ECLI:NL:GHSHE:2013:5226

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 13/00251

Uitspraak op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst Limburg/kantoor Buitenland,

hierna: de Inspecteur,

het incidentele hoger beroep van

de heer [belanghebbende], wonende te [woonplaats] (België),

te dezer zake domicilie gekozen hebbende ten kantore van zijn hierna te noemen gemachtigde,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 2 januari 2013, nummer AWB 11/4159 in het geding tussen

belanghebbende,

de Inspecteur,

betreffende de hierna te noemen beschikking.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De Inspecteur heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking van 1 september 2006 (hierna de beschikking) het gezamenlijk verzoek van belanghebbende en zijn inhoudingsplichtige (hierna: werkgever) om toepassing van de zogenaamde “30%-regeling” als bedoeld in artikel 15a, eerste lid, sub j, van de Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) in combinatie met artikel 8 e.v. van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: Uitv.besl.), (hierna: de 30%-regeling) afgewezen. De Inspecteur heeft de afwijzende beschikking gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar van 22 juli 2011.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking vernietigd, belanghebbende toepassing verleend van de 30%-regeling met ingang van 1 juli 2005, de Inspecteur veroordeeld in de bezwaar- en proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.650 en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze te vergoeden.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Belanghebbende heeft – naar hij ter zitting desgevraagd heeft bevestigd - incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank.

1.5.

Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.6.

De zitting heeft plaatsgehad op 19 september 2013 te ‘s-Hertogenbosch
.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, zijn gemachtigde [A], verbonden aan [B] Belastingadviseurs gevestigd te [C] en namens de Inspecteur, [D].

1.7.

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft ter zitting op het incidentele hoger beroep gereageerd.

1.8.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

2.1.

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

“2.1. Belanghebbende is op 25 augustus 1987 geboren en heeft de Belgische nationaliteit. Belanghebbende heeft vanaf 1999 in de jeugdelftallen van [E] (hierna: [E]) gespeeld. Vanaf 2003/2004 werd hij geselecteerd voor de beloften/reserves van deze club en vanaf januari 2005 is hij opgenomen in de eerste selectie. Voorts is hij vanaf 2003 voor in totaal 23 (internationale) wedstrijden, dan wel toernooien, geselecteerd voor de (jeugd)teams van de Belgische nationale ploeg en was hij aanvoerder van het nationale team onder 19 jaar.

2.2.

Met ingang van 1 juli 2005 is hij in loondienst getreden bij de voetbalclub [F] (hierna: werkgever) voor de duur van 4 jaar. Zijn bruto basis salaris bedroeg bij aanvang € 8.000 per maand. Bij [F] maakte hij deel uit van de selectie. In de loop van het seizoen 2005/2006 werd hij tijdelijk verhuurd aan de eredivisie voetbalclub [G] en heeft hij daar een aantal wedstrijden in het eerste team gespeeld.

2.3.

Belanghebbende en zijn werkgever hebben bij schrijven van 28 oktober 2005 gezamenlijk verzocht om toepassing van de “30%-regeling” met ingang van 1 juli 2005. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking tot afwijzing van het verzoek.”

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.2.

Belanghebbende heeft van januari tot en met juni 2005 tot de selectie van het eerste team van [E] behoord. Belanghebbende is per 1 juli 2005 in dienst getreden van werkgever. Na één wedstrijd, waarin hij 10 minuten op het veld is geweest, is hij door werkgever verhuurd aan eredivisieclub [G]. Na een jaar is hij weer tot de selectie van werkgever gaan behoren.

2.3.1.

Op 31 oktober 2005 is bij de Belastingdienst het verzoek om de (toewijzende) beschikking binnengekomen. Bij beschikking van 1 september 2006 is dat verzoek afgewezen.

2.3.2.

Op 20 september 2006 is hiertegen bezwaar gemaakt.

2.3.3.

Bij brief van 19 januari 2007 heeft belanghebbende verzocht dit bezwaar aan te houden in afwachting van de uitkomst van een aantal fiscale procedures ‘
in vergelijkbare zaken’. Bij brief van 20 februari 2007 heeft belanghebbende dit verzoek herhaald en aangegeven dat de aangifte inkomstenbelasting 2005 op korte termijn zal worden ingediend, zonder rekening te houden met de 30% faciliteit en dat hij er vanuit gaat dat bij een voor belanghebbende positieve beslissing, de Belastingdienst de aangifte 2005 ambtshalve zal herzien waarbij dus alsnog rekening wordt gehouden met de 30% faciliteit. De Inspecteur heeft bij brief op 26 februari 2007 schriftelijk bevestigd met de voorgestelde handelwijze over de aangifte inkomstenbelasting 2005 akkoord te gaan.

Na een uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 30 december 2010, 08/00602, ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ0440, is het dossier weer opgepakt.

2.3.4.

Op 27 mei 2011 is het dossier telefonisch door de Inspecteur met belanghebbende besproken en belanghebbende heeft daarbij afgezien van een “formeel” hoorgesprek. Op 22 juli 2011 is het bezwaar bij uitspraak afgewezen.

2.4.

In een fax van 1 december 2006 verklaart [E] het volgende:

“In de loop van het seizoen 2004-2005 werd [belanghebbende] opgenomen in de eerste selectie van [E] en meer bepaald na de winterstop, dus in januari 2005. Wij sluiten het wedstrijdschema in van het seizoen 2004-2005 en een kopie van een scheidsrechtersblad waaruit blijkt dat hij toen op de bank zat.”

2.5.

De arbeidsovereenkomst met werkgever bevat in artikel 8 een verklaring dat belanghebbende zelf de overeenkomst met [E] heeft verbroken en niet door werkgever of een spelersmakelaar daartoe is aangezet.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

In geschil is na de zitting het antwoord op de volgende vragen

1. Komt belanghebbende in aanmerking voor toepassing van de 30%-regeling? Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende bij aanwerving op 15 juni 2005 specifieke deskundigheid uit België meenam die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig was in de zin van artikel 9a, lid 1, van het Uitv.besl..

2. Subsidiair is in geschil of belanghebbende op basis van de in 2.5.2 bedoelde akkoordverklaring er op mocht vertrouwen dat een ‘voor belanghebbende positieve beslissing in vergelijkbare procedures’ zou leiden tot verlening van de 30%-regeling.

3. Heeft belanghebbende recht op vergoeding van de werkelijke proceskosten?

4. Heeft belanghebbende recht op vergoeding van schade omdat zijn renteverlies hoger is dan de te vergoeden heffingsrente?

5. Heeft belanghebbende recht op vergoeding van immateriële schade in verband met de lange duur van de procedure?

Belanghebbende beantwoordt de voornoemde vragen bevestigend en de Inspecteur beantwoordt de eerste vier vragen ontkennend.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.2.1.In geschil was voorts of belanghebbende bij een ongunstige beslissing op zijn verzoek om toepassing van de 30%-regeling recht zou hebben op een aftrek van extra-territoriale kosten, maar die grief heeft belanghebbende ter zitting van het Hof ingetrokken.

3.2.2.

Nog meer subsidiair is c.q. was in geschil of belanghebbende gezien de lange duur van de procedure recht heeft op een schadevergoeding in de vorm van een (hogere) vergoeding van proceskosten, van een vergoeding van de werkelijke kosten van bezwaar c.q. proceskosten of van immateriële schade.

3.2.3.

Ter zitting zijn partijen het er over eens geworden dat belanghebbende in verband met de lange duur van de procedure recht heeft op een vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 500, wegens overschrijding van de bezwaartermijn met een half jaar. Het incidenteel hoger beroep is daarmee in zoverre gegrond. Te beslissen is daarna nog of belanghebbende recht heeft op vaststelling van de kosten in bezwaar, de proceskosten in beroep en hoger beroep op een hoger bedrag dan volgens het puntenstelsel.

3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, met uitzondering van het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar, de proceskosten in beroep en het verzoek om schadevergoeding.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van zijn hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, bevestiging van de uitspraak op bezwaar en van de afwijzende beschikking en tot toekenning van een vergoeding van immateriële schade van € 500.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1.

De 30%-regeling is van toepassing op werknemers die door de inhoudingsplichtige uit een ander land zijn aangeworven, en die op dat moment beschikken over een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is (artikel 8, tweede lid, sub b, Uitv.besl.).

4.2.

Voor de beoordeling of een ingekomen werknemer die specifieke deskundigheid bezit, wordt, ingevolge artikel 9a Uitv.besl, in onderlinge samenhang met de volgende factoren rekening gehouden:

- het niveau van de door de werknemer gevolgde opleiding;

- de voor de functie relevante ervaring van de werknemer;

- het beloningsniveau van de onderhavige functie in Nederland in verhouding tot het beloningsniveau in het land van herkomst van de werknemer.

Het relevante tijdstip is de datum waarop de arbeidsovereenkomst is gesloten, in dit geval 15 juni 2005.

4.3.1.

Het betreft in dit geval een jonge sportman. De Inspecteur stelt dat in deze en dergelijke gevallen het belangrijkste struikelblok niet de leeftijd is, maar veeleer de voor de functie relevante ervaring. Talent is niet genoeg. Er moet bij indiensttreding ook voor de functie relevante ervaring zijn.

4.3.2.

Het Hof volgt de Inspecteur hierin. De vereiste ervaring kan voorts naar het oordeel van het Hof alleen worden opgedaan door training en veel spelen. Talent en ervaring kunnen aldus uitgroeien tot schaarse specifieke deskundigheid. Wanneer het zover is, kan bepaald worden aan de hand van de vraag hoe vaak en hoelang het talent zich voor indiensttreding in Nederland op het hoogste niveau heeft bewezen c.q. heeft kunnen handhaven.

4.3.3.

Het betreft in dit geval een jonge voetballer. Reeds eerder (Hof Den Bosch 30 december 2010, nr. 08/00602, ECLI:NL:GHSHE:BQ0440) heeft het Hof beslist dat het voor de bepaling van de kwaliteit van een jonge voetballer reëel is een kwantitatieve maatstaf te hanteren. Bepaald moet worden hoe vaak en hoelang de voetballer op een niveau heeft gespeeld dat vergelijkbaar is met dat van de Nederlandse eredivisie.

In het aldaar berechte geval had de jonge voetballer in België bijna 24 wedstrijden op eredivisie niveau gespeeld op het moment dat hij door een Nederlandse eredivisie club werd aangeworven.

4.4.1.

De bewijslast dat de vereiste ervaring in juni 2005 elders was opgedaan, rust op belanghebbende. Dat leidt bij belanghebbende tot het volgende beeld.

4.4.2.

Na de winterstop (medio januari 2005) behoorde hij tot de selectie van het hoogst spelende team van [E]. Belanghebbende werd op 15 juni 2005 aangeworven door werkgever. Hij had op dat moment ruim vijf maanden tot de selectie van het eerste van [E] behoord. Hoe vaak hij daadwerkelijk heeft gespeeld, blijkt niet uit het dossier. Ook ter zitting werd dat niet duidelijk. De Inspecteur stelt dat belanghebbende bij indiensttreding daarmee onvoldoende voor de functie bij werkgever relevante ervaring bezat. Het Hof volgt de Inspecteur hierin. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft daartoe onvoldoende aangedragen. Het hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.

4.5.1.Voor dat geval heeft belanghebbende zich er subsidiair op beroepen dat hij er op mocht vertrouwen dat de afspraak om in afwachting van de uitkomst van een aantal vergelijkbare zaken het bezwaar aan te houden, in een voor die belastingplichtige positieve uitkomst zou leiden tot afgifte van de beschikking tot toekenning van de 30%-regeling. De Inspecteur heeft die stelling weersproken.

Belanghebbende verwijst voor zijn subsidiaire stelling naar bijlage 13 en 14 bij het beroepschrift bij de Rechtbank. De Inspecteur verwijst ter weerlegging naar bijlage 15.

4.5.2.

Bijlage 13 en 14 zijn nagenoeg identieke brieven van 19 januari 2007 en 20 februari 2007. Daarin wijst belanghebbende er op dat een aantal met belanghebbende vergelijkbare zaken voor de rechter aanhangig is. Hij stelt uit praktisch oogpunt voor de uitkomst van die procedures af te wachten en de aangifte IB 2005 te doen zonder de 30%- regeling erin te verwerken. Hij gaat er, zo stelt hij in die brief, vanuit dat de Belastingdienst de aangifte 2005 ambtshalve zal herzien en alsnog rekening met de 30%-faciliteit zal houden ‘bij een voor belanghebbende positieve beslissing’.

4.5.3.

De Inspecteur heeft op 26 februari 2007 op beide brieven schriftelijk gereageerd door middel van één brief inhoudende de volgende mededelingen.

Hij gaat akkoord met de in de brief van belanghebbende ‘voorgestelde handelswijze over de aangifte inkomstenbelasting 2005’.
Hij gaat akkoord met het aanhouden van het bezwaar tegen de afwijzing van de 30% bewijsregel tot na de uitspraak in de beroepsprocedure in een vergelijkbare casus.

Voorts verwijst de Inspecteur in bedoelde brief naar de overeenkomst tussen het fiscaal platform van de KNVB en de belastingdienst van 31 oktober 2005 waarin de voorwaarden voor toekenning van de 30% bewijsregel zijn opgenomen alsmede naar zijn brief van 22 december 2006 waarin de motivering voor de afwijzing van de aanvraag is vermeld.

4.5.4.

Naar het oordeel van het Hof kan het beroep op het vertrouwensbeginsel hier niet worden gehonoreerd. De akkoordverklaring van de Inspecteur vindt plaats in de context van het aangifteproces en de dreiging dat het uitstel zou verlopen. Die akkoordverklaring heeft naar het oordeel van het Hof alleen daarop betrekking. Reeds om die reden dient de subsidiaire stelling afgewezen te worden.

Verder schrijft belanghebbende in bijlage 14 dat hij met betrekking tot de zaken waarop zal worden gewacht graag verneemt ‘om welke zaken het gaat’. De Inspecteur reageert daar niet op. Hij verwijst kortweg naar de overeenkomst van de Belastingsdienst met de KNVB en naar zijn eerdere afwijzing.

Het geheel in onderlinge samenhang bezien, overweegt het Hof dat geen sprake is van een ondubbelzinnige toezegging door de Inspecteur aangaande zijn handelwijze na de uitspraak in een beroepsprocedure in een vergelijkbaar geval, zodat de in rechtsoverweging 4.5.1 bedoelde afspraak niet kan leiden tot het in rechte te beschermen vertrouwen dat de 30%-regeling, gelet op die uitspraak, aan belanghebbende zou worden toegekend.

4.6.

Nu belanghebbendes beroep op toepassing van de 30%-regeling faalt, behoeft belanghebbendes stelling dat hij recht heeft op schadevergoeding gelet op het verschil in marktrente en heffingsrente, geen behandeling.

Slotsom

4.7.

De slotsom is dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. De uitspraak van de Inspecteur moet in elk geval in zoverre worden bevestigd.

4.8.

Belanghebbende heeft recht op een schadevergoeding. Zijn incidentele hoger beroep is daarom eveneens gegrond.

Ten aanzien van het griffierecht

4.9.

Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.10.1.

Nu het door belanghebbende ingestelde incidenteel hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.10.2.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874. Belanghebbende heeft geen bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt die een hogere dan wel een integrale vergoeding van de proceskosten in hoger beroep rechtvaardigen.

4.10.3.

Partijen zijn het ter zitting erover eens geworden dat belanghebbende met het oog op de lange duur van de procedure recht heeft op een vergoeding van schade. Het Hof ziet voor het overige geen reden een hogere vergoeding of vergoeding van werkelijke kosten van bezwaar c.q. kosten in beroep toe te kennen dan reeds door de Rechtbank toegekend.

5.Beslissing

Het Hof

verklaart het hoger beroep gegrond,
verklaart het incidenteel hoger beroep van belanghebbende gegrond,
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de kosten van bezwaar en de kosten van beroep,
verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond, doch uitsluitend voor wat betreft de vergoeding van de (immateriële) schade,,
veroordeelt de Staat tot vergoeding van de (immateriële) schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 500,
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874, en
wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de schade en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 1 november 2013 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, T.A. Gladpootjes en S. Bosma, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.