ECLI:NL:GHSHE:2013:4912

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.096.955/01

arrest van 22 oktober 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel

advocaat: mr. H.F.A. Bronneberg,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in (voorwaardelijk) incidenteel appel

advocaat: mr. G. Tajjiou,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 10 augustus 2011 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 158641/HA ZA 11-144)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel met producties;

- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

4.De beoordeling

Op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel

4.1.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

( a) In januari 2008 heeft [appellante] ontdekt dat foto’s van haar waren geplaatst op erotisch getinte websites. De foto’s waren voorzien van suggestieve teksten, waarmee de indruk werd gewekt dat [appellante] als escortdame erotische diensten aanbood.

( b) Op 27 januari 2008 heeft [appellante] bij de politie aangifte gedaan wegens smaad, laster en/of belediging. Op 7 februari 2008 en 10 februari 2008 heeft [appellante] aanvullende aangifte gedaan.

( c) Politieonderzoek naar het IP-adres van de plaatser van de foto’s en berichten op het internet heeft geleid naar [geïntimeerde]. Op de computer en/of laptop van [geïntimeerde] zijn zogenoemde thumbs (verwijderde foto’s) van [appellante] en (suggestieve) teksten betreffende [appellante] aangetroffen. [appellante] en [geïntimeerde] zijn bekenden van elkaar.

( d) De officier van justitie heeft [geïntimeerde] in eerste in instantie niet willen vervolgen omdat er onvoldoende bewijs jegens [geïntimeerde] voorhanden was. [appellante] heeft zich daarover beklaagd bij het hof te ’s-Hertogenbosch. [geïntimeerde] is niet tijdens de behandeling van het klaagschrift verschenen. Bij beschikking van 29 september 2009 heeft het hof het beklag van [appellante] gegrond verklaard en de officier van justitie bevolen om [geïntimeerde] alsnog te vervolgen.

( e) Op 22 januari 2010 is [geïntimeerde] door de politierechter te Maastricht bij verstek wegens belediging van [appellante] veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, waarvan 20 uren voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Als bijzondere voorwaarde diende [geïntimeerde] mee te werken aan de verwijdering van alle geplaatste foto’s met bijbehorende teksten. Het vonnis is inmiddels onherroepelijk.

( f) [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 3 maart 2010 aansprakelijk gesteld door de door haar geleden en nog te lijden schade.

4.2.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd:

( a) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle geleden en te lijden schade van [appellante] door de plaatsing van de foto’s van [appellante] met de bijbehorende suggestieve teksten op internet;

( b) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 18.600,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2011;

( c) veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering van alle foto’s van [appellante] met bijbehorende suggestieve teksten van internet, onder verbeurte van een dwangsom;

( d) veroordeling van [geïntimeerde] in de gedingkosten.

[appellante] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] door het plaatsen van haar foto’s en de suggestieve teksten op het internet jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor zij schade heeft geleden (€ 3.600,= materiële schade en € 15.000,= immateriële schade). Nu nog steeds foto’s van [appellante] met suggestieve teksten op internet staan, moet [geïntimeerde] worden veroordeeld deze te verwijderen.

4.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen, en haar veroordeeld in de gedingkosten.

4.5.

De grieven I tot en met V in het principaal appel zijn gericht tegen een aantal overwegingen die hebben geleid tot afwijzing van de vorderingen van [appellante], en deze afwijzing zelf.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

4.6.

De grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de plaatsing van de foto’s van [appellante] met de bijbehorende teksten op het internet, onrechtmatig is.

4.7.

[appellante] vordert onder meer een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle geleden en te lijden schade van [appellante] door de plaatsing van de foto’s met de bijbehorende suggestieve teksten over [appellante] op internet (4.2 sub a).

Als grondslag voor deze vordering voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] door het plaatsen van haar foto’s en de suggestieve teksten op het internet jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor zij schade heeft geleden (€ 3.600,= materiële schade en € 15.000,= immateriële schade).

4.8.

[geïntimeerde] betwist dat hij foto’s van [appellante] met bijbehorende teksten op het internet heeft geplaatst. Daarbij was het plaatsen van de foto’s met bijbehorende teksten niet onrechtmatig, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] betwist verder dat [appellante] door de geplaatste foto's materiële en/of immateriële schade heeft geleden.

4.9.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord het verweer gevoerd dat [appellante] in de strafrechtelijke procedure tegen [geïntimeerde] als gevoegde partijen een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld. Als de strafrechter deze vordering op inhoudelijke gronden heeft afgewezen is [appellante] niet ontvankelijk in haar vorderingen (4.2 sub a en b), aldus [geïntimeerde].

Volgens het proces verbaal van de comparitie in eerste aanleg heeft de advocaat van [appellante] verklaard dat [appellante] haar vordering tot schadevergoeding voor de strafzitting heeft ingetrokken, omdat het strafdossier nog niet beschikbaar was. [geïntimeerde] heeft deze verklaring in hoger beroep niet bewist, en voormeld verweer evenmin anderszins aangevuld. Het verweer wordt derhalve verworpen, omdat het onvoldoende is gemotiveerd.

Overigens blijkt uit overgelegde stukken ook niet dat [geïntimeerde] door de strafrechter is veroordeeld schadevergoeding aan [appellante] te betalen, dan wel dat de strafrechter deze vordering heeft beoordeeld maar op inhoudelijke gronden heeft afgewezen,

4.10.1.

Naar het hof begrijpt stelt [appellante] (nr. 3 inl. dagv. in combinatie met de processen-verbaal van 27 januari 2008 en 7 februari 2008; prod. 2 en 3 inl. dagv.) dat de desbetreffende foto’s van haar, al dan niet voorzien van bijbehorende teksten, destijds stonden op de navolgende websites (hierna: bedoelde websites): [webadres 1.], [webadres 2.], [webadres 3.], [webadres 4.], [webadres 5.], [webadres 6.], [webadres 7.], [webadres 8.], [webadres 9.], [webadres 10.], [webadres 5.], [webadres 11.], [webadres 12.] en [webadres 13.].

Voorts stelt [appellante] dat de bijbehorende teksten onder meer luidden:
‘Ben [appellante], een geil sletje. Doe mee aan modelenwerk maar gaat nu slecht mee. Kom uit [plaats] en kan me alleen verplaatsen. Ben niet goedkoop maar wel lekker geil. Doe ook aan extreem maar is wel duurder. Kus [appellante]. Escort [plaats], telefoon op aanvraag. Geboorte jaar [geboortejaar], lengte [lengte] m., kleur ogen [oogkleur], kleur haar [haarkleur], haarlengte lang, postuur slank, cupmaat D, mogelijkheden: intiem, anaal, beffen, zoenen, biseksueel, pijpen zonder condoom, erotische massage, klaarkomen in mond, klaarkomen op lichaam, Russisch, trio met twee mannen, trio's met stel, foto’s en video maken, gangbang, striptcare, M dominant/slaaf, plassex.’(proces-verbaal van 7 februari 2008, prod. 3 inl. dagv.). Bij de foto’s wordt – volgens [appellante] (zie prod. 3 inl. dagv.) – soms (tevens) vermeld dat de vriend van [appellante] als militair vaak van huis is en dat zij daarom vaak beschikbaar is (proces-verbaal van 7 februari 2008, prod. 3 inl. dagv.). Vorenbedoelde teksten worden hierna aangeduid als de ‘bijbehorende teksten’.

[appellante] stelt verder (nr. 5 inl. dagv.) dat de op bedoelde websites geplaatste foto’s van haar (hierna: de desbetreffende foto’s) gelijk dan wel in ieder geval soortgelijk aan de foto’s van [appellante] die werden aangetroffen op de computer en/of laptop van [geïntimeerde] (prod. 7 inl. dagv.).

4.10.2.

[geïntimeerde] betwist voormelde stellingen (4.10.1) niet, met uitzondering van de stelling dat de foto’s van [appellante] die zijn aangetroffen op zijn computer en/of laptop dezelfde zijn als de desbetreffende foto's. Nu [geïntimeerde] de stellingen niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan (inclusief de stelling dat de foto’s van [appellante] die zijn aangetroffen op de computer en/of laptop van [geïntimeerde] soortgelijk zijn aan de desbetreffende foto's), behalve voormelde wél door [geïntimeerde] betwiste stelling. Dit laatste brengt met zich dat het hof (vooralsnog) niet ervan uitgaat dat de foto’s van [appellante] die zijn aangetroffen op zijn computer en/of laptop dezelfde zijn als de desbetreffende foto's.

4.10.3.

[appellante] heeft gesteld dat de foto’s die werden aangetroffen op de computer en/of laptop van [geïntimeerde] (prod. 7 inl. dagv.) niet alle [appellante] betreffen, met name niet de naaktfoto’s. Nu [geïntimeerde] deze stelling niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan. Op een aantal van de foto’s die wél [appellante] betreffen is zij – naar het oordeel van het hof – schaars gekleed.

4.11.

Bij de beoordeling van voormelde vordering staat voorop dat ingevolge artikel 21 Auteurswet (Aw) openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd is voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden. Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy) belangen als op commerciële belangen. Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar inhoud mede door artikel 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in artikel 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Beantwoording van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door artikel 8 EVRM beschermde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en/of eer en goede naam enerzijds, en het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid anderzijds. Deze afweging dient te geschieden met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval en strekt ertoe na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt. Bij de afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan. Voor zover gericht op de bescherming van privacybelangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van een geportretteerde die geen publieke bekendheid geniet, in die zin dat deze openbaarmaking van zijn/haar portret in beginsel niet hoeft te dulden (HR 14 juni 2013, LJN CA2788).

Wat betreft mededelingen die inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer en/of de eer en goede naam geldt evenzeer dat het antwoord op de vraag of openbaarmaking van een dergelijke mededeling onrechtmatig is, moet worden gevonden door een afweging van enerzijds het recht op bescherming van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en/of de eer en goede naam van de desbetreffende persoon en anderzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid aan de zijde van degene die verantwoordelijk is voor de openbaarmaking (HR 18 januari 2008, LJN: BB3210). De vraag welke van beide rechten in een concreet geval zwaarder weegt, moet worden beantwoord door een afweging van alle relevante omstandigheden van het geval.

4.12.

[appellante] stelt dat [geïntimeerde] door het plaatsen van de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites haar persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam heeft geschonden, en derhalve onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [geïntimeerde] de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites heeft geplaatst (4.13), geldt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden hierdoor onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, met name vanwege de inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam. De desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten, tenminste een aantal daarvan, wekken de indruk dat [appellante] werkt als escortgirl, terwijl gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. Voor zover een aantal van de foto’s – al dan niet door afwezigheid van de bijbehorende teksten - niet de indruk wekken dat [appellante] werkzaam is als escortgirl, doen de namen van bedoelde websites een dergelijk vermoeden rijzen. Voorzover [geïntimeerde] heeft bedoeld de stelling van [appellante] te betwisten, dat zij zich door de publicatie van de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites vaak gestresst voelde, nu zij dacht dat iedereen haar als een escortdame zou beschouwen en zich door iedereen bekeken voelde en derhalve amper haar woning durfde te verlaten, heeft [geïntimeerde] dit onvoldoende gemotiveerd gedaan. [geïntimeerde] heeft evenmin gesteld dat met publicatie van de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites een (substantieel en/of publiek) belang was gemoeid, noch is een dergelijk belang gebleken.

Voormeld oordeel wordt niet anders door het gegeven dat [appellante] eerder in de openbaarheid is getreden door vrijwillig mee te doen aan een reportage met [erotisch actrice] in het blad Foxy (prod. 3 cva). Het feit dat in de reportage foto’s van een half ontblote [appellante] zijn opgenomen, terwijl valt te lezen dat [appellante] – na jarenlang als model voor bruidsfoto’s en lingerie te hebben gewerkt – het aandurfde om foto’s te laten maken als opgenomen in de reportage, laat onverlet dat het thans gaat om andere foto’s en teksten, terwijl gesteld noch gebleken is dat [appellante] voor publicatie hiervan toestemming heeft gegeven. [appellante] is door de reportage in Foxy niet “vogelvrij” geworden. Daarbij komt dat de bij de desbetrefende foto’s behorende teksten de indruk wekken dat [appellante] in de escortservice werkt, hetgeen in bedoelde repportage in Foxy niet werd beweerd, zodat de desbetrefende foto’s met bijbehorende teksten de eer en goede naam van [appellante] (verder) aantasten.

Ook het gegeven dat de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten niet eenvoudig op internet waren te vinden, doet geen afbreuk aan voormeld oordeel. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten wél waren te vinden. Het feit dat de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten minder gemakkelijk traceerbaar waren, maakt weliswaar dat de openbaarmakingen naar alle waarschijnlijkheid een minder groot publiek hebben bereikt, maar dit laat onder onverlet dat de foto's en teksten hoe dan ook zijn gepubliceerd.

Uit het voorgaande volgt dat het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt.

4.13.1.

[appellante] stelt dat [geïntimeerde] de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites heeft geplaatst.

Ter toelichting op voormelde stelling voert [appellante] aan dat uit politieonderzoek blijkt dat de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten via het IP-adres van [geïntimeerde] met zijn computer en/of laptop op bedoelde websites zijn geplaatst, terwijl de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten (deels) overeenkomen met de foto’s en teksten die zich bevinden/bevonden op de computer en laptop van [geïntimeerde]. Daarbij had [geïntimeerde] een motief om [appellante] te beschadigen omdat hij door [appellante] was afgewezen, aldus [appellante].

4.13.2.

[geïntimeerde] betwist niet dat de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten via zijn IP-adres met zijn computer en/of laptop op bedoelde websites zijn geplaatst, en dat zich foto’s van [appellante] en teksten over [appellante] op zijn computer en laptop bevinden/bevonden. Volgens [geïntimeerde] blijkt echter uit het politieonderzoek niet dat de foto's die zich op zijn computer een laptop bevinden/bevonden, dezelfde zijn als de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten die zijn geplaatst op bedoelde websites. Verder betwist [geïntimeerde] dat hij de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites heeft geplaatst. Een derde moet dit via zijn computer en/of laptop hebben gedaan, aldus [geïntimeerde]. Dat was destijds goed mogelijk, omdat [geïntimeerde] een onbeveiligd draadloos netwerk/modem had en zijn computer en laptop altijd aan stonden, zo stelt [geïntimeerde]. Verder betwist [geïntimeerde] dat hij door [appellante] is afgewezen. [appellante] verdacht hem aanvankelijk ook helemaal niet van de plaatsing van de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites, want zij begon met aangifte te doen tegen [X.] en [Y.], aldus [geïntimeerde].

4.13.3.

De bewijslast van de stelling dat [geïntimeerde] de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites heeft geplaatst, rust op [appellante]. Nu [geïntimeerde] de juistheid van deze stelling betwist, dient [appellante] deze te bewijzen.

4.14.1.

Bij de beoordeling van het door partijen geleverde bewijs ter zake de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites heeft geplaatst, is mede van belang of destijds in 2007/2008 überhaupt mogelijk was dat een derde dit via de computer en/of laptop van [geïntimeerde] heeft gedaan met gebruikmaking van zijn IP-adres. [geïntimeerde] stelt dat (1) dit mogelijk was omdat hij (2) gebruik maakte van een onbeveiligd draadloos netwerk/modem terwijl zijn computer en/of laptop altijd aan stonden. [appellante] betwist dat destijds in 2007/2008 mogelijk was dat een derde dit via de computer en/of laptop van [geïntimeerde] heeft gedaan met gebruikmaking van zijn IP-adres. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat dit wel mogelijk was onderbouwd door overlegging van een aantal stukken over deze materie (prod. 1-4 mva). Deze stukken zijn echter te algemeen van aard, zodat de juistheid van deze stelling van [geïntimeerde] (stelling 1) niet vaststaat.

4.14.2.

Gezien het voorgaande dient een aantal vragen van technische aard te worden beantwoord. Nu het partijdebat onvoldoende uitsluitsel geeft voor een beantwoording van deze vragen, acht het hof een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Voorlopig stelt het hof voor de deskundige(n) de volgende vragen te stellen:

(1) Was in 2007/2008 mogelijk dat een derde via de computer (merk Samsung, type HP160JJ/P, dataopslagcapaciteit 160 gigabyte) en/of laptop (een harddisk, merk Hitachi, dataopslagcapaciteit 80 gigabyte) van [geïntimeerde] met gebruikmaking van zijn IP-adres de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites plaatste (zonder dat enige medewerking van [geïntimeerde] was vereist)?

(2) Zo de vraag onder 2 positief wordt beantwoord, is de plaatsing op bedoelde websites ook mogelijk wanneer de desbetreffende foto's met bijbehorende teksten zich niet op de computer en/of laptop van [geïntimeerde] bevonden?

(3) Zo de vragen onder 1 en/of 2 positief word(t)(en) beantwoord, is de plaatsing op bedoelde websites enkel mogelijk wanneer [geïntimeerde] gebruik maakte van een onbeveiligd draadloos netwerk/modem en/of zijn computer en/of laptop altijd aan stonden, of ook wanneer dit niet het geval was?

(4) Zo de vragen onder 1 en/of 2 positief word(t)(en) beantwoord, over hoeveel kennis en ervaring diende de derde als bedoeld in vraag 1 te beschikken om de desbetreffende foto’s met bijbehorende teksten op bedoelde websites te plaatsen?Betrek bij de beantwoording van deze vraag ook uw (eventuele) antwoord op vraag 3.

(5) Heeft u overigens nog iets op te merken dat met oog op de beantwoording van voormelde vragen van belang zou kunnen zijn?

4.14.3.

De zaak wordt naar de rol verwezen. [appellante] en [geïntimeerde] kunnen – bij voorkeur gemeenschappelijk – voorstellen doen voor een of meer te benoemen deskundige(n) en aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen (4.14.2).

Nu [appellante] procedeert op basis van een toevoeging, zullen de kosten van het voorschot aan de deskundige niet ten laste van haar worden gebracht.

4.15.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rol van 19 november 2013 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met de hiervoor in 4.14.3 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2013.