Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.118.514/01
arrest van 1 oktober 2013
in de zaak van
[Advies] Advies B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. E.N. Mulder te Nijkerk (Gelderland),
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. V. Platteeuw te Diemen,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's Hertogenbosch gewezen vonnis van 23 mei 2012 tussen appellante – [Advies] Advies – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 236407/HA ZA 11-1458)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding in hoger beroep;
-de memorie van grieven met grieven, producties en eiswijziging;
-de memorie van antwoord;
-het pleidooi, waarbij mr. Mulder pleitnotities heeft overgelegd;
-aan de pleitnotities van [Advies] Advies is een productie gehecht, met overlegging waarvan [geïntimeerde] zich akkoord heeft verklaard, zodat de productie tot de gedingstukken behoort.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet zijn betwist.
( a) [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Food Quality & Consult B.V. (hierna: Food Quality).
( b) [Advies] Advies en Food Quality zijn gezamenlijk vennoot geweest van de in 2004 opgerichte vennootschap onder firma Dutch Foodservice Consultants V.O.F. (hierna: DFSC), vanaf 2007 tevens handelend onder de naam Horeca Advies [Horeca Advies] (hierna: [Horeca Advies]). De activiteiten bestonden uit advisering op het terrein van facilitaire diensten, bedrijfscatering en horeca.
( c) In 2008 zijn voormelde ondernemingsactiviteiten van DFSC ingebracht in een door [Advies] Advies en Food Quality opgerichte vennootschap onder firma GUEST V.O.F. (hierna: Guest). De activiteiten van DFSC waren daarmee beëindigd.
( d) Begin 2009 is de samenwerking tussen [Advies] Advies en Food Quality beëindigd.
( e) In een door [Advies] Advies tegen Food Quality aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank Utrecht hebben [Advies] Advies en Food Quality hun standpunten uiteengezet ten aanzien van de beëindiging van samenwerking. In deze procedure heeft de rechtbank op 12 januari 2011 eindvonnis gewezen (hierna: het vonnis van de rechtbank Utrecht; prod. 3 inl. dagv.). De rechtbank oordeelt in het dictum onder meer:
‘5.1. ontbindt DFSC
5.2.
verdeelt de ontbonden goederengemeenschap van GUEST aldus, dat aan Food Quality & Consult wordt toegescheiden de handelsnaam Horeca Advies [Horeca Advies], de klantenportefeuille, de projecten en de relatiebestanden betreffende de door Food Quality & Consult onder de naam Horeca Advies [Horeca Advies] voortgezette activiteiten van GUEST, dit met inachtneming van hetgeen is overwogen in 4.6., de rechten betreffende het domein [domeinnaam], alsmede kopie opdrachtoffertes, berekeningen, gespreksverslagen, rapporten, informatie van opdrachtgevers, correspondentie, presentaties, fotomateriaal en projectadministratie inzake de door Food Quality & Consult onder de naam Horeca Advies [Horeca Advies] voortgezette activiteiten van GUEST, met toescheiding van de overige activa en passiva van GUEST zoals deze uit de boeken van deze vennootschap blijken aan [Advies] Advies,
5.3.
veroordeelt Food Quality & Consult om aan [Advies] Advies te betalen een bedrag van€ 56.126,50 (…)’.
( f) Het in het dictum vermelde bedrag van € 56.126,50 is de som van de post ‘kapitaalrekening Food Quality & Consult’ van € 40.970,= als opgenomen in de concept-ontbindingsbalans van Guest (hierna: de ontbindingsbalans van Guest, zie voor deze balans rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van de rechtbank Utrecht) en de helft van de post ‘Goodwill’ van € 30.313,= uit deze balans, te weten het bedrag van € 15.156,50.
( g) Tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht is geen appel ingesteld, zodat het onherroepelijk is geworden.
( h) Ondanks inschakeling van de deurwaarder is [Advies] Advies er niet in geslaagd de vordering tot betaling van € 56.126,50 van Food Quality te innen.
4.2.
[Advies] Advies heeft in eerste aanleg gevorderd:
( a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Advies] Advies;
( b) te bepalen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 56.126,50, vermeerderd met rente
( c) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [Advies] Advies van een bedrag van € 1.785,= vanwege buitengerechtelijke kosten:
( d) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de gedingkosten.
4.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4.
De rechtbank heeft de vorderingen van [Advies] Advies afgewezen, onder veroordeling van [Advies] Advies in de gedingkosten.
4.5.
De grieven I tot en met VI zijn gericht tegen een aantal overwegingen die leiden tot afwijzing van de in 4.2 sub a, b en d vermelde vorderingen, en tegen deze afwijzingen zelf.
[Advies] Advies heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot betaling door [geïntimeerde] van haar buitengerechtelijke kosten (4.1 sub c). Deze afwijzing strekt het hof derhalve tot uitgangspunt.
4.6.
[Advies] Advies vordert - na eiswijziging - in hoger beroep:
(I) - primair voor recht te verklaren dat sprake is van vereenzelviging van Food Quality met de eenmanszaak van [geïntimeerde], handelend onder de naam [Adviseurs] Adviseurs en[Adviseurs & Trainers] Adviseurs & Trainers;
(I) - subsidiair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Advies] Advies en dientengevolge aansprakelijk is voor de door [Advies] Advies geleden schade;
(II) te bepalen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [Advies] Advies lijdt vanwege de vereenzelviging dan wel het onrechtmatig handelen en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [Advies] Advies van een bedrag van € 56.126,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2011;
(III) [geïntimeerde] te veroordelen in de gedingkosten.
Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
4.7.
[Advies] Advies voert als grondslag voor haar (primaire) vordering onder meer aan dat Food Quality en de eenmanszaak van [geïntimeerde] zodanig met elkaar zijn verweven en niet van elkaar vallen te onderscheiden, dat deze met elkaar moeten worden vereenzelvigd. Voorts voert [Advies] Advies (subsidiair) aan dat [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Voormeld (primair en subsidiair) handelen van [Advies] Advies brengt met zich dat [geïntimeerde] gehouden is de schade die [Advies] Advies daardoor lijdt te vergoeden, te weten het bedrag van € 56.126,50 dat Food Quality onbetaald laat, aldus [Advies] Advies.
4.8.
[geïntimeerde] betwist dat Food Quality en zijn eenmanszaak met elkaar kunnen worden vereenzelvigd en dat [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality onrechtmatig jegens [Advies] Advies heeft gehandeld.
4.9.
[Advies] Advies voert ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, onder aan meer dat
( a) [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality heeft bewerkstelligd of toegelaten dat deze vennootschap haar - op het moment van het bewerkstelligen/toelaten voor [geïntimeerde] voorzienbare - verplichtingen voortvloeiende uit de beëindigingsovereenkomst ter zake Guest van omstreeks 1 april 2009 niet nakomt; en
( b) daardoor aan [Advies] Advies schade berokkent; terwijl
( c) [geïntimeerde] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Food Quality tot gevolg zou hebben dat deze haar (toekomstige) verplichtingen jegens [Advies] Advies niet zou nakomen; en
( d) ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
4.10.
Het hof overweegt met betrekking tot de stelling dat [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality heeft bewerkstelligd of toegelaten dat deze vennootschap haar - op het moment van het bewerkstelligen/toelaten voor [geïntimeerde] voorzienbare - verplichtingen voortvloeiende uit de beëindigingsovereenkomst ter zake Guest van omstreeks 1 april 2009 niet nakomt (4.9 sub a), als volgt (4.11-4.14).
4.11.1.
[Advies] Advies voert ter onderbouwing van voormelde stelling (4.10) onder meer aan dat zij en Food Quality omstreeks 1 april 2009 zijn overeengekomen (1) Guest te beëindigen, en (2) de activiteiten van Guest te verdelen waarbij aan Food Quality de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten werd toebedeeld, terwijl aan [Advies] Advies de overige activiteiten van Guest werden toebedeeld.
4.11.2.
Dat [Advies] Advies en Food Quality omstreeks 1 april 2009 het laatste deel van de gestelde afspraak (4.11.1 sub 2) zijn overeengekomen, wordt door [geïntimeerde] niet betwist. Het hof gaat hier derhalve vanuit.
4.11.3.
[geïntimeerde] betwist wél dat partijen omstreeks 1 april 2009 zijn overeengekomen Guest te beëindigen (4.11.1 sub 1). [X.] heeft destijds (namens [Advies] Advies) eenzijdig medegedeeld dat zij Guest wilde beëindigen, zo stelt [geïntimeerde]. Gezien dit standpunt van [X.] kon [geïntimeerde] (namens Food Quality) enkel antwoorden dat wanneer [X.] geen toekomst meer zag in Guest, Guest geen toekomst meer had, aldus [geïntimeerde]. Nu de beslissing tot beëindiging enkel door [Advies] Advies is genomen, was geen sprake van een overeenkomst tot beëindiging, aldus [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof vormt voormeld verweer een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van [Advies] Advies dat partijen omstreeks 1 april 2009 een beëindiging van Guest zijn overeengekomen. Ook wanneer [X.] en [geïntimeerde] (anders dan [Advies] Advies stelt) niet gezamenlijk naar elkaar toe hebben uitgesproken dat zij beiden Guest wilden beëindigen, erkent [geïntimeerde] in ieder geval dat Food Quality zich heeft neergelegd bij de wens van [X.] om Guest te beëindigen. Hiermee heeft hij (stilzwijgend) ingestemd met de beëindiging van Guest. Dat [geïntimeerde] (stilzwijgend) instemde met een beëindiging van Guest blijkt voorts uit het gegeven dat partijen omstreeks 1 april 2009 hebben afgesproken de activiteiten van Guest te verdelen (4.11.1 sub 2). Daarbij heeft [Advies] Advies onbetwist gesteld dat zij en Food Quality omstreeks 1 april 2009 gezamenlijk opdracht hebben gegeven aan de accountant om de ontbindingsbalans van Guest op te stellen. Ook dit duidt op het bestaan van de door [Advies] Advies gestelde afspraak tot beëindiging van Guest.
4.12.1.
[Advies] Advies stelt - naar het hof begrijpt - voorts dat de afspraak Guest te beëindigen en haar activiteiten te verdelen (4.11.1) tot gevolg had dat (na een overeengekomen of door de rechter vastgestelde verdeling) op Food Quality (die immers overbedeeld was) de verplichting zou komen te rusten een (aanzienlijk) bedrag aan [Advies] Advies te betalen, en dat deze verplichting, althans de gerede kans hierop, voor [geïntimeerde] voorzienbaar was op het moment dat het verweten bewerkstelligen/ toelaten plaatsvond.
4.12.2.
[Advies] Advies voert ter onderbouwing van voormelde stelling (4.12.1) aan dat (a) aan dat Food Quality ten tijde van de samenwerking in Guest voor een bedrag van € 40.970,= aan management fees had opgenomen, terwijl (b) partijen omstreeks 1 april 2009 hebben afgesproken dat de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten aan Food Quality werd toebedeeld. Bovendien was (c) [geïntimeerde] bekend met de (eind april 2009 gereed zijnde) ontbindingsbalans van Guest per 1 april 2009, zo stelt [Advies] Advies.
Nu [geïntimeerde] voormelde stellingen a, b en c niet betwist, neemt het hof de juistheid ervan aan.
4.12.3.
[geïntimeerde] voert onder meer het verweer dat Hokkeling Advies ook zelf management fees had opgenomen, terwijl de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten eigenlijk nauwelijks geld waard was toen (de rechtsvoorgangster van) Guest deze in 2007 overman. Bovendien was Food Quality niet akkoord met de ontbindingsbalans van Guest. Verder hadden partijen over en weer vorderingen op elkaar, zodat omstreeks 1 april 2009 niet duidelijk was wie uiteindelijk overbedeeld zou zijn. Een verplichting tot betaling van het bedrag van € 56.126,50 ontstond daarbij pas door het vonnis van de rechtbank Utrecht, en niet al op 1 april 2009, zo stelt [geïntimeerde].
4.12.4.
Naar het oordeel van het hof is voormeld verweer (4.12.3) een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van [Advies] Advies (4.12.1). Gezien voormelde vaststaande feiten (4.12.2) en het gegeven dat Food Quality in het vonnis van de rechtbank Utrecht wordt veroordeeld om – vanwege overbedeling – een bedrag van € 56.126,50 aan [Advies] Advies te voldoen, had [geïntimeerde] zijn verweer dat omstreeks 1 april 2009 voor hem niet voorzienbaar was dat Food Quality een zeker bedrag aan [Advies] Advies zou moeten betalen, meer handen en voeten moeten geven. Dit geldt temeer daar [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op de stelling van [Advies] Advies dat uit het gegeven dat zij en Food Quality in 2007 de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende onderdelen in 2007 hebben gekocht voor een bedrag van € 37.500,= (zie voor dit bedrag ook de (concept) overeenkomst van 11 april 2007; prod. 6 mvg), blijkt dat deze handelsnaam wel degelijk een financiele waarde vertegenwoordigde en dat hiermee omzet kon worden gegenereerd.
Voormeld oordeel wordt niet anders door het gegeven dat Food Quality geen middelen had voor het doorzetten van haar appel tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht. Dit belette [geïntimeerde] immers niet om in de onderhavige procedure gemotiveerder dan hij heeft gedaan aan te geven waarom de veroordeling in dit vonnis van Food Quality tot betaling aan [Advies] Advies van € 56.126,50, niet deugde.
Voorts laat het gegeven dat [Advies] Advies eerst door het vonnis van de rechtbank Utrecht een titel verkreeg tot betaling door Food Quality van het bedrag van € 56.126,50, onverlet dat voor [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality omstreeks 1 april 2009 voorzienbaar was dat een gerede kans bestond dat Food Quality een zeker (substantieel) bedrag aan [Advies] Advies zou moeten voldoen. Weliswaar was de verplichting tot betaling van het bedrag van € 56.126,50 niet rechtstreeks gebaseerd op de overeenkomst tussen [Advies] Advies en Food Quality om Guest te beëindigen, maar deze verplichting vloeide hier wel voorzienbaar uit voort.
Tot slot wordt de stelling van [geïntimeerde] dat [Advies] Advies niet aan haar verplichting heeft voldaan om aan Food Quality te leveren waartoe zij op grond van het vonnis van de rechtbank Utrecht verplicht was, met name de handelsnaam [handelsnaam], de klantenportefeuille, de projecten en de relatiebestanden betreffende de door Food Quality onder de naam [handelsnaam] voortgezette activiteiten van Guest, door [Advies] Advies betwist. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is zijdens [Advies] Advies verklaard dat al deze zaken reeds in het bezit waren van Food Quality. Gelet hierop en op het gegeven dat [geïntimeerde] anderzijds niet betwist dat hij de handelsnaam [handelsnaam] al vanaf 2009 feitelijk gebruikt en de bij deze handelsnaam behorende activiteiten uitvoert, heeft [geïntimeerde] voormelde stelling onvoldoende gemotiveerd.
4.13.1.
[Advies] Advies voert voorts aan dat [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality heeft bewerkstelligd of toegelaten dat deze vennootschap haar (toekomstige) verplichtingen voortvloeiende uit de beëindigingsovereenkomst ter zake Guest van omstreeks 1 april 2009 niet nakomt, doordat (1) Food Quality omstreeks 1 april 2009 geen verhaal bood (en nog steeds geen verhaal biedt), terwijl (2) [geïntimeerde] desondanks de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende ondernemingsactiviteiten vanaf omstreeks 1 april 2009 heeft gebruikt ten behoeve van zijn eenmanszaak (en niet ten behoeve van Food Quality) en (3) dit gebruik voor [geïntimeerde] profijtelijk is.
4.13.2.
[geïntimeerde] heeft de stelling dat Food Quality omstreeks 1 april 2009 geen verhaal bood (en nog steeds geen verhaal biedt) niet betwist. Integendeel, volgens het proces-verbaal van de comparitie in de eerste aanleg erkent [geïntimeerde] de juistheid van deze stelling, terwijl mr. Platteeuw desgevraagd bij het pleidooi in hoger beroep zelfs heeft verklaard dat Food Quality al sinds 2007 geen verhaal biedt.
Het voorgaande brengt met zich dat het hof ervan uitgaat dat Food Quality omstreeks 1 april 2009 geen verhaal bood (en nog steeds geen verhaal biedt).
4.13.3.
Ook de stelling dat [geïntimeerde] de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende ondernemingsactiviteiten vanaf omstreeks 1 april 2009 heeft gebruikt ten behoeve van zijn eenmanszaak (en niet ten behoeve van Food Quality), wordt door [geïntimeerde] niet betwist. Voor zover waarde moet worden toegekend aan de (blote) opmerking van de advocaat van [geïntimeerde] volgens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, dat de eenmanszaak van [geïntimeerde] pas is gestart in september 2009, is in ieder geval vast komt te staan dat de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten vanaf die tijd door [geïntimeerde] wordt gebruikt.
4.13.4.
De betwisting door [geïntimeerde] van de stelling van [Advies] Advies dat het gebruik van de handelsnaam [handelsnaam] met de bijbehorende activiteiten voor [geïntimeerde] profijtelijk is, is onvoldoende gemotiveerd. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gereageerd op de stelling van [Advies] Advies dat uit het gegeven dat zij en Food Quality in 2007 de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende onderdelen in 2007 hebben gekocht voor een bedrag van € 37.500,= (zie voor dit bedrag ook de (concept)overeenkomst van 11 april 2007; prod. 6 mvg), blijkt dat deze handelsnaam wel degelijk een financiële waarde vertegenwoordigde en hiermee omzet kon worden gegenereerd.
4.14.
Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] de stelling van Hokkeling Advies dat [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality heeft bewerkstelligd of toegelaten dat deze vennootschap haar - op het moment van het bewerkstelligen/toelaten voor [geïntimeerde] voorzienbare - verplichtingen voortvloeiende uit de beëindigingsovereenkomst ter zake Guest van omstreeks 1 april 2009 niet nakomt (4.9 sub a), onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Deze stelling is derhalve komen vast te staan.
4.15.
[Advies] Advies stelt voorts dat [geïntimeerde] als bestuurder van Food Quality door voormeld bewerkstelligen of toelaten van het niet nakomen door Food Quality van haar verplichtingen voortvloeiende uit de beëindigingsovereenkomst, schade aan [Advies] Advies berokkent (4.9 sub b).
[Advies] Advies stelt dat, wanneer [geïntimeerde] de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten vanaf omstreeks 1 april 2009 had gebruikt ten behoeve van Food Quality, deze vennootschap in staat was geweest het bedrag van € 56.126,50 waartoe zij in het vonnis van de rechtbank Utrecht werd veroordeeld aan [Advies] Advies te voldoen, zodat [Advies] Advies alsdan niet een schade ter hoogte van dit bedrag had geleden. Nu [geïntimeerde] deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist (4.13.4), gaat het hof uit van de juistheid ervan. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde], die de handelsnaam [handelsnaam] voor zijn eenmanszaak gebruikte, deze handelsnaam niet ten behoeve van Food Quality had kunnen gebruiken (aan welke vennootschap de handelsnaam was toegescheiden).
4.16.
[Advies] Advies stelt voorts dat [geïntimeerde] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Food Quality tot gevolg zou hebben dat deze haar (toekomstige) verplichtingen jegens [Advies] Advies niet zou nakomen (4.9 sub c).
Gezien hetgeen hiervoor in 4.11-4.15 is overwogen en het vaststaande gegeven dat [geïntimeerde] omstreeks 1 april 2009 bestuurder was van Food Quality, heeft [geïntimeerde] ook deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze is komen vast te staan.
4.17.
[Advies] Advies stelt verder dat Food Quality geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van het niet gebruiken van de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten ten behoeve van Food Quality, optredende schade (4.9 sub d).
Van deze stelling is de juistheid eveneens komen vast te staan (4.13.2 en 4.15).
4.18.
Nu [geïntimeerde] is tekortgeschoten met de motivering van zijn betwisting van voormelde stelling (4.9), wordt niet toegekomen aan zijn bewijsaanbiedingen.
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat de in 4.9 weergegeven stelling is komen vast te staan. Hiermee is tevens komen vast te staan dat [geïntimeerde] – gelet op alle omstandigheden van het geval – persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en derhalve onrechtmatig jegens [Advies] Advies heeft gehandeld (4.10-4.18). [geïntimeerde] heeft immers bewerstelligd/toegelaten dat de de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten (onverplicht) werd geëxploiteerd ten behoeve van zijn eigen eenmanszaak (en niet ten behoeve van Food Quality). Hierdoor werd Food Quality – dat geen verhaal bood – de mogelijkheid ontnomen vermogen (en dus verhaal) op te bouwen. Ten tijde van voormeld bewerkstellingen/toelaten bestond weliswaar nog geen concrete betalingsverplichting voor Food Quality, maar tussen partijen gold wél de beëindigingsovereenkomst die voorzienbaar tot gevolg had dat Food Quality een (aanzienlijk) bedrag aan [Advies] Advies zou moeten betalen, tenminste bestond een gerede kans op een dergelijke verplichting. Door desondanks te bewerkstelligen/toe te laten dat Food Quality haar (toekomstige) verplichtingen voortvloeiende uit de beëindigingsovereenkomst ter zake Guest niet zou kunnen nakomen, heeft [geïntimeerde] zodanig onvoldoende rekening gehouden met de (kenbare) belangen van [Advies] Advies dat sprake is van onrechtmatig handelen. Dit geldt temeer daar [geïntimeerde] niet het verweer heeft gevoerd dat hij een voorziening had getroffen teneinde te voorkomen dat de belangen van [Advies] Advies zouden worden geschonden, bijvoorbeeld door een afspraak tussen Food Quality en [geïntimeerde] dat de met de exploitatie van de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten gemoeide inkomsten door [geïntimeerde] zouden worden gereserveerd om aan [Advies] Advies te voldoen wanneer uit een (overeengekomen of opgelegde) eindafrekening van Guest volgde dat Food Quality nog gelden verschuldigd was aan [Advies] Advies. Tenslotte heeft mr. Platteeuw bij het pleidooi in hoger beroep verklaard dat [geïntimeerde] reeds op het moment dat Food Quality de management fees opnam wist dat deze vennootschap niet in staat was deze fees terug te betalen. Dit gegeven maakt het extra kwalijk dat [geïntimeerde] Food Quality de mogelijkheid van het opbouwen van vermogen (en dus verhaal) heeft ontnomen.
4.20.1.
Overigens voert [Advies] Advies – zo begrijpt het hof (zie met name nrs. 9 en 10 mvg) - voorts aan dat [geïntimeerde] ook persoonlijk (dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van Food Quality) jegens [Advies] Advies onrechtmatig heeft gehandeld, door (1) te bewerkstelligen/toe te laten dat de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten vanaf april/september 2009 werden gebruikt ten behoeve van zijn eenmanszaak, terwijl (2) [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat voormelde door hem bewerkstelligde/toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat Food Quality haar – op dat moment voor [geïntimeerde] voorzienbare – (toekomstige) verplichtingen voortvloeiende uit de beëindigingsovereenkomst ter zake Guest van omstreeks 1 april 2009 niet zou nakomen en (3) ook geen verhaal zou bieden voor de schade die [Advies] Advies als gevolg daarvan zou lijden.
4.20.2.
Nu [geïntimeerde] persoonlijk - dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van Food Quality - wél ervan op de hoogte was wat [geïntimeerde] in die hoedanigheid wist, is voormelde stelling (4.20.1) komen vast te staan. Ter motivering van deze beslissing verwijst het hof naar 4.10-4.19. [geïntimeerde] heeft persoonlijk (dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van Food Quality), door te bewerkstelligen/toe te laten dat de handelsnaam [handelsnaam] met bijbehorende activiteiten vanaf april/september 2009 werd gebruikt ten behoeve van zijn eenmanszaak, terwijl voorzienbaar was dat een gerede kans bestond dat [Advies] Advies hierdoor schade zou oplopen, zodanig weinig rekening gehouden met de belangen van [Advies] Advies, dat hij jegens deze onzorgvuldig heeft gehandeld.
4.21.
[Advies] Advies stelt dat zij door het in 4.9 (dan wel 4.20.1) weergegeven onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] een schade heeft geleden van € 56.126,50. Ook dit is komen vast te staan (4.15).
4.22.
Nu is komen vast te staan dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [Advies] Advies geleden schade van € 56.126,50, kan de vordering om [geïntimeerde] tot betaling hiervan worden toegewezen.
[Advies] Advies vordert tevens [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2011 over haar schade van € 56.126,50.
Nu [geïntimeerde] de ingangsdatum van de wettelijke rente vanaf 27 januari 2011 niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid hiervan.
[geïntimeerde] betwist echter wel dat hij de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd is geworden. Nu de grondslag van de vordering van [Advies] Advies een onrechtmatige daad is (en geen handelsovereenkomst), honoreert het hof dit verweer.
Het voorgaande brengt met zich dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling aan [Advies] Advies van een bedrag van € 56.126,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2011 (4.6 sub II tweede deel vordering).
4.23.
De toewijzing van de vordering tot betaling door [geïntimeerde] aan [Advies] Advies van € 56.126,50, brengt met zich dat [Advies] Advies geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen tot een verklaring voor recht dat sprake is van een vereenzelviging van Food Quality met de eenmanszaak van [geïntimeerde] (4.6 sub I primair) en dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [Advies] Advies heeft gehandeld (4.6 sub I subsidiair), en evenmin bij haar vordering tot bepaling dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [Advies] Advies lijdt vanwege de vereenzelviging dan wel het onrechtmatige handelen (4.6 sub II eerste deel vordering). Het hof zal deze vorderingen derhalve niet behandelen en afwijzen.
4.24.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven (deels) slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De (gewijzigde) vorderingen van [Advies] Advies zullen alsnog (deels) worden toegewezen.
Nu [geïntimeerde] (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, zal hij worden veroordeeld tot de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank ’s Hertogenbosch van 23 mei 2012;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [Advies] Advies van het bedrag van € 56.126,50, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 27 januari 2011 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Advies] Advies worden begroot op € 1.827,31 en griffierecht aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.898,17 aan verschotten en op € 4.893,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
wijst af hetgeen [Advies] Advies meer of anders heeft gevorderd;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.W.P.M. van der Velden en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2013.