ECLI:NL:GHSHE:2013:5450

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 14 november 2013

Zaaknummer HV 200.133.018/01

Rekestnummer: C/01/266657/FT RK 13/1296

Faillissementsnummer eerste aanleg: C/01/13/803 F

in de zaak van

Sportvereniging Ligato [plaats] West,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna: Ligato,

advocaat: mr. E. Akdeniz,

tegen

de gemeente Eindhoven,

zetelende te Eindhoven,

geïntimeerde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. B.M.H. van Bilsen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 27 augustus 2013, bij welk vonnis Ligato in staat van faillissement is verklaard en mr. D.D. Dielissen-Breukers is aangesteld als curator.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 4 september 2013, heeft Ligato verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en het verzoek tot faillissement alsnog af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten van beide instanties.

2.2

Op 6 november 2013 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [bestuurder van Ligato], bestuurder van Ligato;

- mr. Akdeniz, advocaat van Ligato;

- mr. Dielissen-Breukers, curator;

- de heer [juridisch adviseur], juridisch adviseur van de gemeente;

- mr. Van Bilsen, advocaat van de gemeente.

2.3.

Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 27 augustus 2013;

- een brief met bijlagen van mr. Akdeniz d.d. 17 september 2013;

- een indieningsformulier d.d. 23 oktober 2013 met bijlagen, ingediend door mr. Akdeniz;

- een brief met bijlagen van de curator d.d. 28 oktober 2013;

- drie door mr. Akdeniz ter zitting in hoger beroep overgelegde stukken;

- een na de mondelinge behandeling in hoger beroep op verzoek van het hof toegestuurd overzicht van de kosten van de curator, ingekomen per brief van 8 november 2013;

- een na de mondelinge behandeling in hoger beroep op verzoek van het hof ingestuurde machtiging van de heer [juridisch adviseur] door de gemeente, ingekomen per brief van 11 november 2013.

3.De beoordeling

3.1.

Het faillissement van Ligato is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van de gemeente. De gemeente stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op Ligator te hebben van in hoofdsom € 46.162,87. Deze vordering zou voortkomen uit het ter beschikking stellen aan Ligato van een sportaccommodatie waarop erfpacht rust. De gestelde vordering is niet betaald, aldus de gemeente. Daarnaast zouden er schulden bestaan aan [Assurantiën] Assurantiën en Akwi Sport. Ook die vorderingen zouden niet worden betaald.

Het faillissement is vervolgens uitgesproken.

3.2.

Ligato heeft in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Door wanbeleid van de voormalig voorzitter is Ligato in financiële problemen geraakt en is de schuld aan de gemeente ontstaan. Inmiddels staat een en ander weer op de rails. Ligato heeft een sportkantine in eigendom die wordt verhuurd aan verschillende organisaties, waaronder de Lumens Groep. De Lumens Groep is een welzijnsinstantie, gesubsidieerd door de gemeente. Ligato ontvangt van de Lumens Groep een huurprijs van € 1.700,- per maand. Dit bedrag wordt volgens afspraak met de gemeente verrekend met de schuld van Ligato aan de gemeente, zoals blijkt uit een e-mail van de heer [gemeente-ambtenaar] van 4 juni 2013, aldus Ligato (hof: de e-mail is overgelegd als productie 4 bij het indieningsformulier van 23 oktober 2013). Daarnaast wordt de kantine ook verhuurd aan een duivenveiling en aan een blaaskapel. De totale inkomsten uit verhuur van de kantine bedragen € 2.600,- per maand. Net nu de ontwikkelingen gunstig zijn, heeft de gemeente een faillissementsaanvraag ingediend. De gemeente wil de kantine bovendien kopen. Kennelijk wil de gemeente door het aanvragen van het faillissement de erfpachtovereenkomst beëindigen, de kantine overnemen en een nieuwe sportvereniging oprichten. De gemeente heeft geen rechtens te respecteren belang bij het aanvragen van het faillissement. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid door het aanvragen van het faillissement.

Er is geen toestand te hebben opgehouden te betalen. Er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers omdat met alle schuldeisers een regeling is getroffen. Het faillissement is ten onrechte uitgesproken, aldus Ligato.

3.3.

Ter zitting in hoger beroep is – voor zover van belang – namens Ligato nog het volgende aangevoerd. Volgens berekening van de heer [bestuurder van Ligato] zou – na verrekening van de huurgelden voor de kantine inclusief de maand oktober – de vordering van de gemeente nog € 21.300 bedragen. Indien de door de Lumens Groep verschuldigde huur van € 1.700,-- per maand wordt verrekend met de vordering die de gemeente op Ligato heeft, zou dit inhouden dat in een periode van iets meer dan een jaar tijd de vordering van de gemeente geheel verrekend kan zijn. Indien ook de huurgelden van de duivenveiling en de blaaskapel worden aangewend, kan de achterstand zelfs nog sneller zijn ingelopen.

Ligato heeft zes voetbalteams en circa 300 actieve leden. Het is juist dat de voetbalteams tijdelijk elders gehuisvest zijn.

De erfpachtovereenkomst met de gemeente duurt nog tot 2029.

De huur van de kantine door de Lumens Groep loopt nog tot 1 april 2014. Aangezien de nieuwbouw van Lumens waarschijnlijk niet tijdig klaar is, zal de kantine naar alle waarschijnlijkheid nog een jaar langer worden gehuurd door de Lumens Groep. Anders dan door de curator in haar verslag heeft aangegeven, loopt de huurovereenkomst met de Lumens Groep gewoon door.

Met de gemeente is een stappenplan opgesteld bestaande uit diverse onderdelen: een nieuwe vereniging oprichten, financieel orde op zaken stellen en de voetbalteams tijdelijk elders onderbrengen. Terwijl een en ander in gang werd gesteld besloot de gemeente plotseling het faillissement aan te vragen. Het is dus nooit verder gekomen dan stap 1. In de media zijn berichten verschenen die erop lijken te wijzen dat de gemeente andere plannen wenst te realiseren, waarbij Ligato in de weg zit. De gemeente heeft belang bij een sportvereniging, omdat er een nieuwbouwwijk aan het verrijzen is op korte afstand van de door Ligato gepachte grond.

De kantine is getaxeerd door zowel een taxateur van de gemeente als een door Ligato zelf ingehuurde taxateur. Het resultaat van beide taxaties is nog niet bekend.

De kantine kan ook worden verhuurd als locatie voor bruiloften en soortgelijke feesten.

Indien de vereniging kan worden voortgezet, vervalt de vordering van schuldeiser Van Zelst. De inboedel is namelijk van Van Zelst en wordt gehuurd door Ligato.

Er is geen zekerheid gesteld voor het salaris van de curator.

De regelingen met andere schuldeisers blijken uit drie, door Ligato ter zitting in hoger beroep overgelegde stukken. Er is een regeling met [Assurantiën] Assurantiën B.V., met Akwi Sport en de KNVB.

Anders dan in het beroepschrift staat, bedragen de inkomsten niet € 2.600,- per maand maar in totaal € 3.300,- per maand.

3.4.

Namens de gemeente is ter zitting in hoger beroep d.d. 6 november – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. De overeenkomst tot verrekening wordt betwist. De door Ligato overgelegde e-mail van gemeenteambtenaar [gemeente-ambtenaar] van 4 juni 2013 bevat niet voor niets de woorden: “De huur die wordt betaald is/wordt vooralsnog in mindering gebracht op de vordering van de gemeente op LEW”. Het woord “vooralsnog” moet worden geïnterpreteerd in combinatie met productie 3, te weten het stappenplan, dat niet van de grond is gekomen.

Het is niet juist dat de gemeente probeert door middel van het aanvragen van het faillissement de kantine goedkoop te verwerven. De gemeente wil juist vastgoed afstoten en niet worden belast met onderhoud. Er is wel gesproken met het bestuur van Ligato, ook over de overname van de kantine. Ligato wil de kantine echter blijven exploiteren, dus valt er niet veel te onderhandelen.

3.5.

De curator heeft – kort weergegeven – het volgende bericht in haar faillissementsverslag. De administratie van Ligato moet nog worden onderzocht. De huurovereenkomst zou al vóór het faillissement zijn beëindigd. De voetbalteams van Ligato zijn ondergebracht bij andere verenigingen zodat er geen activiteiten meer plaatsvinden.

De kantine is in erfpacht bij Ligato. Er zijn enkele roerende zaken zoals een drankvoorraad en voetbaltenues. Er is een klein creditsaldo en een klein bedrag aan kasgeld.

Er is een bedrag van € 3.250,- ingediend aan preferente vorderingen en een bedrag van € 41.538,74 aan concurrente crediteuren door acht verschillende crediteuren.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator verklaard dat de schuldenlast inmiddels is opgelopen naar € 106.000,-, inclusief de vordering van de gemeente die voor circa € 51.000,- is ingediend.

De curator vindt het lastig te bepalen of de gemeente en Ligato nu wel of niet afspraken hebben.

3.6.

Het hof overweegt het volgende.

3.6.1.

Het hof merkt allereerst het volgende op. In het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij op zijn beurt in beginsel kan volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. De faillissementsprocedure leent zich niet voor een onderzoek ten gronde.

3.6.2.

Ligato erkent de vordering van de gemeente tot een bedrag van € 21.300,-. Daarnaast wordt het bestaan van andere schulden, als opgenomen in de lijst van de curator, erkend. De vordering van de faillissementsaanvrager en de pluraliteit van schuldeisers zijn derhalve summierlijk aannemelijk geworden.

3.6.3.

Het hof dient vervolgens te bepalen of er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Zelfs indien rekening wordt gehouden dat het totaal aan schulden inclusief rente en kosten lager moet worden gesteld dan € 106.000,- omdat de gemeente geen vordering van € 51.000,- maar € 21.300,- heeft, zou toch nog een schuldenlast van circa € 76.000,- resteren. Althans, door Ligato is niet dan wel onvoldoende betwist dat het totaal aan overige schulden circa € 76.000,- bedraagt. Indien het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van Ligato dat zij inkomsten ter hoogte van € 3.300,- ontvangt, zou het Ligato minimaal 23 maanden kosten om met genoemde inkomsten het schuldentotaal van € 76.000,- af te betalen. Daarbij is nog geen rekening gehouden met de salariskosten van de curator. Het hof is derhalve van oordeel dat Ligato niet in staat is om binnen een
redelijke termijnalle schulden te delgen. Aan deze constatering doet niet af dat Ligato betalingsregelingen zou hebben met een aantal crediteuren. Immers, van belang is of binnen redelijke termijn alle schulden kunnen worden ingelost. Zoals reeds door het hof is geconstateerd is hiervan geen sprake. Dientengevolge is het hof van oordeel dat Ligato verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

3.6.4.

In beginsel bestaat er derhalve grond om het reeds uitgesproken faillissement te bekrachtigen. Ligato heeft zich echter beroepen op misbruik van bevoegdheid, als bedoeld in artikel 3:13 BW, dat van overeenkomstige toepassing is in het faillissementsrecht.

3.6.5.

Artikel 3:13 BW luidt:

1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

3.6.6.

Beide partijen zijn het erover eens dat er besprekingen plaats hebben gevonden waarbij een stappenplan is gemaakt voor de vereniging. Dit blijkt ook uit de door Ligato overgelegde stukken. Onderdeel van deze afspraken is – althans dit is in beginsel niet (voldoende) door de gemeente betwist – een verrekening van de door Ligato verschuldigde achterstallige schuld uit erfpacht met een via de Lumens Groep door de gemeente aan Ligato verschuldigde huur voor de kantine, een en ander zoals blijkt uit een e-mailbericht van de heer [gemeente-ambtenaar], ambtenaar van de gemeente, die op 4 juni 2013 heeft aangegeven dat de huur die wordt betaald vooralsnog in mindering wordt gebracht op de vordering van de gemeente op Ligato. Dit komt ook naar voren in een ongedateerde brief van een zekere [sectorhoofd bij de gemeente], sectorhoofd bij de gemeente (bijlage 6 bij indieningsformulier van 23 oktober 2013). Deze regeling van verrekening is – onbetwist door de gemeente – door Ligato nagekomen. Er is dus kennelijk ingelopen op de schuld van Ligato aan de gemeente, met de (voorlopige) toestemming van de gemeente als schuldeiser. Het bevreemdt het hof op zijn minst dat de gemeente vervolgens reeds op 6 augustus – derhalve twee maanden later – het faillissement heeft aangevraagd, terwijl daar kennelijk geen bijzondere aanleiding toe was nu er in overleg tussen partijen tussentijds werd verrekend. Integendeel, uit de diverse overgelegde correspondentie komt juist een beeld naar voren waarbij het bestuur van Ligato regelmatig contact had met de gemeente en met de Lumens Groep. In geen van de overgelegde mailwisselingen blijkt van enige reden waarom sprake zou zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de gemeente genoodzaakt was een andere koers te varen. Het is juist Ligato die aandringt op het schriftelijk vastleggen van afspraken, waaronder de afspraak ten aanzien van de verrekening (zie daartoe onder meer een e-mail d.d. 15 augustus 2013 van de heer [bestuurder van Ligato] aan mevrouw [medewerker van de Lumens Groep] van de Lumens Groep).

3.6.7.

Ter zitting in hoger beroep heeft de gemeente ook geen nadere verklaring kunnen of willen geven van de koerswijziging ten aanzien van Ligato, anders dan dat het stappenplan niet (volledig) ten uitvoer is gebracht. De gemeente heeft echter nagelaten te stellen dat het stappenplan door toedoen van Ligato niet naar behoren is uitgevoerd of dat Ligato anderszins iets te verwijten valt. Het hof beschikt zelfs in het geheel niet over informatie waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Ligato onwillig zou zijn uitvoering te geven aan het stappenplan of waarom dit stappenplan zou zijn mislukt. Ook ter zitting in hoger beroep is verder niets ter zake doende door de gemeente aangevoerd.

3.6.8.

De enig mogelijke verklaring die het hof in het dossier kan vinden ten aanzien van de koerswijziging van de gemeente is gelegen in genoemde ongedateerde brief van [sectorhoofd bij de gemeente], sectorhoofd bij de gemeente. In deze brief wordt gesteld dat de betalingsachterstand inmiddels is opgelopen tot € 41.000,- en dat reeds sinds maart 2013 wordt getracht met Ligato in contact te treden, teneinde de financiële situatie en tevens de zwakke organisatiegraad van Ligato te bespreken. Vervolgens wordt door de gemeente geconstateerd dat een uitzichtloze situatie is ontstaan. In deze brief wordt echter in het geheel geen melding gemaakt van de inspanningen van Ligato, zelfs niet dat die inspanningen – waarvan de e-mailwisselingen blijk geven – onvoldoende (effectief) zouden zijn. Daar komt nog bij dat de gemeente in de ongedateerde brief weliswaar stelt dat de schuld is opgelopen naar € 41.000,-, maar dit is door Ligato ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep gemotiveerd betwist. Er zou volgens Ligato thans – begin november 2013 – nog € 21.300,- open staan. Daaruit valt af te leiden dat het door de gemeente genoemde bedrag van € 41.000,- wellicht niet juist is. Dit bedrag is door de gemeente ook niet onderbouwd door middel van zowel enig overzicht van vervaldata als een (onderbouwd) overzicht van de actuele hoogte van de schuld. Ook ter zitting in hoger beroep zijn dergelijke overzichten niet overgelegd. Daar komt voorts nog bij dat zelfs de curator niet weet hoe hoog de schuld van Ligato aan de gemeente precies zou zijn nu er nog geen administratief onderzoek is gepleegd. De curator heeft zich ook nog niet bezig gehouden met de verrekeningen.

3.6.9.

Het hof is van oordeel dat het geheel van feiten en stukken onvoldoende aanleiding geeft om de koerswijzing van de gemeente afdoende te verklaren. Dit klemt des te meer, omdat van een overheidsorgaan als de gemeente meer nog dan van een gewone schuldeiser zorgvuldigheid mag worden verlangd, zeker als er maatschappelijke belangen in het spel zijn zoals die van een vereniging met 300 actieve leden. Het hof rekent het de gemeente aan dat zij geen tekst en uitleg kan of wil verschaffen – ondanks dat Ligato zich in hoger beroep beroept op misbruik van bevoegdheid – over de reden dat in augustus 2013 opeens “rauwelijks” het faillissement is aangevraagd. Dat deze aanvraag voor Ligato als een verrassing komt, blijkt wel uit de e-mail van de heer [bestuurder van Ligato] van 10 oktober 2013. Onder deze omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat de gemeente - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door de gemeente als schuldeiser en het belang van een maatschappelijk geëngageerde sportvereniging als Ligato – die daarmee feitelijk wordt gedwongen op te houden te bestaan – naar redelijkheid niet tot die uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Door het rauwelijks aanvragen van het faillissement door de gemeente terwijl de gemeente haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien haar plotselinge koerswijziging onvoldoende kan verklaren, is naar het oordeel van het hof sprake van misbruik van bevoegdheid door de gemeente. Om die reden dient het inleidend verzoek van de gemeente te worden afgewezen.

3.7.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en bepalen dat de proceskosten in beide instanties en de kosten van het faillissement voor rekening van de gemeente komen, zoals door Ligato is verzocht. Gelet op het bovenstaande hoeven de door Ligato genomen grieven geen bespreking meer.

3.8.

De curator heeft op verzoek van het hof na de mondelinge behandeling in hoger beroep een salarisopgave en urenstaat opgestuurd. Het totaal door de curator in rekening gebracht salaris en de verschotten bedraagt € 8.355,84. Dit bedrag komt het hof onnodig hoog voor, gelet op het beperkte door de curator verrichte onderzoek en het summiere faillissementsverslag. In het bijzonder overweegt het hof daartoe dat de curator naar het oordeel van het hof geen dan wel onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de vordering van de faillissementsaanvrager; zij heeft de hoogte van de door de gemeente genoemde schuld gewoon geaccepteerd. Dit klemt des te meer aangezien de heer [bestuurder van Ligato] volgens een ‘besprekingsverslag’ (productie 2 bij indieningsformulier van 23 oktober 2013) al op 28 augustus erop heeft gewezen dat deze schuld niet € 46.000,- maar € 27.000,- zou bedragen. Daarnaast heeft de curator volgens haar aan het hof gestuurde verslag nog in het geheel geen kennis genomen van de administratie en – volgens haar verklaring ter zitting in hoger beroep – geen onderzoek verricht naar de verrekeningen met de huur van de Lumens Groep voor de kantine. Het hof heeft in deze zaak dan ook weinig kunnen bouwen op het door de curator verrichte onderzoek terwijl wel veel uren in verband met besprekingen met derden in rekening zijn gebracht. Bovendien blijkt uit de salarisspecificatie van de curator dat bij een aantal – zeer uitvoerige – besprekingen met de heer [bestuurder van Ligato] en/of de gemeente en het bezoek aan het sportpark telkens een medewerker van de curator aanwezig is geweest, te weten op 2 september 2013, op 9 september 2013, op 16 september 2013 en op 1 oktober 2013. De noodzaak van die lange besprekingen en het bezoek aan het sportpark door zowel de curator als een medewerker, is het hof niet gebleken; met name niet omdat de vruchten van die besprekingen niet uit het summiere faillissementsverslag blijken en de informatie over de gedeeltelijke betwisting van de vordering van de aanvrager door de heer [bestuurder van Ligato] niet eens in het faillissementsverslag is opgenomen.

Ook de reistijd retour Den Bosch in verband met de behandeling van het hoger beroep is twee keer in rekening gebracht, hoewel één van die reizen kennelijk is gemaakt door de niet ter zitting in hoger beroep verschenen mevrouw mr. [X.] (blz. 3, code DMS, en blz. 5, code DDN, van de specificatie). Het hof ziet dan ook geen reden om de reiskosten van een niet verschenen persoon te vergoeden.

De reistijd van de curator is bovendien niet tegen het halve tarief in rekening gebracht.

Ook heeft de curator in haar verslag niet gemeld dat de kantine eigendom is van Ligato.

Het hof is van oordeel dat er een onjuiste verhouding is tussen het aantal opgegeven uren en de kwaliteit van het door de curator verrichte onderzoek en het faillissementsverslag.

Gelet hierop zal het hof ambtshalve de salariskosten van de curator matigen.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 27 augustus 2013;

en opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek tot faillietverklaring van Ligato af;

stelt de verschotten en het salaris van de curator (tezamen) vast op € 6.000,00 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van de gemeente;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Ligato worden begroot op € 175,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.788,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, L.Th.L.G. Pellis en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2013.