ECLI:NL:GHSHE:2013:5278

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.083.036/01

arrest van 12 november 2013

in de zaak van

Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

handelend onder de naam Interpolis,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

tegen

Prorail B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 212859 HAZA 09-2285 gewezen vonnissen van 17 maart 2010 en 1 december 2010.

6.Het verloop van de procedure

6.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 11 december 2012;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 maart 2013;

- de nadere memorie na comparitie van 7 mei 2013 met producties;

- de memorie van antwoord na comparitie van 4 juni 2013 met een productie.

6.2.

Partijen hebben arrest gevraagd.

7.De verdere beoordeling

7.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast om inlichtingen te krijgen over een aantal in het tussenarrest genoemde punten en om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Partijen hebben inlichtingen aan het hof gegeven. Een minnelijke regeling is niet bereikt. Partijen hebben voorts bepaalde punten nader toegelicht in hun memories na de comparitie.

7.2.

Het hof volhardt bij de overwegingen en beslissingen in het tussenarrest. In dit eindarrest zullen dezelfde definities van bepaalde begrippen worden aangehouden als in het tussenarrest. (Het bestreden vonnis van 1 december 2010 wordt ook aangeduid als “het bestreden vonnis”.)
Tussen partijen is niet in geschil, dat ProRail onder de MSV in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van kosten van sanering van de onderhavige verontreiniging met asbest op het spoor (4.6. van het tussenarrest). Hieronder zal worden beoordeeld of Interpolis zich terecht verweert met een beroep op:

de uitsluiting in het in 4.6. van het tussenarrest genoemde beding (overwegingen 7.3.1. tot en met 7.3.5.),
onnodig gemaakte kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen (overwegingen 7.4.1. tot en met 7.4.7.) en
het indemniteitsbeginsel (overwegingen 7.5.1. en .7.5.2.).

7.3.1.

Zoals in overweging 4.7.2. van het tussenarrest overwogen, rust op Interpolis de stelplicht en zonodig bewijslast van het zich voordoen van de uitsluiting zoals bedoeld in het beding. Dit betekent dat op Interpolis de stelplicht en bewijslast rust van haar stellingen dat ProRail zonder voorafgaande goedkeuring van het saneringsplan door Interpolis is overgegaan tot de onderhavige asbestsanering (hierna: de sanering) en dat ProRail daardoor Interpolis in een redelijk belang heeft geschaad.

ProRail heeft gemotiveerd betwist dat zij zonder bedoelde goedkeuring is overgegaan tot de sanering en dat zij Interpolis in een redelijk belang zou hebben geschaad.

7.3.2.

Bij het voorgaande gaat het om goedkeuring van het tweede plan van RPS, nu vaststaat dat de sanering heeft plaatsgevonden volgens dit plan (bestreden vonnis 3.1., zesde gedachtenstreepje, waartegen niet is gegriefd en 4.1.6. en 4.1.10. van het tussenarrest).

7.3.3.

De beoordeling van voornoemde stellingen van Interpolis dient plaats te vinden in het licht van de gemotiveerde betwisting door ProRail en de hieronder genoemde feiten en omstandigheden, waarover het hof als volgt overweegt.

Interpolis was vanaf 14 januari 2008 (de maandag na de brand van zaterdagnacht 12/13 januari 2008) bij de kwestie inzake de asbestverontreiniging betrokken, als verzekeraar van [verzekerde].

In de periode kort na de brand en tijdens de sanering was ProRail niet bekend met de MSV en dus ook niet met haar mogelijke aanspraken op vergoeding onder de MSV en de daarvoor geldende verplichtingen. Interpolis heeft ProRail niet op het bestaan van de MSV en de toepasselijke voorwaarden gewezen.

Interpolis was, in de persoon van [medewerker van Interpolis], regelmatig ter plaatse op de locatie waar werd gesaneerd ook na 16 januari 2008 (de datum waarop is gekozen voor afdekken van het spoor en latere sanering, zie proces-verbaal van comparitie in hoger beroep). [medewerker van Interpolis] had dan volgens zijn eigen verklaring met name contact met verzekerde [verzekerde] en zijn advocaat. [medewerker van Interpolis] was er (naar hij zelf heeft verklaard: “zijdelings”) van op de hoogte dat werd besloten om het spoor met geodoek af te dekken en later te gaan saneren.

Interpolis heeft RPS benaderd (conclusie van antwoord nr. 15) om voor verzekerde [verzekerde] een plan van aanpak op te stellen voor de sanering en vrijgave van het betreffende terrein na de sanering. Volgens de door Interpolis overgelegde schriftelijke verklaring van operationeel directeur [operationeel directeur van RPS] (hierna: [operationeel directeur van RPS]) van RPS (prod. 2 bij nadere memorie na comparitie in hoger beroep) werd op 14 januari 2008 de regie overgenomen door de schade-experts van Achmea (hof: Interpolis) die voor [verzekerde] optraden. De opdrachten voor RPS kwamen vanaf dat moment formeel van [verzekerde] zelf, volgens [operationeel directeur van RPS].

Als niet of onvoldoende betwist door Interpolis staat vast dat op 16 januari 2008 onder meer [X.] en RPS aan ProRail hebben gemeld dat de ingezette sanering volgens het eerste plan van RPS niet werkte, nadat men dit in 3 shifts had geprobeerd. Er deden zich onverwachte zaken voor (zo was het asbest verder weggezakt en dieper ingebrand) en er kon op dat moment nog geen meter spoor worden vrijgegeven.

Eveneens staat als onvoldoende betwist door Interpolis vast dat [X.] daarbij aan ProRail heeft laten weten dat zij niet verder kon gaan met de sanering die nodig was voor vrijgave van het spoor omdat men “de wijk in moest”.

Als onvoldoende betwist door Interpolis staat vast dat in samenspraak met RPS is besloten tot het afdekken van het spoor met worteldoek en schone ballast, om later te gaan saneren. In nr. 1.1. van het tweede plan van RPS (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat namelijk onder meer vermeld:
“(…) Naar aanleiding van de brand is het treinverkeer stilgelegd, toen na saneringsacties aan het spoor bleek dat het met asbest besmette gebied niet op tijd schoongemaakt en vrijgegeven kon worden is door Prorail in samenspraak met Spectrum en RPS besloten het met asbest besmette gebied op het spoor af te dekken met worteldoek en met schone ballast. Deze actie is u[it]gevoerd om in een later stadium alsnog te gaan saneren, het onderliggende plan heeft betrekking op het saneren van 170 meter met asbest besmet spoor.(…)”
Aan de enkele andersluidende schriftelijke verklaring van [operationeel directeur van RPS] (voornoemde prod. 2 bij nadere memorie na comparitie van partijen), gaat het hof voorbij omdat [operationeel directeur van RPS] er blijkens dezelfde verklaring kennelijk niet eens van op de hoogte is dat het tweede plan van aanpak van 3 maart 2008 door zijn eigen bedrijf is opgesteld. Vaststaat dat het ook niet [operationeel directeur van RPS] maar [opsteller van het tweede plan van RPS] - de opsteller van het tweede plan van RPS - was, die de gesprekken met ProRail voerde.

Het tweede plan van RPS moet, gelet op de eigen stellingen van Interpolis, zijn opgesteld in opdracht van [verzekerde]. Dit plan had ook de goedkeuring van de gemeente (3.1. van bestreden vonnis van 1 december 2010, p. 3, derde gedachtenstreepje).

Als onvoldoende betwist door Interpolis staat vast dat binnen de opties in het plan van aanpak van Spectrum, waarop het tweede plan van RPS is gebaseerd (4.1.6. van het tussenarrest) is gekozen voor de goedkoopste saneringsvariant.

Gesteld noch gebleken is dat Interpolis (al dan niet in de persoon van [medewerker van Interpolis]) ooit bezwaar heeft gemaakt tegen de afdekking van het spoor, de sanering in een later stadium en de wijze waarop de sanering uiteindelijk is aangepakt.

In het e-mailbericht van [medewerker van Interpolis] (4.1.8. van het tussenarrest) is onder meer vermeld:
“(…) Indien dit bekend is zullen wij deze kosten uitkeren aan het saneringsbedrijf, welke in opdracht van onze verzekerde, de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Zoals gezegd vallen hier alle kosten onder die vanaf maandagmiddag13:00 uur (hof: bedoeld wordt 14 januari 2008) zijn gemaakt en onder het plan van aanpak van RPS vallen. Dit zijn ook de spoorbaan en de terreinen van NS.”
Dit e-mailbericht dateert van 8 april 2008 en de (door het saneringsbedrijf verrichte) werkzaamheden aan de spoorbaan hadden tot dan toe bestaan uit het afdekken van het spoor met geodoek en schone ballast.

ProRail heeft Interpolis bij brief van 18 april 2008, derhalve vóór de daadwerkelijke sanering, laten weten dat zij verwachtte dat de totale saneringskosten € 371.000,-- zouden bedragen (4.1.9. van het tussenarrest). Interpolis heeft hierop in elk geval niet vóór de afronding van de sanering gereageerd.

7.3.4. Naar het oordeel van het hof volgt uit de bovenstaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien en meer in het bijzonder uit de omstandigheden a), c), d), e), g), h), j), k) en l) dat de stellingen van Interpolis inzake het saneren zonder goedkeuring van het saneringsplan door Interpolis deels niet juist zijn en dat Interpolis voor het overige tegenover de gemotiveerde betwisting door ProRail onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat is gesaneerd zonder bedoelde goedkeuring.

Daartoe overweegt het hof als volgt. Interpolis vervulde kennelijk een bepaalde regierol en was in de persoon van [medewerker van Interpolis] op de hoogte van het besluit tot afdekken en later saneren. Dit besluit tot afdekken en later saneren is voorts in samenspraak met RPS, opdrachtnemer van verzekerde [verzekerde], genomen. Gelet op hetgeen daarnaast is overwogen in 7.3.3. sub k) over het e-mailbericht van [medewerker van Interpolis] en op de onvoldoende betwisting van Interpolis op dit punt (akte van Interpolis van 15 mei 2012, nr. 4), staat naar het oordeel van het hof vast dat Interpolis met dit mailbericht in elk geval heeft toegezegd om de kosten van het afdekken van het spoor te gaan vergoeden. Dit alles staat haaks op de stellingen van Interpolis dat ProRail eenzijdig, zonder enig overleg, heeft besloten tot afdekking van het spoor en sanering in een later stadium. Het uiteindelijke saneringsplan (het tweede plan van RPS) is opgesteld door RPS en dit moet volgens de eigen stellingen van Interpolis zijn gebeurd in opdracht van verzekerde [verzekerde]. Interpolis was volgens de verklaring van [medewerker van Interpolis] ter comparitie in hoger beroep met name vele malen ter plaatse aanwezig om overleg te voeren met [verzekerde] en zijn advocaat. Interpolis heeft niet gesteld dat [verzekerde] zonder goedkeuring van Interpolis het tweede plan van RPS heeft laten opstellen en uitvoeren. Tevens wordt in aanmerking genomen dat Interpolis voorafgaand of tijdens de sanering nooit, ook niet naar aanleiding van correspondentie van ProRail aan [verzekerde] en Interpolis, bezwaar heeft gemaakt tegen de uiteindelijke wijze van uitvoering van de sanering.

Al met al kan dan ook op basis van de onjuiste en/of onvoldoende (onderbouwde) stellingen van Interpolis niet tot het oordeel worden gekomen dat het tweede plan van RPS niet is goedgekeurd door Interpolis. Dit betekent dat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen en dat het er voor moet worden gehouden dat ProRail tot sanering is overgegaan nadat Interpolis het tweede plan van RPS heeft goedgekeurd.

7.3.5.

Het voorgaande brengt met zich dat er ook geen sprake kan zijn van de situatie dat ProRail, door sanering zonder de vereiste goedkeuring van het saneringsplan, Interpolis in een redelijk belang heeft geschaad. Derhalve faalt het beroep van Interpolis op de uitsluiting zoals bedoeld in het beding. Dit betekent dat het primaire verweer van Interpolis -geheel verval van het recht op uitkering- niet slaagt. (Voor dit primaire verweer en voor de subsidiaire verweren van Interpolis, zie ook 4.8. van het tussenarrest).

Ook het subsidiaire verweer -beperking van de vergoedingsplicht van Interpolis tot de saneringskosten volgens het eerste plan van RPS- wordt verworpen. Gelet op hetgeen is overwogen in 7.3.3. sub e) (sanering volgens eerste plan RPS werkte niet) en het oordeel van het hof in 7.3.4. (goedkeuring tweede plan van RPS), is sanering volgens het eerste plan van RPS immers niet meer aan de orde.

Terzijde merkt het hof in dit verband op, dat ook het beroep van Interpolis op de offerte van [X.] van 21 januari 2008 (prod. 3 bij nadere memorie na comparitie in hoger beroep) als niet relevant wordt gepasseerd. Ook deze offerte was immers gebaseerd op het eerste plan van RPS.

7.4.1.

Meer subsidiair beroept Interpolis zich er op, dat de bij de sanering gemaakte, te vergoeden kosten verminderd dienen te worden met kosten die onnodig zijn gemaakt. In dat kader betwist zij een aantal van de door ProRail gevorderde kostenposten, onder meer in de toelichting op de grieven 2 en 3 en in de nadere memorie na comparitie in hoger beroep nrs 5 tot en met 17.

7.4.2.

Het hof stelt in dit verband het volgende voorop.

Het is aan ProRail om te stellen en zonodig te bewijzen dat de door haar gemaakte kosten gedekt zijn onder de MSV, of op een andere grond voor vergoeding in aanmerking komen. Anders dan Interpolis, is het hof van oordeel, dat ProRail de door haar gemaakte en gevorderde kosten voldoende heeft toegelicht en gespecificeerd (onder andere producties 8 en 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).

Bij de beoordeling van de stellingen van Interpolis dient in aanmerking genomen te worden dat er sprake is van een ruime dekking van kosten (zie 4.1.3. van het tussenarrest en 3.7. van het bestreden vonnis).

7.4.3.

Zoals hierboven al overwogen onder 7.3.3. sub k) en 7.3.4., was er ten aanzien van de vóór 8 april 2008 gemaakte kosten in verband met het afdekken van het spoor met geodoek en ballast sprake van een toezegging door Interpolis. Deze kosten komen dus in elk geval voor vergoeding in aanmerking.

7.4.4.

Voorts begrijpt het hof de stellingen van ProRail aldus, dat zij stelt dat de kosten die door Interpolis als onnodig worden bestempeld (waaronder ook de kosten voor het kabelonderzoek), zijn gemaakt in overeenstemming met het tweede plan van RPS. Dit wordt door Interpolis niet of onvoldoende betwist, afgezien van de hierna in 7.4.5. tot en met 7.4.7. te behandelen kostenposten inzake ’s nachts en op zondag doorwerken en een deel van de als onnodig aangeduide kosten in het rapport van Tauw. Afgezien van laatstgenoemde, nog te behandelen kostenposten, gaat het hof er dan ook van uit dat de door ProRail gemaakte kosten zijn gemaakt in overeenstemming met het tweede plan van RPS.

Nu als vaststaand wordt aangenomen dat Interpolis het tweede plan van RPS heeft goedgekeurd, komen de bedoelde door ProRail gemaakte kosten naar het oordeel van het hof dan ook voor vergoeding in aanmerking en is er van onnodige kosten geen sprake. Dit geldt te meer aangezien RPS was belast met het toezicht op de sanering en het vrijgeven van het gesaneerde gebied. Derhalve moet worden aangenomen dat de in het tweede plan van RPS genoemde maatregelen noodzakelijk waren (zie ook r.o. 3.15. in het bestreden vonnis). Daar komt nog bij dat, zoals hierboven overwogen onder 7.3.3. sub i), binnen de opties in het plan van aanpak van Spectrum waarop het tweede plan van RPS is gebaseerd, is gekozen voor de goedkoopste saneringsvariant.

7.4.5.

Ten aanzien van de stellingen van Interpolis over het doorwerken in de nacht en op zondag en over de in het rapport van Tauw vermelde onnodige kosten, constateert het hof dat deze stellingen zijn opgenomen in de toelichting op grief 3 die betrekking heeft op het indemniteitsbeginsel. Desondanks maken deze stellingen kennelijk geen onderdeel uit van het beroep op het indemniteitsbeginsel maar van het verweer inzake onnodige kosten. Interpolis spreekt ten aanzien van deze kostenposten niet over voordeel van ProRail maar slechts over onnodig gemaakte kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen.

7.4.6.

Interpolis betoogt dat de kosten van het ’s nachts en op zondag doorwerken voortvloeien uit het plan van aanpak van Spectrum (memorie van grieven nr. 62). Echter, nu zij dit niet nader onderbouwt is dit geen voldoende betwisting van de stelling dat het gaat om kosten die zijn gemaakt conform het tweede plan van RPS. Alleen al daarom kan niet worden geoordeeld dat het hier om onnodige kosten gaat (zie hierboven 7.4.4.). Bovendien heeft Interpolis evenmin aangevoerd, laat staan toegelicht dat dit doorwerken tot gevolg heeft gehad dat de totale kosten van de sanering duurder zijn uitgevallen. Dit had wel op haar weg gelegen, nu het alleen overdag werken er onvermijdelijk toe zou hebben geleid dat de periode van sanering langer zou worden. ProRail heeft al in eerste aanleg (dagvaarding in eerste aanleg onder nr 39) aangevoerd dat de kosten bij het doorwerken gedurende een langere periode hoger uitvallen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien dat de overwerkkosten voor ’s nachts en op zondag werken hoger zijn dan de extra kosten die een langere saneringsperiode met zich zou hebben gebracht.

7.4.7.

Ten aanzien van het rapport van Tauw overweegt het hof als volgt. De in dit rapport genoemde onnodige kosten ad € 102.800,-- betreffen deels kosten waarvan hierboven al is geoordeeld dat deze niet in mindering op het te vergoeden bedrag zullen worden gebracht (onder meer kosten in verband met het afdekken van het spoor, kosten in overeenstemming met het tweede plan van RPS en kosten van ’s nachts en op zondag doorwerken). Verder heeft het hof al geoordeeld dat dit rapport niet consistent is en dat in dit rapport concrete bevindingen over wat zich heeft voorgedaan bij de daadwerkelijke sanering ontbreken (4.13.2. van het tussenarrest). Noch tijdens de comparitie in hoger beroep, noch in de nadere memorie na comparitie van partijen heeft Interpolis enige nadere toelichting op dit rapport gegeven. Het beroep op de in het rapport genoemde onnodige kosten zal dan ook worden gepasseerd als een onvoldoende onderbouwde betwisting van de door ProRail gevorderde kosten.

7.5.1.

Interpolis stelt voorts, met een beroep op het indemniteitsbeginstel, dat op de gemaakte saneringskosten een correctie moet worden toegepast (grief 3). Deze stelling heeft betrekking op 399 ton ballast die teveel zou zijn aangevoerd en op de partij ballast die bij de sanering is verwijderd.

7.5.2.

Het hof neemt als onvoldoende gemotiveerd betwist door Interpolis en dus als vaststaand aan dat het verstandig was om een (mogelijk te) ruime hoeveelheid ballast te bestellen (zo begrijpt het hof de stellingen van ProRail tijdens de comparitie in hoger beroep). Eveneens staat als onvoldoende betwist vast dat de betreffende ballast kosteloos is afgevoerd en teruggenomen door [Y.]. Tegen deze achtergrond heeft Interpolis onvoldoende gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat ProRail op dit punt in een voordeliger positie is gekomen.

Ten aanzien van de weggehaalde partij ballast stelt het hof als onvoldoende betwist door Interpolis vast dat deze geen restwaarde meer had vanwege de asbestverontreiniging dan wel de “verdenking” van asbestverontreiniging. Ook op dit punt had het op de weg van Interpolis gelegen om nader onderbouwd te stellen waarom er sprake zou zijn van een voordeel voor ProRail. Dit heeft zij niet heeft gedaan.

Tenslotte heeft Interpolis geen duidelijk kenbare grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank (3.17. bestreden vonnis) dat de vernieuwing van een deel van de ballast bij de sanering ProRail geen voordeel oplevert/heeft opgeleverd bij de voorziene vernieuwing van het spoor in 2012/2014. Het hof neemt dit dan ook als vaststaand aan.

Het voorgaande betekent dat het beroep van Interpolis op het indemniteitsbeginsel niet slaagt.

7.6.

Gelet op al het bovenstaande falen de verweren van Interpolis tegen de door ProRail gevorderde hoofdsom ad € 337.691,17 en zal de toewijzing van deze vordering in het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

7.7.1.

Ook in hoger beroep betwist Interpolis niet dat er uitvoerig buitengerechtelijk is gecorrespondeerd tussen ProRail en Interpolis over dekking onder de MSV. Anders dan Interpolis, is het hof van oordeel dat aldus genoegzaam vaststaat dat ProRail buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Deze kosten zijn, mede gelet op de hoogte van de door ProRail overgelegde facturen, door de rechtbank in het bestreden vonnis terecht en op goede gronden begroot op het subsidiair gevorderde bedrag van € 4.000,-- (twee punten rapport Voorwerk II). Grief 4 faalt op het punt van de buitengerechtelijke kosten.

7.7.2.

Anders dan Interpolis aanvoert, kunnen op basis van artikel 237 Rv ook de gevorderde nakosten worden toegewezen. Ook op dit punt faalt grief 4.

7.8.

De slotsom luidt dat Interpolis niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 17 maart 2010 (zie 4.5. van het tussenarrest) en dat het bestreden vonnis van 1 december 2010 zal worden bekrachtigd.

7.9.

Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal Interpolis worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

8.De uitspraak

Het hof:

verklaart Interpolis niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het bestreden vonnis van 17 maart 2010 van de rechtbank Breda;

bekrachtigt het bestreden vonnis van 1 december 2010 van de rechtbank Breda;

veroordeelt Interpolis in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van ProRail worden begroot op:

€ 4.713,-- aan verschotten en € 9.789,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, P.M. Arnoldus-Smit en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.