ECLI:NL:GHSHE:2013:5410

• Datum uitspraak: 12 november 2013
• Publicatiedatum: 14 november 2013
• Zaaknummer: HD 200.106.147_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. Brandenburg; P.M.A. de Groot-van Dijken; C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over non-conformiteit van een auto en tijdigheid van klacht

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door Beheer B.V. tegen V8 Supercars B.V. naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Roermond. Beheer B.V. had in mei 2009 een Ford USA F250 gekocht van V8 Supercars B.V. voor ongeveer € 54.000,-. In januari 2010 vertoonde de auto defecten, waarna V8 Supercars B.V. de auto ophaalde en de motor verving. Beheer B.V. weigerde echter de factuur voor de reparatie te betalen. In eerste aanleg vorderde V8 Supercars B.V. betaling van € 19.671,99, wat door de rechtbank werd toegewezen, terwijl de vorderingen van Beheer B.V. in reconventie werden afgewezen.

Beheer B.V. ging in hoger beroep en betwistte de tijdigheid van de klacht over non-conformiteit. Het hof oordeelde dat Beheer B.V. niet tijdig had geklaagd, aangezien zij pas op 28 september 2010 een beroep deed op non-conformiteit, terwijl zij al eerder op de hoogte was van de gebreken. Het hof overwoog dat de tijdigheid van de klacht moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij het belang van de verkoper in acht moet worden genomen. Het hof concludeerde dat V8 Supercars B.V. in haar belangen was geschaad door het late tijdstip van de klacht, waardoor Beheer B.V. haar rechten ter zake van de tekortkoming had verloren.

Het hof liet Beheer B.V. toe om bewijs te leveren dat zij eerder had geklaagd over de non-conformiteit van de auto, maar oordeelde dat, indien dit niet zou slagen, de eerdere uitspraak van de rechtbank in stand zou blijven. De zaak werd verwezen naar de rol voor het horen van getuigen, waarbij de procedure verder werd uitgesteld.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.106.147/01

arrest van 12 november 2013

in de zaak van

[Beheer] Beheer B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. J.A.J. Hooymayers,

tegen

[V8 Supercars] V8 Supercars B.V.,

gevestigd te Gouderak,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.C.A.J. Beks,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 25 januari 2012 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107033/HA ZA 11-152)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met producties;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

In of omstreeks mei 2009 heeft [appellante] van [geïntimeerde] een Ford USA F250, bouwjaar 2008 (hierna: de auto) gekocht voor een bedrag van ongeveer € 54.000,-;

In januari 2010 is de motor van de auto op hol geslagen en afgeslagen. De auto is op verzoek van [appellante] door [geïntimeerde] opgehaald en onderzocht. [geïntimeerde] heeft onder andere de motor vervangen door een tweedehands motor.

De factuur in verband met de uitgevoerde reparatie is door [appellante] niet voldaan.

4.2.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd – samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang – [appellante] te veroordelen tot betaling van € 19.671,99, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

4.3.

[appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd – samengevat weergegeven – [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 13.016,72, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.4.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering in conventie van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 19.671,99, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 18 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, en tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.168,81. De rechtbank heeft het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Verder heeft de rechtbank de vorderingen in reconventie van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 678,-.

4.5.

[appellante] is het niet eens met deze uitspraak en is ervan in hoger beroep gekomen. Haar grieven tegen het oordeel van de rechtbank in conventie hebben kort gezegd de volgende inhoud (nummering door het hof):

de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] te laat, pas op 28 september 2010, bij [geïntimeerde] heeft geklaagd;

de rechtbank is ten onrechte niet toegekomen aan de vraag of sprake was van non-conformiteit van de auto en zij heeft ten onrechte overigens overwogen dat non-conformiteit van de auto nog geenszins is komen vast te staan;

de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [appellante] geen recht heeft op kosteloos herstel en heeft ten onrechte geoordeeld dat zij de door [geïntimeerde] verzonden factuur ad € 19.671,99 moet betalen;

de rechtbank heeft ten onrechte als vaststaand feit aangenomen dat [appellante] aan [geïntimeerde] een opdracht tot reparatie heeft gegeven waarbij is afgesproken dat [appellante] de kosten zou voldoen;

de rechtbank heeft ten onrechte niet geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] de kosten van reparatie moet voldoen;

de rechtbank heeft in r.o.4.7. (ten overvloede) ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] in haar juridische positie is benadeeld doordat [appellante] de opdracht tot reparatie heeft gegeven zonder kenbaar te maken dat een beroep op non-conformiteit mogelijk nog in het verschiet lag;

de rechtbank heeft [appellante] ten onrechte in de kosten van de procedure veroordeeld.

De grieven van [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie hebben kort gezegd de volgende inhoud:

8. ten onrechte heeft de rechtbank haar vorderingen afgewezen;

9. ten onrechte heeft de rechtbank haar in de kosten van de procedure veroordeeld.

4.6.

De grieven van [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank in conventie werpen allereerst de volgende vraag op: heeft [appellante] een tijdig beroep gedaan op non-conformiteit van de auto?

4.7.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellante] niet een tijdig beroep gedaan heeft op non-conformiteit van de auto. Daaraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat (stilzwijgende) aanvaarding van de algemene voorwaarden door [appellante] niet is komen vast te staan zodat een klachttermijn van acht dagen niet aan de orde is, dat niet is komen vast te staan dat [appellante] vóór 28 september 2010 een beroep heeft gedaan op non-conformiteit en dat een beroep op non-conformiteit op 28 september 2010 niet kan worden aangemerkt als te zijn gedaan binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 BW.

4.8.

[appellante] stelt in hoger beroep dat de rechtbank met haar beoordeling van de tijdigheid van het beroep op non-conformiteit buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4.9.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het hof kan [appellante] niet volgen in haar verweer dat de rechtbank met haar beoordeling van de tijdigheid van het beroep op non-conformiteit buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Uit de stukken van de eerste aanleg blijkt dat [geïntimeerde] niet alleen ter comparitie van partijen, maar ook in de conclusie van antwoord in reconventie én in de inleidende dagvaarding zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] zich te laat bij haar heeft beklaagd. De rechtbank mocht uiteraard het recht toepassen en daaruit concluderen dat dan aan [appellante] geen beroep meer op non-conformiteit toekomt.

4.10.

[appellante] stelt verder dat een beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een tijdig beroep op non-conformiteit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat [geïntimeerde] daarmee misbruik van recht maakt.

4.11.

Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden aan deze stelling ten grondslag heeft gelegd en verwerpt daarom deze stelling.

4.12.

[appellante] stelt daarnaast dat zij binnen bekwame tijd een beroep heeft gedaan op non-conformiteit van de auto. Zij voert daartoe het volgende aan. Zij heeft voor het eerst in januari 2010 geklaagd toen zij [geïntimeerde] onmiddellijk meedeelde dat de auto defect was en verzocht de auto op te halen en te onderzoeken en zij heeft nogmaals geklaagd toen zij [geïntimeerde] bij hun bespreking van de bevindingen van de expert van de verzekeraar meedeelde dat de auto niet aan de verwachtingen voldeed. Als toch zou moeten worden aangenomen dat in een laat stadium is geklaagd, dan zijn daardoor de belangen van [geïntimeerde] op geen enkele wijze geschaad en is zij ruimschoots in staat gesteld maatregelen te treffen ten einde haar belangen te dienen, zodat ook dan evenzeer binnen bekwame tijd is geklaagd, aldus [appellante].

4.13.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] niet eerder over non-conformiteit van de auto geklaagd dan bij brief van mr. F.Th.M. Peters van 22 september 2010 en is zij door het tijdsverloop in haar belangen geschaad.

Bovendien heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat [appellante] binnen 8 dagen na 7 januari 2010 had behoren te klagen, gelet op de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de koopovereenkomst met betrekking tot de auto.

4.14.

Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op laatstgenoemde stelling van [geïntimeerde].

4.14.1.

[geïntimeerde] heeft aan haar stelling ten grondslag gelegd dat [appellante] al eerder een koopovereenkomst en meerdere reparatieovereenkomsten met haar heeft gesloten en steeds, dus ook bij de overeenkomst waarbij de auto in kwestie is gekocht, een factuur heeft ontvangen waar op de achterzijde de algemene voorwaarden waren afgedrukt.

4.14.2.

[appellante] heeft betwist dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn. Volgens haar zijn partijen geen toepassing van de algemene voorwaarden overeengekomen en heeft zij geen kennis kunnen nemen van de algemene voorwaarden, aangezien de facturen zijn gefaxt zodat de achterzijde niet zichtbaar was.

4.14.3.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (zie HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610).

Indien zou komen vast te staan, zoals door [geïntimeerde] is gesteld en waar zij bewijs van heeft aangeboden, dat zij aan [appellante] uit hoofde van de onderhavige koopovereenkomst en uit hoofde van eerdere overeenkomsten facturen heeft verstrekt waar op de achterzijde de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden staat vermeld, dan leidt die vaststelling naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.

In dit oordeel betrekt het hof de volgende omstandigheden: [appellante] is niet werkzaam in de autobranche en is als het op koopovereenkomsten van auto’s aankomt te zien als een consument; partijen deden vanaf juli 2007 enkele malen zaken met elkaar; partijen hebben bij hun overeenkomsten geen afspraken gemaakt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden; de algemene voorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van facturen, waar op de voorzijde niet naar wordt verwezen, terwijl een factuur het sluitstuk van de overeenkomst is.

Bij deze feiten en omstandigheden mocht [geïntimeerde] er naar het oordeel van het hof niet op vertrouwen dat [appellante] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de koopovereenkomst van de auto in kwestie aanvaardde.

4.14.4.

Dit betekent dat, mocht een van de grieven van [appellante] slagen en het hof in het kader van de devolutieve werking de stellingen van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg te beoordelen hebben, het hof de stelling, dat [appellante] binnen 8 dagen na 7 januari 2010 had behoren te klagen gelet op de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de koopovereenkomst met betrekking tot de auto, zal verwerpen.

4.15.

Dan zal het hof nu de stellingen van [appellante] met betrekking tot de tijdigheid van de klacht over de non-conformiteit van de auto in de zin van artikel 7:23 BW beoordelen.

4.16.

Aan HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 kan het volgende worden ontleend. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

Het ontbreken van nadeel aan de zijde van de verkoper is een factor die meebrengt dat de schuldeiser niet spoedig een gebrek aan voortvarendheid kan worden verweten.

4.17.

In het hiervoor geschetste juridische kader beoordeelt het hof de stellingen van partijen als volgt. Het hof gaat eerst in op de stelling van [appellante] dat ook dan binnen bekwame tijd is geklaagd indien niet komt vast te staan dat eerder dan 22 september 2010 is geklaagd. Mocht immers het hof van oordeel zijn dat een eerste klacht op 22 september 2010 te gelden heeft als binnen bekwame tijd te zijn gedaan, dan hoeft niet meer ingegaan te worden op de stelling van [appellante] dat zij al eerder heeft geklaagd.

4.17.1.

[geïntimeerde] heeft, met verwijzing naar rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis, betwist dat zij door het tijdsverloop niet in haar belangen is geschaad. De rechtbank heeft daarin overwogen dat aan [geïntimeerde] de mogelijkheid is ontnomen zich op haar positie te beraden, doordat [appellante] op geen enkele wijze kenbaar heeft gemaakt dat een beroep op non-conformiteit mogelijk nog in het verschiet lag. Had [appellante] dat wel kenbaar gemaakt, dan had [geïntimeerde] kunnen afwegen of zij de auto in die omstandigheden wel zou willen repareren en het risico zou willen lopen dat [appellante] daarvoor niet zou betalen. Nu is [geïntimeerde] in haar juridische positie benadeeld, doordat zij geen contra-expertise meer kan laten uitvoeren en niet meer kan nagaan of een andere oplossing goedkoper zou zijn geweest, aldus de overwegingen van de rechtbank.

4.17.2.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in haar belangen is geschaad indien [appellante] tot
22 september 2010 heeft gewacht met klagen. [appellante] zou dan immers verschillende malen contact hebben gehad met [geïntimeerde], met haar gesproken hebben over het defect van de auto, haar hebben laten meewerken aan door [appellante] aangevraagde onderzoeken van experts, met haar gesproken hebben over de mogelijke wijzen van repareren en de daaraan verbonden kosten en haar de auto hebben laten repareren zónder haar te waarschuwen dat zij in de ogen van [appellante] was tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] zich rekenschap zou hebben gegeven van haar positie als verkoopster van de auto en zich anders zou hebben opgesteld indien zij wél daarop door [appellante] gewezen was. Dat [geïntimeerde] steeds de beschikking heeft gehad over de auto, zoals door [appellante] onweersproken is gesteld, doet er niet aan af dat [geïntimeerde], onwetend dat [appellante] haar non-conformiteit aanrekende, de auto is gaan repareren op de door [appellante] gekozen wijze en zonder erop bedacht te zijn bewijsmateriaal voor een eventuele procedure over de non-conformiteit te moeten veiligstellen.

4.17.3.

Als de klacht voor het eerst is gedaan op 22 september 2010, is naar het oordeel van het hof niet geklaagd binnen bekwame tijd. Het hof komt tot dat oordeel na afweging van de volgende betrokken belangen en met inachtneming van de volgende relevante omstandigheden: [appellante] zou al haar rechten ter zake van de tekortkoming verliezen; [geïntimeerde] zou in haar belangen zijn geschaad door het tijdstip waarop [appellante] heeft geklaagd, zoals hiervoor is overwogen; tussen het tijdstip dat [appellante] bekend werd met het gebrek, volgens haar eigen stellingen op of omstreeks 7 januari 2010, en dat van het protest zouden meer dan negen maanden zijn verstreken.

4.18.

. Het hof komt tot dezelfde oordelen, indien en voor zover [appellante] stelt dat hij op
30 juni 2010 bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de non-conformiteit van de auto. [geïntimeerde] is ook in haar belangen geschaad indien [appellante] tot 30 juni 2010 heeft gewacht met klagen. Ook dan immers zou [appellante] verschillende malen contact hebben gehad met [geïntimeerde], met haar gesproken hebben over het defect van de auto, haar hebben laten meewerken aan door [appellante] aangevraagde onderzoeken van experts, met haar gesproken hebben over de mogelijke wijzen van repareren en de daaraan verbonden kosten en haar de auto hebben laten repareren zónder haar te waarschuwen dat zij in de ogen van [appellante] was tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

Er is ook niet binnen bekwame tijd geklaagd als de klacht voor het eerst is gedaan op
30 juni 2010. Het hof komt tot dat oordeel na afweging van de volgende betrokken belangen en met inachtneming van de volgende relevante omstandigheden: [appellante] zou al haar rechten ter zake van de tekortkoming verliezen; [geïntimeerde] zou in haar belangen zijn geschaad door het tijdstip waarop [appellante] heeft geklaagd, zoals hiervoor is overwogen; tussen het tijdstip dat [appellante] bekend werd met het gebrek, volgens haar eigen stellingen op of omstreeks 7 januari 2010, en dat van het protest zouden bijna zes maanden zijn verstreken.

4.19.

Het hof gaat vervolgens in op de stelling van [appellante] dat zij al eerder, namelijk op of omstreeks 7 januari 2010 dan wel bij de bespreking van partijen van de bevindingen van de expert van de verzekeraar, bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de non-conformiteit van de auto.

4.19.1.

Bij de beoordeling van de stelling van [appellante] dat zij al eerder heeft geklaagd dient het volgende vooropgesteld te worden.

Op de koper rust in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23BW de verplichting te stellen, en bij gemotiveerde beslissing te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

Het protest is vormvrij. Gezien de aan art. 6:89 BW ten grondslag liggende ratio kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming.

4.19.2.

In het hiervoor geschetste juridische kader beoordeelt het hof de stelling van [appellante], dat zij al eerder, namelijk op of omstreeks 7 januari 2010 heeft geklaagd, als volgt.

4.19.2.1. Partijen zijn het erover eens dat op of omstreeks 7 januari 2010 de motor van de auto op hol is geslagen en is afgeslagen en dat [appellante] op of omstreeks dezelfde dag [geïntimeerde] heeft gebeld, haar heeft meegedeeld dat de auto defect was en haar heeft gevraagd de auto op te halen en te kijken wat ermee aan de hand is. [appellante] stelt dat zij aldus in de zin van artikel 7:23 BW heeft geklaagd. [geïntimeerde] stelt dat zij uit deze mededelingen van [appellante] niet heeft begrepen en ook niet hoefde te begrijpen dat [appellante] een beroep deed op non-conformiteit van de auto. Immers: in de mededelingen zat nog geen enkel verwijt besloten aan het adres van [geïntimeerde].

4.19.2.2. Gelet op de bewoordingen waarin het artikel is gesteld, op de ratio van het artikel en op de rechtsgevolgen van non-conformiteit, kan naar het oordeel van het hof van een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 BW slechts worden gesproken als de verkoper uit de kennisgeving van koper heeft begrepen, dan wel heeft moeten begrijpen, dat koper zich er bij hem over beklaagt dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. [geïntimeerde] heeft gesteld uit de mededelingen niet te hebben begrepen dat [appellante] zich er bij haar over beklaagde dat zij tekortschoot in de nakoming van de koopovereenkomst en naar het oordeel van het hof hoefde zij zulks ook niet te begrijpen. Uit de mededelingen zoals [appellante] die heeft gesteld, die inhielden dat de auto defect was en opgehaald en onderzocht moest worden, valt niet op te maken dat [appellante] [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde. Van belang daarbij acht het hof dat [geïntimeerde] al enige jaren een auto van [appellante] in onderhoud had en de mededelingen niets inhielden waaruit [geïntimeerde] kon afleiden dat [appellante] haar in dit geval aansprak in de hoedanigheid van verkoper van de auto in plaats van die van onderhoudsmonteur.

[appellante] heeft behalve de mededeling dat de auto opgehaald moest worden geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat [geïntimeerde] op of omstreeks 7 januari 2010 heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat [appellante] erover klaagde dat [geïntimeerde] tekortschoot.

Het hof is van oordeel dat in deze omstandigheden de mededelingen van [appellante] in januari 2010 niet kunnen gelden als kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 BW.

4.19.3.

De stelling van [appellante] dat zij bij de bespreking van partijen van de bevindingen van de expert van de verzekeraar bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de non-conformiteit van de auto, beoordeelt het hof als volgt.

4.19.3.1. Deze stelling van [appellante] is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Wel staat vast dat er naar aanleiding van die bevindingen overleg is geweest. [appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stelling.

4.19.3.2. Gelet op artikel 166 Rv zal het hof [appellante] tot dit bewijs toelaten, zoals hierna in het dictum is vermeld.

4.19.4.

Voor het geval dat [appellante] in het bewijs zal slagen en vast komt te staan dat zij bij de bespreking van partijen van de bevindingen van de expert van de verzekeraar bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de non-conformiteit van de auto, is het hof ten eerste voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] niet in haar belangen is geschaad indien [appellante] eind februari 2010 bij haar heeft geklaagd. [appellante] zou [geïntimeerde] dan immers tijdig hebben gewaarschuwd dat zij in de ogen van [appellante] was tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en haar in de gelegenheid hebben gesteld zich rekenschap te geven van haar positie als verkoopster van de auto, af te wegen of zij de auto wel wilde repareren en bewijsmateriaal voor een eventuele procedure over de non-conformiteit veilig te stellen.

Ten tweede is het hof voorshands van oordeel dat binnen bekwame tijd is geklaagd als [appellante] eind februari 2010 voor het eerst heeft geklaagd. Het hof komt tot dat oordeel na afweging van de volgende betrokken belangen en met inachtneming van de volgende relevante omstandigheden: [appellante] zou al haar rechten ter zake van de tekortkoming verliezen; [geïntimeerde] zou niet in haar belangen zijn geschaad door het tijdstip waarop [appellante] heeft geklaagd, zoals hiervoor is overwogen; tussen het tijdstip dat [appellante] bekend werd met het gebrek, volgens haar eigen stellingen op of omstreeks 7 januari 2010, en dat van het protest zouden minder dan twee maanden zijn verstreken.

4.19.5.

Als [appellante] in het bewijs slaagt, zal vervolgens beoordeeld moeten worden of de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde.

4.20.

Dit leidt tot de volgende uitspraak.

5. De uitspraak

Het hof:

laat [appellante] toe te bewijzen dat zij bij de bespreking van partijen van de conclusies van de expert van de verzekeraar, eind februari 2010, aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde;

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 26 november 2013 (
2 weken na datum tussenarrest ) voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat [appellante] het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.