ECLI:NL:GHSHE:2013:5974

• Datum uitspraak: 10 december 2013
• Publicatiedatum: 10 december 2013
• Zaaknummer: HD 200.116.190_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.J.H.A. Venner-Lijten; Y.L.L.A.M. Delfos-Roy; A.E. Bos
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep loonvordering en bewijsopdracht in arbeidszaak tussen Bakkerij v.o.f. en werknemer

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door Bakkerij v.o.f. tegen een vonnis van de rechtbank Breda. De werknemer, geïntimeerde, heeft een loonvordering ingediend, waarbij hij stelt dat hij recht heeft op betaling van achterstallig loon en vakantiedagen. De werknemer was in dienst bij de Bakkerij en heeft zijn arbeidsovereenkomst op mondelinge wijze opgezegd, maar de Bakkerij betwist dit en stelt dat de werknemer geen recht heeft op loon omdat hij zich niet ziek heeft gemeld na zijn mondelinge ontslag. Het hof heeft de procedure in hoger beroep behandeld, waarbij het hof de stukken van de eerste aanleg heeft meegenomen in zijn beoordeling. Het hof oordeelt dat de werknemer zich in de periode van 28 januari 2012 tot 1 juli 2012 ziek heeft gemeld en dat hij recht heeft op loon over deze periode. De Bakkerij heeft geen bewijs geleverd dat de werknemer niet ziek was, en het hof concludeert dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2012 is geëindigd. De Bakkerij heeft ook grieven ingediend met betrekking tot de hoogte van het loon en de opgebouwde vakantiedagen, maar het hof oordeelt dat deze grieven falen. Het hof laat de werknemer toe om bewijs te leveren dat zijn werkzaamheden in de periode van 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 overeenkwamen met een hogere functie in de CAO. De zaak wordt verwezen naar de rol voor het horen van getuigen en verdere beslissingen worden aangehouden.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.116.190/01

arrest van 10 december 2013

in de zaak van

Bakkerij [Bakkerij] v.o.f.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: Ph.C.M. van der Ven,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: R.A.J. Zomer,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 4 juli 2012 tussen appellante – [Bakkerij] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 712791 CV EXPL 12-2724)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussen partijen gewezen vonnis van 16 mei 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 oktober 2012;

- de memorie van grieven met elf producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord met vijf producties;

- het pleidooi van 26 september 2013, waarbij [Bakkerij] pleitnotities heeft overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt op dat de producties waar [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord onder 3 naar verwijst, in het door [geïntimeerde] overgelegde dossier in eerste aanleg zijn aangetroffen.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

[Bakkerij] is een vennootschap onder firma met als vennoten [vennoot 1.] en [vennoot 2.].

4.1.2.

[geïntimeerde] is op 10 oktober 2005 bij [Bakkerij] in dienst getreden voor 38 uur per week.

4.1.3.

Op 1 oktober 2007 is tussen [Bakkerij] en [geïntimeerde] een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. Artikel 1 van deze arbeidsovereenkomst luidt:

“
De werknemer treedt met ingang van 1 oktober 2007 in dienst van werkgever voor onbepaalde tijd als assistent-medewerker bakkerij.

De werkzaamheden bestaan uit: klaarmaken en afbakken van brood, alsmede de te verrichte werkzaamheden die hieruit ontstaan. (…)”

Volgens artikel 2 ontvangt [geïntimeerde] een aanvang salaris van bruto € 1.317 euro per maand.

Volgens artikel 3 heeft [geïntimeerde] recht op 25 vakantiedagen per jaar en een vakantietoeslag van 8%.

4.1.4.

Er is een CAO voor het bakkersbedrijf. Deze CAO is bij besluit van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 17 januari 2011, Staatscourant 1083 van 19 januari 2011, van 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 algemeen verbindend verklaard.

4.1.5.

Op de salarisstrook van [geïntimeerde] van januari 2012 is een bruto loon vermeld van € 1.827,84. Als functie van [geïntimeerde] is vermeld: “
Assistent-medewerker bakkerij ”.

4.1.6.

Op zaterdag 28 januari 2012 is [geïntimeerde] voorafgaand aan zijn dienst naar [Bakkerij] gegaan voor een gesprek. Daarna is hij niet meer op zijn werk verschenen.

4.1.7.

Op 30 januari 2012 is [geïntimeerde] naar zijn huisarts, [huisarts], gegaan. In het verslag van [huisarts] betreffende dit bezoek, staat vermeld: “
doet al 6 jr nachtdienst 6 dgn per week, werkt in bakkerij bij oom (…) burn-out”

4.1.8.

Bij brief van 6 februari 2012 heeft [Bakkerij] [geïntimeerde] geschreven:

“Op zaterdag 29 januari 2012 heeft u ons meegedeeld dat u ontslag wou hebben. Met het nemen van uw ontslag zijn wij accoord gegaan en hebben wij u verzocht om uw ontslag schriftelijk in te dienen.

Tot op heden heeft u dit ontslag nog niet ingediend en bent u niet op het werk verschenen (…).

Wij verzoeken u daarom per omgaande uw ontslag schriftelijk in te dienen (…).

Indien wij geen opzegging van u ontvangen wordt uw dienstverband beëindigd op basis van werkweigering.”

4.1.9.

Bij brief van 16 februari 2012 is [Bakkerij] door de toenmalige raadsvrouw van [geïntimeerde] gesommeerd tot doorbetaling van het salaris van [geïntimeerde] totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. In deze brief is vermeld dat van ontslagname door [geïntimeerde] geen sprake is en is de ziekmelding door [geïntimeerde] op 27 januari 2012 bevestigd.

4.1.10.

Bij brief van 17 februari 2012 heeft [Bakkerij] aan [geïntimeerde] geschreven:

“ (…)
Wij verzoeken u alsnog uw mondeling ingediende ontslag bij ons schriftelijk af te geven (…). Indien uw spijt heeft van uw mondeling ingediend ontslag, is dit helaas voor uw eigen rekening, daar wij geduld genoeg hebben gehad met uw werkhouding. Wij houden u nu aan uw mondeling ingediend ontslag.”

4.1.11.

Bij brief van1 maart 2012 is [Bakkerij] namens [geïntimeerde] gesommeerd om uiterlijk 6 maart 2012 over te gaan tot betaling van het salaris van [geïntimeerde] vanaf de datum van ziekmelding, zijnde het netto equivalent van € 3.028,87. Voorts is [Bakkerij] gesommeerd om over te gaan tot betaling van de over de periode 1 oktober 2007 tot januari 2012 bestaande salaris achterstand, zijnde € 70.852,99.

4.1.12.

Op 9 maart 2012 heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag ten laste van [Bakkerij], [vennoot 1.] en [vennoot 2.] doen leggen onder de Rabobank [vestigingsplaats] en op de in een exploot van 9 maart 2012 genoemde roerende zaken zich bevindende onder [Bakkerij], [vennoot 1.] en [vennoot 2.].

4.1.13.

Het loon over februari 2012 is aan [geïntimeerde] voldaan.

4.1.14.

Bij vonnis in kort geding van 4 mei 2012 zijn [Bakkerij] en haar vennoten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde]:

-over februari 2012 een bedrag van €1.411,85 bruto (waarvan over de periode 1 februari 2012 tot en met 22 februari 2012 € 970,65 bruto en over de periode 23 februari 2012 tot en met 29 februari 2012 € 441.20 bruto), vermeerderd met € 141,19 aan wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over €1.553,04 van af 5 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

-over maart 2012 een bedrag van € 1.827,84 bruto vermeerderd met € 182,78 aan wettelijke verhoging en vermeerderd met wettelijke rente over € 2.010,62 vanaf 5 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

-vanaf 1 april 2012 tot het moment dat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd een bedrag van € 1.827,84 bruto per maand exclusief vakantiegeld tot – voor zover [geïntimeerde] arbeidsongeschikt blijft – het moment dat het eerste half jaar van de arbeidsovereenkomst is verstreken (…) te vermeerderen met de overige emolumenten blijkend uit de salarisspecificatie van januari 2012, als mede te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW over het loon voor zover [Bakkerij] met tijdige betaling daarvan in gebreke blijft en te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige loon en over de wettelijke verhoging, vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

4.1.15.

Het hoger beroep van voornoemd vonnis in kort geding is ingetrokken.

4.1.16.

Op 9 mei 2012 is [geïntimeerde] op consult geweest bij de bedrijfsarts, mevrouw [bedrijfsarts] van Arbo Active B.V. Het verslag van dit consult bevindt zich bij de stukken. In het verslag is vermeld dat [geïntimeerde] tijdelijk niet belastbaar is in eigen en ook niet in aangepast werk.

4.1.17.

Op 5 juni 2012 is door [verzekeringsarts], verzekeringsarts van het UWV, een verzekeringsgeneeskundige rapportage uitgebracht. Volgens deze rapportage is [geïntimeerde] op 5 juni 2012 gezien en is hij, gezien zijn beperkingen met name zijn psychische belastbaarheid, ongeschikt voor eigen werk.

4.1.18.

Bij beschikking van 12 juni 2012 heeft de rechtbank Breda, team kanton, de arbeidsovereenkomst tussen [Bakkerij] en [geïntimeerde] (onder de voorwaarde en voor zover deze nog bestaat) met ingang van 1 juli 2012 ontbonden, op grond van een verandering in omstandigheden. Partijen is tot 18 juni 2012 de gelegenheid geboden hun verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken. Aan [geïntimeerde] is ten laste van [Bakkerij] een vergoeding van € 14.000,00 bruto toegekend.

4.2.1.

Bij exploot van 23 maart 2012 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure aanhangig

gemaakt. Na wijziging van eis heeft hij betaling gevorderd van:

- het netto equivalent van een bruto bedrag van € 14.843,28 ter zake achterstallig loon over de periodes 1 januari 2007 tot en met januari 2012;

- het netto equivalent van een bruto bedrag van € 11.606,78 ter zake achterstallig salaris over de periode 1 maart 2012 tot en met mei 2012, salaris over juni 2012, vakantiegeld over de periode juni 2011 tot en met mei 2012 en 27,56 opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen;

te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over, naar het hof begrijpt, beide voornoemde bedragen;

en te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen en voornoemde verhoging vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [Bakkerij] in de proces- en beslagkosten.

4.2.2.

Bij vonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank Breda, sector kanton, een comparitie van partijen gelast. Van de comparitie, gehouden op 19 juni 2012, zijn aantekeningen gemaakt.

4.2.3.

Bij vonnis van 4 juli 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [Bakkerij] en [geïntimeerde], nu noch [Bakkerij] noch [geïntimeerde] hun verzoek tot ontbinding hebben ingetrokken, per 1 juli 2012 is ontbonden. [Bakkerij] en haar vennoten zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde]:

- over de periode vanaf 1 januari 2007 tot en met 31 mei 2007 en de periode 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011, een bedrag van € 14.843, 28 bruto ( te weten € 7560,00 plus € 7283,28), vermeerderd met € 3.710,82 aan wettelijke verhoging en vermeerderd met wettelijke rente over € 18.554,10 vanaf 23 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

-ter zake loon over de periode vanaf 1 maart 2012 tot 1 juli 2012, ter zake vakantiegeld over de periode juni 2011 tot en met mei 2012 en ter zake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, een bedrag van € 11.606,78 bruto, vermeerderd met € 2.901,70 aan wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over € 14.508,48 vanaf 1 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Bakkerij] en haar vennoten zijn in de proceskosten veroordeeld.

4.3.

Bij memorie van grieven heeft [Bakkerij] met de grieven 1, 4 en 5 en de toelichting daarop primair betoogd dat zij over de periode 28 januari 2012 tot 17 februari 2012 op grond van artikel 7:627 BW geen loon aan [geïntimeerde] verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft na 28 januari 2012 geen werk meer verricht, terwijl hij zich niet ziek heeft gemeld.

Vanaf 17 februari 2012 is [Bakkerij], zo stelt zij, geen loon aan [geïntimeerde] verschuldigd omdat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet per 1 juli 2012, maar per 17 februari 2012 is geëindigd. [Bakkerij] verwijst daarbij naar haar brieven van 6 februari 2012 en 17 februari 2012.

Subsidiair heeft [Bakkerij] betoogd dat voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het dienstverband met [geïntimeerde] niet per 17 februari 2012 is geëindigd het aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat hij tot de datum einde dienstverband ziek is geweest. Wanneer [geïntimeerde] dit niet kan bewijzen heeft hij, zo stelt [Bakkerij], op grond van artikel 7:627 BW geen recht op loon.

Met grief 6 keert [Bakkerij] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar standpunt dat [geïntimeerde] niet ziek is onvoldoende heeft gehandhaafd. [Bakkerij] handhaaft, zo stelt zij, haar standpunt dat [geïntimeerde] vanaf 28 januari 2012 niet ziek is.

Einde dienstverband

4.4.1.

Anders dan [Bakkerij] stelt volgt uit haar brieven van 6 februari 2012 en 17 februar 2012
niet dat zij [geïntimeerde] per 17 februari 2012 heeft ontslagen. Veeleer volgt uit de tekst van de brieven in onderling verband dat [Bakkerij] stelt dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst mondeling heeft opgezegd en dat [Bakkerij] [geïntimeerde] aan zijn opzegging wil houden.

De rechtbank heeft evenwel bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat van opzegging door [geïntimeerde] geen sprake is. Tegen dit oordeel heeft [Bakkerij] geen grief gericht.

Het voorgaande brengt, naar het oordeel van het hof, mee dat, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel moeten leiden, de voorwaarde - namelijk voor zover in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat - waaronder de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 12 juni 2012 is ontbonden, is vervuld en dat de dienstbetrekking per 1 juli 2012 is geëindigd.

Ziek(melding)

4.4.2.

In het verslag van [huisarts], de huisarts van [geïntimeerde], d.d. 30 januari 2012, wordt vermeld dat bij [geïntimeerde] sprake is van een burn-out; in het verzuimverslag van de bedrijfsarts van Arbo Active BV, [bedrijfsarts], wordt vermeld dat [geïntimeerde] op 9 mei 2012 op consult is geweest en dat [geïntimeerde] tijdelijk niet belastbaar in eigen noch in aangepast werk is bevonden; in de rapportage van [verzekeringsarts], verzekeringsarts van het UWV, wordt vermeld dat [geïntimeerde] op 5 juni 2012 is gezien en dat [geïntimeerde], gezien zijn beperkingen met name zijn psychische belastbaarheid, ongeschikt is voor eigen werk. Gezien voornoemde, door [geïntimeerde] overgelegde, verslagen en rapportage moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat [geïntimeerde] zich in de periode 28 januari 2012 tot 1 juli 2012 ziek heeft gemeld en ziek is geweest.

4.4.3.

De slotsom is dat de rechtbank (r.o. 3.13) terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] over de periode 28 januari 2012 tot 1 juli 2012 recht heeft op loon. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn gesteld nog gebleken.

Opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen.

4.4.4.

[Bakkerij] heeft geen grief gericht tegen de hoogte van het door de rechtbank toegekende loon over de periode 1 maart 2012 tot 1 juli 2012 noch tegen de hoogte van het over de periode juni 2011 tot en met mei 2012 toegekende vakantiegeld. Wel heeft [Bakkerij] in de toelichting op de grieven het aantal opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, waarvan de rechtbank is uitgegaan, betwist. [Bakkerij] heeft daartoe aangevoerd dat nu [geïntimeerde] slechts recht had op loon tot 28 januari 2012, de rechtbank niet van 27,56 opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen had mogen uitgaan maar slechts van 19,24.

4.4.5.

Dit betoog treft, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, namelijk dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2012 is geëindigd, geen doel.

4.4.6.

Voorts heeft [Bakkerij] betoogd dat de waarde van de opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen dient te worden gesteld op € 11,10 per uur. Zij heeft daartoe verwezen naar de loonstrook van januari 2012.

4.4.7.

Dienaangaande overweegt het hof dat dit uurloon op de loonstrook niet is te lezen en [Bakkerij] ook overigens dit uurloon onvoldoende heeft onderbouwd.

4.4.8.

De slotsom is dat de grieven 1, 4, 5 en 6 falen.

4.4.9.

De grieven 2 en 3 hebben betrekking op de periode 1 januari 2007 tot en met 31 mei 2007 en de periode 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011. Ten aanzien van de periode 1 januari 2007 tot en met mei 2007 geldt, aldus [Bakkerij], dat de aanvullende loonvordering van [geïntimeerde] is verjaard. Ten aanzien van de periode 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 geldt, aldus [Bakkerij], dat [geïntimeerde] zijn recht op aanvullend loon heeft verwerkt.

Verjaring.

4.4.10.

[Bakkerij] stelt dat de loonvorderingen over de maanden januari 2007 tot en met mei 2007 op respectievelijk 1 februari, 1maart, 1april, 1 mei en 1 juni 2007 opeisbaar zijn geworden en derhalve zijn verjaard.

4.4.11.

Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst verjaart op grond van artikel 3:307 BW door verloop van 5 jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Nu [geïntimeerde] de door [Bakkerij] gestelde datum van opeisbaarheid niet heeft betwist, geldt dat de vorderingen op respectievelijk 2 februari, 2 maart, 2 april, 2 mei en 2 juni 2012 zijn verjaard. Van tijdige stuiting van de verjaring waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft eerst bij akte wijziging van eis d.d. 19 juni 2012 ondubbelzinnig zijn recht op betaling van achterstallig salaris over de periode januari 2007 tot en met mei 2007 voorbehouden. Zowel in de dagvaarding in eerste aanleg als de brief van 1 maart 2012 wordt betaling vanaf 1 oktober 2007 gevorderd. Het voorgaande brengt mee dat [Bakkerij] terecht heeft gesteld dat de vordering over de onderhavige periode is verjaard. Anders dan [geïntimeerde] betoogt brengt de omstandigheid dat [Bakkerij] zich eerst in hoger beroep op verjaring beroept, niet mee dat [Bakkerij] (stilzwijgend) afstand heeft gedaan van haar recht om een beroep op verjaring te doen.

Rechtsverwerking

4.4.12.

Volgens [Bakkerij] mocht zij er op vertrouwen dat [geïntimeerde] een eventuele aanspraak op aanvullend loon op grond van CAO bepalingen niet meer geldend zou maken. Tussen [geïntimeerde] en [vennoten], bestaat een familierelatie, [Bakkerij] heeft [geïntimeerde] naast zijn salaris maandelijks een netto bedrag van € 400 betaald, [geïntimeerde] heeft nimmer tegen het salaris geprotesteerd. Voorts stelt [Bakkerij] door de aanspraak op aanvullend loon onredelijk te worden benadeeld. Door het verstrijken van de tijd kan zij (mogelijk) niet meer - daar de desbetreffende getuigen vanwege het verstrijken van de tijd mogelijk geen heldere herinneringen meer hebben - eenvoudig aantonen welke afspraken tussen haar en [geïntimeerde] zijn gemaakt.

4.4.13.

Het hof stelt voorop dat enkel tijdsverloop niet voldoende is om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen, hetzij dat sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89).

Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Het hof sluit zich daarmee aan bij de door de rechtbank in r.o. 3.7. van het bestreden vonnis gegeven motivering, waarbij komt dat het bestaan van een familierelatie en de omstandigheid dat [Bakkerij] aan [geïntimeerde] een kans heeft willen geven in Nederland een bestaan op te bouwen, niet meebrengen dat [geïntimeerde] zijn recht op aanvullend loon heeft verwerkt. De stelling van [Bakkerij] dat zij [geïntimeerde] naast zijn salaris maandelijks een bedrag van € 400,00 heeft betaald, doet daar niet aan af. Voor zover van deze betaling moet worden uitgegaan brengt deze zonder nadere feitelijke onderbouwing niet mee dat [geïntimeerde] zijn recht heeft verwerkt.

Het betoog van [Bakkerij] dat zij wordt benadeeld vanwege het verloren gaan van bewijsmateriaal maakt het voorgaande niet anders.

Verkeerde berekening

4.4.14.

Voor zover geen sprake is van rechtsverwerking betwist [Bakkerij] de berekening van de rechtbank van het aanvullend loon over de periode 20 januari 2011 tot 21 juni 2011 (het hof vraagt zich af of [Bakkerij] in plaats van 21 juni 2011, 31 juli 2011 bedoelt en zal [Bakkerij] in de gelegenheid stellen zich bij memorie na enquête daarover uit te laten). Volgens [Bakkerij] dient [geïntimeerde] conform de als productie 9 bij memorie van grieven overgelegde bepalingen van de destijds geldende CAO te worden ingeschaald in Klasse A functie 1.26, hulp bakkerij(ambachtelijk). [geïntimeerde] werkt, zo stelt zij, op aanwijzingen van [Bakkerij]. Voor [geïntimeerde] liggen bij iedere dienst de aanwijzingen klaar aangaande welk brood en hoeveel hij moet bakken. Ook worden bij iedere dienst de gegevens betreffende de (hoeveelheid van) de benodigde ingrediënten verstrekt. Voor de berekening van aanvullend loon dient te worden uit gegaan van een uurloon van € 12,70 en een maandloon van € 12,70 x 38 uur x 52 weken : 12 maanden =

€ 2.091,27 brutoloon, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag = € 2.258,57 bruto per maand te vermeerderen met een toeslag van 34 % wegens werken op bepaalde uren. Kledingtoeslag is niet van toepassing.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat hij conform de als productie 9 overgelegde bepalingen moet worden ingeschaald in Klasse D functie 1.23, broodbakker (ambachtelijk) ad € 13,64 per uur, nu hij alleen en zelfstandig werkte en niet op aanwijzingen, terwijl ook kledingtoeslag ad € 23,57 per maand van toepassing is.

4.4.15.

Het hof begrijpt dat productie 9 de functies en klasse-indeling betreft welke onderdeel uitmaakt van de CAO en de bepalingen daarvan, die bij besluit van de Minister van sociale zaken en Werkgelegenheid van 17 januari 2011, Staatscourant 1083 van19 januari 2011, van 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 algemeen verbindend zijn verklaard. Aldus dient naar het oordeel van het hof van de daarbij behorende salarisschaal en toeslagentabel te worden uitgegaan.

Nu [geïntimeerde] bij arbeidsovereenkomst is ingeschaald als assistent-medewerker bakkerij, welke inschaling gezien de bewoordingen past bij functie 1.26 (hulp bakkerij), rust op [geïntimeerde] de last om te bewijzen dat deze inschaling in de periode 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 niet meer van toepassing was, omdat, naar hij stelt, zijn werkzaamheden anders inhielden en hij geheel zelfstandig werkte conform Klasse D, functie 1.23. Het hof merkt daarbij op dat het er omgaat of [geïntimeerde] op grond van een afspraak met zijn werkgever zelfstandig is gaan werken.

Het hof zal [geïntimeerde] toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat zijn werkzaamheden in de periode 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 op grond van een afspraak met [Bakkerij] overeenkwamen met de werkzaamheden als genoemd in de toelichting bij de functie-omschrijvingen bakkersbedrijf, Klasse D functie 1.23, van de onderhavige CAO.

4.4.16.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zijn werkzaamheden in de periode 20 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 op grond van een afspraak met [Bakkerij] overeenkwamen met de werkzaamheden als genoemd in de toelichting bij de functie-omschrijvingen bakkersbedrijf, Klasse D functie 1.23, van de in rechtsoverweging 4.4.15. genoemde CAO;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 31 december 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat [geïntimeerde] het schriftelijk bewijs dat hij wil bijbrengen, uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2013.