal worden genomen, desondanks van dien aard zijn dat deze maken dat de gemeente door handhaving van haar aanspraak onzorgvuldig handelt jegens [appellant]. De gestelde gevaren en de hinder die de wandelaars (met hun honden) voor de koeien, kalveren en stieren, [appellant] zelf en zijn hooiland zouden kunnen veroorzaken en het gestelde gevaar dat genoemde dieren voor deze wandelaars zouden kunnen vormen, kunnen worden voorkomen door een afdoende afscheiding tussen het voetpad en de percelen van [appellant]. [appellant] heeft een dergelijke afscheiding weliswaar als zeer prijzig geduid, doch daaromtrent ter toelichting slechts gesteld dat de kosten van een bepaald door [appellant] genoemd hekwerk van het merk “Heras” “
vele honderdduizenden euro’s”zouden bedragen. Deze opgave is in het licht van het door de gemeente voorgestelde prikkeldraadafzetting en ook overigens onvoldoende toegelicht en gespecificeerd. Dat de koeien en stieren zich na het aanbrengen van genoemde afscheiding niet vrij meer kunnen bewegen over alle percelen van [appellant] is juist, omdat het totale grondgebied zal zijn verdeeld in twee grote afgescheiden delen en één klein afgescheiden deel en deze delen alleen nog bereikbaar zullen zijn vanuit een ander deel via toegangshekken. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellant] zijn koeien niet over deze drie delen zou kunnen verspreiden en de stieren zou kunnen laten circuleren, althans onduidelijk is gebleven in welke mate het tijdelijk niet mogelijk zijn van contact tussen (één van) de stieren en een koe in deze situatie nadelig voor de bedrijfsvoering van [appellant] zou zijn ten opzichte van de situatie waarin het gehele grondgebied toegankelijk voor alle koeien en stieren is. De stelling van [appellant] dat zijn bedrijfsvoering zodanig wordt belemmerd dat hij zijn bedrijf zal moeten sluiten, althans verkleinen, is onvoldoende geconcretiseerd.
4.7.3.4. Op gelijke gronden als de bovenstaande oordeelt het hof dat de gemeente geen handelen in strijd met de jegens [appellant] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid kan worden verweten.
4.7.3.5. De enkele mogelijkheid van een wandelpad langs de [greppelnaam] en de kenbaarmaking van instemming met dit wandelpad aan [eigenaresse] door de gemeente als alternatief voor de loop van het voetpad over het perceel van [eigenaresse] leiden op zich geenszins tot de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking. Nu [appellant] zijn standpunt dat sprake is van rechtsverwerking overigens niet heeft onderbouwd, zal het hof dit standpunt passeren.
4.7.3.6. [appellant] heeft zijn stelling dat de gemeente in strijd met de Flora- en faunawet handelt, slechts onderbouwd met de stelling dat door het optreden van de gemeente genoemde dassenburcht wordt bedreigd. Dit standpunt is daarmee te veel in het vage gebleven, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Overigens lijkt [appellant] niet te doelen op een belang van [appellant] persoonlijk, zodat [appellant] persoonlijk ook geen beroep op deze wet toekomt.
4.7.3.7. Het hof overweegt in het verlengde van het reeds overwogene dat het door [appellant] gestelde geen aanleiding geeft tot de constatering dat sprake is van misbruik van recht of (overigens) onrechtmatig handelen jegens [appellant]. De tweede grief faalt.