ECLI:NL:GHSHE:2013:4191

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.110.866/01

arrest van 10 september 2013

in de zaak van

Polytech B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. A.F.J.M. Mulders te Echt,

tegen

1.Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf,gevestigd te '[vestigingsplaats],

3.
Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 9 mei 2012 tussen appellante - Polytech - als gedaagde en geïntimeerden - gezamenlijk: de Fondsen en ieder afzonderlijk: als PMT (geïntimeerde sub 1), OOM (geïntimeerde sub 2) en SFMT (geïntimeerde sub 3) - als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 449886 CV EXPL 11-4765)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep, waarbij Polytech haar eis heeft gewijzigd;

- de memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;

- de akte inbreng producties zijdens Polytech d.d. 8 januari 2013;

- de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1.

De onderneming van Polytech is blijkens het uittreksel uit het Handelsregister (prod. 2 cvr) van start gegaan op 1 januari 1997. Onder het subkopje “Activiteiten” onder het kopje “Vestiging” staat vermeld:

“… Uitzendbureaus

….. Vervaardiging van metalen constructiewerken en delen daarvan

….. Algemene metaalbewerking

Het (doen) verzorgen ven beroepsopleidingen gericht op de bevordering van de vakbekwaamheid in alle voorkomende branches. Het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van de directie over, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm of sector ook. Het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheer van en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen. Deelnemen in en initiëren van projecten in alle voorkomende branches in zowel de profit als non profit sector op het gebied van kennisindustrie en research projecten. Deelnemen in en initiëren van projecten in alle voorkomende branches in zowel de profit als non profit sector op gebied van marketing en advertising. Het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin.

Administratieve dienstverlening.”

Van 24 april 1997 tot 25 maart 2010 was Polytech, blijkens het als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde organigram, Royal Construction B.V. (hierna: Royal Construction) geheten.

4.1.2.

PMT is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van artikel 2 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (2000), hierna: de wet Bpf 2000. Deelneming in dit pensioenfonds is verplicht gesteld bij het Verplichtstellingsbesluit van

25 februari 1950. Dit besluit is nadien meerdere malen gewijzigd. In de periode eind 2007 tot begin 2010 gold het Verplichtstellingsbesluit, zoals gewijzigd bij besluit van 25 oktober 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van 29 oktober 2007 (zie bijlage 4 bij prod.3 bij mvg). Bij besluit van 7 januari 2010, gepubliceerd in de Staatscourant van 12 januari 2010, is het Verplichtstellingsbesluit opnieuw gewijzigd (zie prod. 14 bij mvg).

4.1.3.

Ingevolge de Collectieve Arbeidsovereenkomst Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf (hierna ook: de CAO) heeft OOM tot doel het geheel of gedeeltelijk financieren en/of subsidiëren van de kosten als omschreven in artikel 2 van de CAO. Als productie 36 bij memorie van grieven is overgelegd de CAO die gold van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009.

OOM heeft een uitkeringsreglement.

4.1.4.

Ingevolge de Collectieve Arbeidsovereenkomst Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek heeft SFMT tot doel het financieren en subsidiëren van activiteiten die gericht zijn op het in sociaal opzicht optimaal functioneren van de Metaal en Techniek.

4.1.5.

Het administratiekantoor MN Services, verder te noemen MN, is namens de Fondsen feitelijk belast met de uitvoering van de in de rechtsoverwegingen 4.1.2, 4.1.3 en 4.1.4 genoemde bedrijfstakregelingen.

4.1.6.

Polytech heeft premienota’s aan MN voldaan. De factuur d.d. 15 februari 2010, overgelegd als productie 3 bij conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie, ad in totaal € 30.236,30 is door Polytech niet voldaan. Van dit totaalbedrag ziet een bedrag van € 28.753,46 op PMT, een bedrag van € 348,42 op SFMT en een bedrag van €1.134,42 op OOM.

4.1.7.

Bij brieven/faxberichten van 27 september 2006, 8 juni 2007, 27 januari 2009, 7 juni 2010, 16 juni 2010 en 16 augustus 2010 namens of zijdens Polytech aan MN (prod. 16 mvg) heeft Polytech aan haar gerichte facturen van MN betwist.

4.1.8.

Bij brief van 12 februari 2009 (prod. 35 mvg) schrijft OOM aan Royal Construction dat zij een subsidie van drie miljoen euro van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor de metaalbewerkingsbranche heeft “binnengesleept”. In de brief worden onder meer de documenten genoemd die Royal Construction in het kader van de Persoonlijke TrainingsToelage (PTT) moet meesturen.

4.1.9.

Bij brief van 8 juni 2009 (prod. 19 mvg), kennelijk aan Royal Construction/Polytech als werkgever gericht, schrijft Oom dat de PTT van OOM “is ingehaald door zijn eigen succes”. Voorts schrijft OOM:

“(…) Om aangegane scholingsverplichtingen zoveel mogelijk te helpen nakomen hebt u tot donderdag 18 juni 09.00 uur de mogelijkheid om bij OOM nog aanvragen voor een PTT in te dienen. Dit betreft alléén het mede-financieren met gelden van de PTT van voor 8 juni gestarte opleidingen en cursussen. (…)”

4.1.10.

Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna: Deloitte) heeft d.d. 26 oktober 2011 ten behoeve van OOM een rapport opgesteld “inzake onderzoek naar door Royal Construction/Polytech B.V. ingediende subsidieaanvragen” (prod. 21 mvg).

4.1.11.

De brief van 10 januari 2012 van OOM aan Polytech (prod. 22 mvg) betreft de aanvragen van Polytech voor een financiële bijdrage voor 474 werknemers voor de cursus “effectief communiceren door stimuleren en motiveren”. De aanvragen waren gebaseerd op de regeling PTT. De aanvragen werden afgewezen.

4.1.12.

Mr.drs. [medewerker van Fiscount Fiscalisten] van Fiscount Fiscalisten heeft bij brief van 10 september 2012 op verzoek van Polytech een “beschrijving van bevindingen betreffende de subsidieaanvraag door Polytech B.V. bij de Stichting OOM” gegeven (prod. 23 mvg).

4.2.1.

De Fondsen hebben in eerste aanleg bij exploot van 17 oktober 2011 Polytech gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht. De veroordeling van Polytech werd gevorderd om aan:

A. PMT te betalen een bedrag van € 32.868,38, vermeerderd met de wettelijke rente per maand over € 31.627,66 vanaf 22 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

B. OOM te betalen een bedrag van € 1.296,77, vermeerderd met de wettelijke rente per maand over € 1.247,82 vanaf 22 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

C. SFMT te betalen een bedrag van € 398,28, vermeerderd met de wettelijke rente per maand over € 383,25 vanaf 22 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

D. met veroordeling van Polytech in de proceskosten.

4.2.2.

In reconventie heeft Polytech, kort gezegd, gevorderd:

- PMT te veroordelen tot premierestitutie van de onterecht geïnde premies;

- OOM te veroordelen tot betaling van € 716.583,-- aan opleidingssubsidies, € 6.621.550,-- aan schadevergoeding over de periode augustus 2009 tot en met maart 2011 en

€ 2.317.542,50 aan schadevergoeding over de periode april 2011 tot en met oktober 2011;

- “ eiseres” te verwijzen in de proceskosten.

4.2.3.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, Polytech veroordeeld tot betaling aan:

- PMT van een bedrag van € 32.868,38, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 31.627,66 vanaf 22 september 2011 tot de dag van algehele voldoening;

- OOM van een bedrag van € 1.183,37, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.134,42 vanaf 22 september 2011 tot de dag van algehele voldoening;

- SFMT van een bedrag van € 363,45, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 348,42 vanaf 22 september 2011 tot de dag van algehele voldoening.

De kantonrechter heeft de reconventionele vorderingen van Polytech afgewezen.

4.2.4.

Polytech heeft in kort geding de Fondsen gedagvaard voor de kantonrechter te

‘s -Gravenhage en - zakelijk weergegeven - gevorderd de uitvoerbaarheid van het thans bestreden vonnis van de kantonrechter te Maastricht met onmiddellijke ingang op te schorten totdat dit hof over het geschil zal hebben beslist, dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten. Bij vonnis in kort geding van 10 augustus 2012, overgelegd als productie 13 bij memorie van grieven, heeft de kantonrechter te ’s-Gravenhage deze vorderingen afgewezen, met veroordeling van Polytech in de proceskosten.

4.3.1.

Polytech is het niet eens met het bestreden vonnis en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.

Bij memorie van grieven heeft Polytech in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen.

In reconventie heeft Polytech na wijziging van eis gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat de Fondsen onrechtmatig hebben gehandeld door het bij Polytech heffen en inwinnen van pensioenpremies en bijdragen over de jaren 2000 tot en met 2008 aangezien de Fondsen de grens van hun bevoegdheid tot het innen van premies hebben overschreden door Polytech (laatstelijk op grond van de Verplichtstellingsbeschikkingen d.d. 25 oktober 2007 en d.d. 7 januari 2010) ten onrechte te hebben aangemerkt als een werkgever “in de Metaal en Techniek”, die als zodanig onder de werkingssfeer van PMT valt;

2. de Fondsen te veroordelen tot terugbetaling van alle ten onrechte van Polytech geïnde premies en bijdragen over de periode 2000 tot en met 2008 als zijnde onverschuldigd betaald, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de bedragen op de rekening van de Fondsen zijn bijgeschreven tot de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

de Fondsen te veroordelen aan Polytech te vergoeden een bedrag ad € 624.485,79 bij wege van door haar geleden schade als gevolg van het ten onrechte innen van premies en bijdragen over de periode 2000 tot en met 2008 tot een bedrag gelijk aan de ten onrechte geïnde premies en bijdragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de bedragen op de rekening van de Fondsen zijn bijgeschreven tot de dag der algehele voldoening;

3. de Fondsen te veroordelen tot vergoeding aan Polytech van alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van de ten onrechte geïnde premies, bestaande uit winstderving en gederfde rente, gemaakte kosten, waaronder advies- en onderhoudskosten alsmede alle kosten welke buiten rechte zijn gemaakt, alles nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2010, zijnde de datum waarop de gevolgen waardoor de schade veroorzaakt werd zich zijn gaan voltrekken tot de dag der algehele voldoening;

4. te verklaren voor recht dat OOM onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte uitkeringen in het kader van de subsidieregeling, bekend onder de naam PTT, aan Polytech te onthouden waardoor Polytech schade heeft geleden, onder meer bestaande uit niet verkregen subsidies, rentederving en vermogensschade, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. de Fondsen te veroordelen aan Polytech te vergoeden de schade als gevolg van het onbetaald laten van de subsidiegelden, vanwege door Polytech namens haar werknemers gedane aanvragen in het kader van de PTT, te vermeerderen met alle kosten in en buiten rechte te maken alsmede met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

In conventie en in reconventie heeft Polytech geconcludeerd de Fondsen te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

4.3.2.

De Fondsen hebben bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Polytech in de proceskosten. Voorts hebben zij bij memorie van antwoord tegen de gewijzigde vordering van Polytech, zoals in de voorgaande rechtsoverweging weergegeven, een aantal verweren gevoerd.

Is Polytech in het hoger beroep jegens SFMT ontvankelijk?

4.4.1.

Het hof zal allereerst het verweer bespreken van SFMT dat Polytech jegens haar niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Ter toelichting voert SFMT aan dat de in eerste aanleg door Polytech tegen haar ingestelde vordering minder bedroeg dan € 1.750,--, terwijl Polytech bovendien tegen SFMT geen reconventionele vordering had ingesteld.

4.4.2.

Dit verweer slaagt. Ingevolge artikel 332 lid 1 Rv kunnen partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen, tenzij de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen, niet meer beliep dan € 1.750,--. Het hof stelt onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.2.1 vast dat de door SFMT in eerste aanleg ingestelde vordering, ook indien rekening wordt gehouden met de tussen 22 september 2011 en de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 17 oktober 2011, vervallen wettelijke rente over € 398,42, niet meer beliep dan € 1.750,--. In hoger beroep heeft Polytech, na wijziging van eis zoals in rechtsoverweging 4.3 weergegeven, overigens wel een vordering in reconventie jegens SFMT ingesteld. In eerste aanleg had zij echter, zoals volgt uit rechtsoverweging 4.2.2, enkel tegen PMT en OOM een vordering in reconventie ingesteld. Uit artikel 137 Rv jo artikel 353 lid 1 Rv volgt dat zij niet in hoger beroep alsnog een reconventionele vordering tegen SFMT kan instellen. Bij de beoordeling van de appellabiliteit conform de hiervoor genoemde artikelen spelen eiswijzigingen in hoger beroep of voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen voorts geen rol. Op voormelde gronden concludeert het hof dat het verweer van SFMT slaagt en dat Polytech in haar hoger beroep tegen SFMT niet kan worden ontvangen. Als de jegens SFMT in het ongelijk gestelde partij wordt Polytech in de proceskosten, aan de zijde van SFMT gevallen, veroordeeld. Deze proceskosten zal het hof op nihil begroten, nu de Fondsen bij dezelfde advocaat zijn verschenen en gelijkluidende conclusies hebben genomen.

Verplichting deelneming bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek (grieven I tot en met IV)?

4.5.1.

Blijkens de grieven I tot en met IV en de daarop gegeven toelichting stelt Polytech dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij door niet te dupliceren haar eerder gevoerde verweer heeft laten varen. Polytech voert in hoger beroep als verweer aan dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikkingen en de CAO Metaal en Techniek. Meer specifiek beroept Polytech zich onder verwijzing naar haar standpunt in eerste aanleg op de artikelen 22 en 25 lid 8 van de Verplichtstellingsbeschikkingen. Juiste toepassing van deze artikelen zou, zo stelt Polytech, ertoe hebben geleid dat de indeling van Polytech, met uitzondering van het jaar 2009 waarin zij met VDL contracteerde, niet zo zou zijn geweest als thans vanaf het jaar 2000 het geval is geweest en er voorts toe hebben geleid dat de reconventionele vordering van Polytech tot premierestitutie alsmede tot restitutie van teveel betaalde bijdragen aan OOM had moeten worden toegewezen.

4.5.2.

OOM heeft bij memorie van antwoord voorop gesteld dat Polytech niet heeft betwist dan wel grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Polytech als werkgever valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf. PMT en OOM, laatstgenoemde subsidiair, voeren aan dat Polytech in de premieplichtige periode heeft te gelden als werkgever in de metaal en techniek als bedoeld in de Verplichtstellingsbeschikking en de CAO’s. Polytech is verplicht deel te nemen aan de bedrijfstakregelingen Pensioenfonds Metaal en Techniek en Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf nu door haar werknemers uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden werden uitgeoefend zoals vermeld in de Verplichtstellingsbeschikking en toepasselijke CAO-regelingen.

PMT en OOM hebben bij memorie van antwoord voorts aangevoerd dat de tegen hen ingestelde vorderingen, voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling, zijn verjaard. Voorts stelt PMT zich op het standpunt dat Polytech haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op de uitzonderingsbepalingen uit de Verplichtstellingsbeschikking. Voor zover van toepassing sluit OOM zich hierbij aan.

4.5.3.

Het hof stelt voorop dat in het midden kan blijven of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Polytech door niet te dupliceren haar bij conclusie van antwoord gevoerde verweer zonder meer heeft prijsgegeven. Duidelijk is in elk geval dat Polytech zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat zij met uitzondering van het jaar 2009 niet valt onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikkingen en de CAO Metaal en Techniek. Deze stelling vormt de basis voor haar verweer tegen de vordering in conventie van PMT en OOM en is tevens de grondslag van haar in hoger beroep gewijzigde reconventionele vorderingen tegen PMT en OOM. Het hof begrijpt dat Polytech daarmee ook opkomt tegen het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat Polytech onder de werkingssfeer van de CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf valt.

4.5.4.

Bij memorie van antwoord doen de Fondsen als verweer een beroep op verjaring alsmede op rechtsverwerking. Het hof zal hierna allereerst het laatste verweer bespreken, omdat dat de verste strekking heeft.

4.5.5.

Wat betreft het beroep op rechtsverwerking voeren PMT en OOM aan dat Polytech eerst bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft betoogd dat zij niet onder de Verplichtstellingsbeschikking valt. Polytech heeft haar werknemers zelf bij (het administratiekantoor van) PMT aangemeld. Polytech heeft nimmer geklaagd over het feit dat zij verplicht was aangesloten. De bezwaren van Polytech zagen enkel op het al dan niet juist aan- of afmelden van personeel en de financiële consequenties daarvan. Polytech heeft de premiebetalingsverplichting erkend door het treffen van betalingsregelingen na ontstane achterstanden, aldus PMT en OOM.

4.5.6.

Polytech bestrijdt dat zij haar recht heeft verwerkt, zoals door PMT en OOM is gesteld. Polytech betoogt dat pas nadat zij zelf een overzicht, als productie 17 bij memorie van grieven overgelegd, had gemaakt voor haar is komen vast te staan dat zij, met uitzondering van 2009, ten onrechte onder de werkingssfeer van de CAO en de Verplichtstellingsbeschikkingen is gesteld. Polytech is ingedeeld op aanwijzing van MN Services. Er was voor haar geen keuze. Zij werd aangeslagen voor de premies en bijdragen. Polytech heeft steeds aangedrongen op overzichten. Indien deze tijdig zouden zijn verstrekt, zou Polytech véél eerder hebben ontdekt dat zij ten onrechte was ingedeeld bij Metaal en Techniek. Dat Polytech gedurende lange tijd niet tegen de “aansluiting” en de in rekening gebrachte premies en bijdragen heeft geprotesteerd, is onvoldoende voor PMT en OOM om zich te kunnen beroepen op rechtsverwerking.

4.5.7.

Het hof overweegt als volgt.

Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde alsnog zijn aanspraak geldend zou maken (vergelijk: HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445; HR 29 september 1995, NJ 1996, 89;

HR 24 april 1998, NJ 1998, 621). PMT en OOM stellen dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Polytech er geen beroep meer op zou doen dat zij niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking zou vallen.

Het hof stelt vast dat Polytech haar werknemers heeft aangemeld bij MN, het administratiekantoor van PMT en OOM. Hierdoor mogen genoemde werknemers er gebruikelijkerwijs op vertrouwen dat zij daarmee rechten verworven hebben jegens de Fondsen, althans dat daartoe de mogelijkheid aldus is ontstaan.

De Fondsen hebben bij conclusie van repliek (onderdeel 12) er in dit verband uitdrukkelijk op gewezen dat de werknemers van Polytech erop vertrouwd hebben te hebben deelgenomen aan de pensioenregeling van PMT en dat er op hun salaris premies zijn ingehouden. Het hof begrijpt dit betoog aldus dat bij de beoordeling in dezen de positie en het belang van de betreffende werknemers volgens de Fondsen dienen te worden betrokken. Polytech heeft het in dit verband door de Fondsen betoogde niet weersproken. Ook wijst het hof erop dat de Fondsen in het voorjaar van 2005 door middel van de Commissie Werkingssfeer van MN feitelijk onderzoek hebben gedaan naar de door de werknemers van Polytech verrichte werkzaamheden en dat daarbij is geconstateerd dat het hoofdzakelijk werkzaamheden betrof in de metaal en technische bedrijfstakken, zodat aan Polytech is medegedeeld dat zij als verplichte deelnemer werd aangemerkt. Polytech heeft geen bezwaar gemaakt tegen de uitkomsten van dit onderzoek. Wèl heeft Polytech de nota’s van PMT en OOM bestreden en in dit kader zijn, zoals blijkt uit de brief en de fax van de administrateur van Polytech, J.G.M. Schoffeleers van Allfin Accounting & Advising B.V., d.d. 27 september 2006 en 8 juni 2007 (prod. 16 mvg), door Polytech betalingsregelingen getroffen. Deze bezwaren betroffen de registratie van werknemers, maar niet de indeling van Polytech. Facturen van PMT en OOM over de jaren 2000-2008 zijn door Polytech betaald. Het hof verwijst in dit verband ook naar de als productie 43 bij memorie van grieven overgelegde kopie-facturen. Eerst de factuur d.d. 15 februari 2010, waarvan de Fondsen in conventie betaling vorderen, is door Polytech niet voldaan (zie rechtsoverweging 4.1.6). Deze factuur is blijkens de bijbehorende specificatie een naheffing over de jaren 2006-2008 (behoudens enkele kleine posten ad in totaal € 6,51, die betrekking hebben op 2009, het jaar waarvoor door Polytech premieplicht op zich is erkend) . Uit de stellingen van Polytech leidt het hof af dat Polytech eerst na ontvangst van de factuur d.d. 15 februari 2010 het standpunt is gaan innemen dat zij ten onrechte onder de werkingssfeer van Metaal en Techniek was ingedeeld, waar haar eerdere bezwaren ‘slechts’ zagen op de registratie van (het aantal) werknemers en niet op de indeling als deelnemer bij de Fondsen. Eerst na afloop van de procedure bij de kantonrechter is Polytech vervolgens zelf onderzoek gaan doen naar de door haar werknemers verrichte werkzaamheden, welk onderzoek heeft geleid tot het als productie 17 bij memorie van grieven overgelegde en zelf opgestelde “urenoverzicht”. Naar het oordeel van het hof heeft Polytech onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij dit onderzoek niet veel eerder heeft uitgevoerd en evenmin heeft Polytech gesteld - of is anderszins gebleken - dat dit onderzoek niet eerder had kunnen plaatsvinden. Zij was daarvoor immers niet afhankelijk van door MN verstrekte gegevens, maar beschikte vanaf den beginne over de in het kader van haar thans gevoerde betoog noodzakelijke gegevens. Voorzover Polytech zich als werkgever/vennootschap in dit verband (mvg pag. 14) tevens heeft willen beroepen op (rechts)dwaling is deze gestelde dwaling - wat daar verder van zij - niet verschoonbaar en blijft op de voet van artikel 6: 248 lid 2 BW voor rekening en risico van Polytech.
De door Polytech gestelde machtspositie - wat daar verder van zij - verklaart niet waarom Polytech ter zake jarenlang geen onderzoek heeft gedaan en/of jarenlang heeft verzuimd, desnoods na betaling onder protest, in rechte haar thans geopperde bezwaren te doen toetsen.

Gelet op de hierboven vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, slaagt het beroep van PMT en OOM op rechtsverwerking. Zij mochten erop vertrouwen dat Polytech in de onderhavige procedure geen beroep meer zou doen op een volgens haar onjuiste indeling.

4.5.8.

Nu het beroep van PMT en OOM op rechtsverwerking slaagt, behoeven de grieven I tot en met IV geen verdere bespreking. Het vonnis in conventie voor zover het betreft de vorderingen van PMT en OOM wordt bekrachtigd, nu deze vorderingen qua omvang overigens niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden. De vorderingen in reconventie sub 1, 2 en 3 tegen PMT en OOM worden afgewezen.

Subsidieregelingen (grieven V en VI).

4.6.1.

In eerste aanleg heeft Polytech van OOM in reconventie gevorderd betaling van een bedrag van € 716.583,00 aan opleidingssubsidies, alsmede een bedrag van € 6.621.550,00 aan schadevergoeding over de periode augustus 2009 tot en met maart 2011, alsook

€ 2.317.542,50 aan schadevergoeding over de periode april 2011 tot en met oktober 2011. In het bestreden vonnis zijn deze vorderingen afgewezen. De grieven V en VI zijn tegen dit oordeel gericht.

4.6.2.

In de toelichting op deze grieven voert Polytech aan dat zij in het kader van de PTT namens haar werknemers diverse subsidie-aanvragen heeft gedaan tot een beloop van € 733.028,--. Daarvan zijn elf aanvragen toegekend (zie prod. 46 mvg) voor een totaalbedrag van € 16.445,--, zodat resteert € 716.583,--. Polytech stelt dat de elf aanvragen die zijn gehonoreerd niet in een andere vorm werden gedaan dan de overige aanvragen. Daarmee heeft OOM de gebezigde werkwijze impliciet goedgekeurd en het vertrouwen gewekt dat de door Polytech gehanteerde werkwijze bij het aanvragen van de subsidies in het kader van de PTT conform de regelgeving en wensen van OOM zijn geschied. OOM is eerst in een later stadium, nadat was gebleken dat de ESF-gelden op waren en problemen zouden kunnen ontstaan ter zake de uitbetaling van de aangevraagde subsidies, nadere eisen gaan stellen aan de formaliteiten rondom de aanvraag en de vorm waarbinnen de cursus gegeven zou worden. Wat betreft de subsidie-aanvragen die na 18 juni 2009 zijn ingediend, stelt Polytech dat de termijn waarop de subsidie plotseling werd beëindigd, onredelijk kort was.

4.6.3.

De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Polytech sub 4 en 5 (zie rechtsoverweging 4.3.1) hebben betrekking op de subsidiegelden. Daarbij stelt het hof vast dat de vordering sub 4 tegen OOM is ingesteld, maar de vordering sub 5 de Fondsen (inclusief OOM) betreft. Het hof wijst erop dat Polytech, zoals in rechtsoverweging 4.4.2 reeds overwogen, niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep voor zover dat tegen SFMT is gericht en reeds om die reden - los van hetgeen hiervoor is bepaald omtrent de werking van artikel 137 Rv jo artikel 353 lid 1 Rv - de vordering in reconventie sub 5 tegen SFMT niet behoeft te worden besproken. Voor zover deze vordering tegen PMT is ingesteld, moet deze worden afgewezen omdat, zoals PMT terecht heeft opgemerkt (pleitnota in hoger beroep sub 22), een grondslag voor een eventuele vordering tegen PMT in dit verband niet is aangevoerd. De vordering die aldus op OOM resteert in het kader van de vordering sub 5 van Polytech is - naar het hof begrijpt - gelijk aan die vermeld onder de vordering sub 4 van Polytech.

4.6.4.

Polytech stelt dat zij in 2009 met het oog op detachering van haar werknemers bij VDL subsidie-aanvragen in het kader van de Persoonlijke TrainingsToelage bij OOM heeft ingediend. OOM heeft jegens haar onrechtmatig gehandeld door subsidie-aanvragen af te wijzen. Polytech wenst de door haar daardoor geleden schade vergoed te zien.

4.6.5.

Blijkens de brief van OOM van 10 januari 2012 (zie rechtsoverweging 4.1.11) zijn van Polytech in 2009 voor in totaal 474 werknemers subsidie-aanvragen ontvangen. OOM heeft 211 aanvragen na 18 juni 2009 ontvangen. Deze zijn afgewezen op grond van de in de brief d.d. 8 juni 2009 genoemde einddatum van 18 juni 2009 (zie rechtsoverweging 4.1.9).

Van de resterende 263 cursisten waren 93 cursisten ten tijde van het volgen van de cursus niet geregistreerd als werknemer van Polytech bij MN, aldus OOM. Deze cursisten vallen niet onder het begrip “werknemer” als genoemd in het Uitkeringsreglement, zodat de aanvraag is afgewezen. Van de overige 170 aanvragen zijn, blijkens de brief, voor elf aanvragen toekenningsbrieven aan OOM verzonden. Op basis van nadien verkregen informatie is OOM van mening dat de cursus (als genoemd in onderdeel 4.1.11) hooguit als een interne cursus dient te worden aangemerkt, zodat Polytech ten onrechte een vergoeding van € 1.495,-- per cursist voor genoemde elf aanvragen heeft ontvangen. Voor de resterende 159 aanvragen gold dat Polytech diverse bewijsstukken diende te overleggen, zoals het POP (Persoonlijk OpleidingsPlan)-formulier, een kopie identificatiebewijs, een kopie diploma en een kopie van een betaalbewijs. Betalingsbewijzen van de facturen van de cursus zijn door Polytech ondanks diverse bezoeken niet overgelegd. Reeds op die grond werden de betreffende aanvragen blijkens de brief afgewezen.

4.6.6.

Partijen zijn het er, op zich genomen, over eens dat op subsidie-aanvragen voor opleidingen de CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf (zie rechtsoverweging 4.1.3) en het Uitkeringsreglement in beginsel van toepassing zijn (welke CAO c.a. ook algemeen verbindend is verklaard, Stcrt 2005, 126 en Stcrt 2007, 196). Polytech betoogt evenwel dat dit niet het geval was voor de aanvragen die in het kader van de ESF-subsidie werden gedaan, omdat het hier een bijzondere subsidie betrof die door het Europees Sociaal Fonds (ESF) werd vergoed en daarom niet viel onder het evenzeer algemeen verbindende verklaarde Uitkeringsreglement (zie de in dezen temporeel relevante versie, Bijvoegsel Stcrt 2008, 26) althans dat Polytech er gezien de verschafte informatie op mocht vertrouwen dat het Uitkeringsreglement buiten toepassing werd gelaten, respectievelijk dat in de gegeven omstandigheden een beroep op CAO en Uitkeringsreglement niet te goeder trouw en/of onredelijk zou zijn. Met OOM is het hof echter van oordeel dat ook op die aanvragen de algemeen verbindend verklaarde CAO en het Uitkeringsreglement van toepassing waren. Blijkens de brief van 12 februari 2009 (zie rechtsoverweging 4.1.8), waarbij OOM de ESF-subsidie aankondigde in het kader van de uitvoering van haar taak (“inspelen op scholingsvraagstukken die leven bij OOM-lidbedrijven en cursussen blijven financieren”, waarbij nog wordt toegevoegd ”zonder dat daarvoor de heffing moet worden verhoogd”), werden “naast de gebruikelijke zaken” enkele nadere gegevens gevraagd. Tevens wordt voor een volledig overzicht in die brief verwezen naar de website van OOM (
www.oom.nl). Met de verwijzing naar “de gebruikelijke zaken”, haar taak en de website wordt naar het oordeel van het hof tot uitdrukking gebracht dat ook voor de aanvragen die werden gedaan in het kader van de ESF-subsidie de CAO en het Uitkeringsreglement onverkort van toepassing waren. Voor toepasselijkheid van een afwijkende regeling - als door Polytech bepleit - in plaats van de algemeen verbindend verklaarde regels biedt de brief geen enkele steun. Onbekendheid met genoemde algemeen verbindend verklaarde regels kan Polytech als werkgever in dit verband niet baten. Evenmin is onderbouwd waarom een beroep op de algemeen verbindend verklaarde CAO c.a. in dezen in strijd zou zijn met - naar het hof begrijpt - artikel 6:248 lid 2 BW. Het standpunt van Polytech wordt derhalve verworpen.

4.6.7.

Partijen zijn het er voorts over eens dat - indien er een uitkeringsreglement geldt - het in het rapport van Deloitte (zie rechtsoverweging 4.1.10) vermelde Uitkeringsreglement, het reglement is aan de hand waarvan de onderhavige vordering van Polytech (mede) moet worden beoordeeld. Het hof zal dan ook van dat Uitkeringsreglement uitgaan, dat, zo blijkt uit pagina 10 van het rapport van Deloitte, op 6 februari 2008 in de Staatscourant is gepubliceerd.

4.6.8.

OOM ontkent dat zij jegens Polytech onrechtmatig heeft gehandeld en verwijst naar het rapport van Deloitte.

4.6.9.

Polytech op haar beurt bestrijdt dit rapport. Zij vat haar bezwaren aldus samen dat het rapport eenzijdig is en “pour besoin de la cause’ op verzoek van OOM opgesteld.

4.6.10.

Het hof stelt voorop dat, wat er zij van de door Polytech tegen het rapport van Deloitte aangevoerde (als zodanig te bespreken) bezwaren, uit het rapport (pag. 7-9) blijkt dat het conceptrapport in het kader van het toepassen van hoor en wederhoor door Deloitte naar Polytech is gezonden, dat vervolgens e-mailberichten zijn ontvangen van de heer [medewerker van Polytech] van Polytech, van de heer [medewerker van Fiscount Fiscalisten] van Fiscount Fiscalists (zie rechtsoverweging 4.1.12) en dat op 17 augustus 2011 ten kantore van Mudifin, het administratiekantoor van Polytech, een gesprek heeft plaatsgevonden met de heren [medewerker van Midifin] van Midifin en [medewerker van Fiscount Fiscalisten] voornoemd. Voorts blijkt uit het rapport dat op 21 oktober 2011 van de heer [medewerker van Fiscount Fiscalisten] per e-mail het bericht is ontvangen dat in overleg met de heren [medewerker van Midifin] en [medewerker van Polytech] was besloten geen wederhoorreactie te geven en dat de standpunten helder naar voren waren gebracht.

4.6.11.

Het hof zal, nu aan Polytech de mogelijkheid was geboden voor hoor en wederhoor en Polytech daar ook door middel van een gesprek waaraan de heren [medewerker van Midifin] en [medewerker van Fiscount Fiscalisten] hebben deelgenomen, gebruik van heeft gemaakt, en de verdere bezwaren van Polytech daargelaten, het rapport van Deloitte bij zijn beoordeling betrekken. Waar nodig zal hierna op eventuele specifieke bezwaren van Polytech worden ingegaan.

4.6.12.

In het rapport van Deloitte (pag. 19) is aandacht geschonken aan de relatie tussen de subsidie-aanvrager Royal Construction/Polytech enerzijds en het betrokken opleidingsinstituut Royal Group anderzijds. Blijkens mededelingen van de heren [medewerker van Fiscount Fiscalisten] en [medewerker van Midifin] voornoemd was de heer [medewerker van Polytech] (blijkens het organigram op pagina 20 van het rapport) via Arteon Holding B.V. commercieel directeur bij Royal Group en directeur en enig aandeelhouder van Royal Construction/Polytech.

4.6.13.

Blijkens het rapport van Deloitte (pag. 23) zijn voor de 474 werknemers in totaal 38 subsidie-aanvragen ingediend.

4.6.14.

Wat betreft de subsidie-aanvragen ontvangen tot en met 18 juni 2009 heeft Deloitte op pagina 32 van het rapport haar bevindingen als volgt samengevat; het betreft daar 19 subsidie-aanvragen voor 263 cursisten:

“- Voor alle 19 subsidieaanvragen is ook een kopie van de factuur van het cursusinstituut bijgevoegd. Voor 13 van de 19 subsidieaanvragen is een kopie van de betaalopdracht bijgevoegd. Uit deze kopie blijkt niet of de betaling daadwerkelijk is uitgevoerd;

- Op 39 van de 263 cursisten is op het aanvraagformulier vermeld dat het geen thuisstudie betreft. Op de overige aanvraagformulieren is deze vraag niet opgenomen;

- Op alle aanvraagformulieren is als cursuslocatie
“[cursuslocatie]”vermeld;

- Op één aanvraagformulier is vermeld dat de lestijden van
”21.00 uur tot 21.00 uur zijn”zijn.

Op de andere 18 aanvraagformulieren is vermeld dat de lestijden van
“16.00 uur tot 21.00 uur”zijn;

- Voor 20 van de 263 cursisten is geen kopie van het ID-bewijs en deelname certificaat aangeleverd;

- Voor 101 van de 263 cursisten ligt de cursusdatum en de datum van het deelnamecertificaat voor de datum waarop de in diensttreding (volgens het POP formulier) heeft plaatsgevonden;

- Voor 1 cursist ligt de datum van de sollicitatie na de datum waarop de betreffende cursist volgens het POP formulier in dienst is getreden en na de datum waarop het deelnamecertificaat is afgegeven;

- Voor 204 cursisten is de datum van sollicitatie gelijk aan de datum waarop het certificaat is afgegeven;

- Voor 135 cursisten is op het POP formulier een vooropleiding vermeld. Dit betreft in alle gevallen:
“VMBO (MAVO/LBO/LEAO/LTS/LHNO)”;

- Voor 1 van de 263 cursisten ligt de datum van het certificaat voor de datum waarop de cursus volgens het aanvraagformulier heeft plaatsgevonden;

- Voor 93 cursisten ligt de cursusdatum voor de datum van de bij MN Services geregistreerde aanvangsdatum van het dienstverband.”

4.6.15

Voorts blijkt uit de door Polytech zelf betrokken stellingen nog het volgende. De werknemers waarvoor subsidie is aangevraagd werden in dienst genomen op basis van een arbeidsovereenkomst op afroepbasis (mvg pag. 30). Voorts was voor Polytech een van de selectiecriteria de bereidheid van de sollicitant de cursus ’effectief communiceren door stimuleren en motiveren” te volgen. Wanneer een sollicitant dit niet als onderdeel van zijn persoonlijke ontwikkelingsplan wenste te volgen, was dat voor Polytech reden om deze sollicitant geen arbeidsovereenkomst aan te bieden. De cursus betrof voorts deels, naast feitelijke instructie, meteen aansluitend op het sollicitatiegesprek, zelfstudie. Door de heer [medewerker van Midifin] is desgevraagd tijdens het pleidooi verklaard dat met name laagopgeleide mensen werden aangenomen om te worden geplaatst bij VDL, dat de cursus ongeveer 3 à 4 uur duurde en dat in kleine groepen van ongeveer 2 à 3 personen cursus werd gegeven. Door Polytech is tijdens pleidooi erkend dat het rekeningnummer op de overgelegde facturen in het kader van de subsidieaanvragen van Royal Group het rekeningnummer van Polytech betreft, waarbij tevens is aangegeven dat men daar geen echte verklaring voor heeft maar dat sprake moet zijn van een drukfout. Door Polytech is ten slotte als productie 31 een syllabus van 14 pagina’s plus 6 pagina’s met afgedrukte slides overgelegd, als in het bijzonder - zo niet uitsluitend - betrekking hebbend op solliciteren.

4.6.16.

Op grond van de in rechtsoverweging 4.6.12 tot en met 4.6.15. weergegeven feiten en/of omstandigheden dient de getrouwheid en juistheid van de door Polytech ingediende subsidieaanvragen ernstig te worden betwijfeld. Naar het oordeel van het hof heeft OOM, gelet op deze feiten en omstandigheden, in haar brief van 10 januari 2012 (zie de rechtsoverwegingen 4.1.11 en 4.6.5) op goede gronden kunnen besluiten tot afwijzing van de subsidieaanvragen die tot en met 18 juni 2009 waren ontvangen. Allereerst is ingevolge artikel 1 Uitkeringsreglement geen vergoeding verschuldigd voor werknemers “die geen eigenlijke bedrijfsarbeid verrichten en wier dienstverband tevens een tijdelijk karakter draagt en/of geen normale dagtaak meebrengt”. Zo dit al geen belemmering zou vormen voor een aanspraak op vergoeding voor de betreffende werknemers geldt het volgende.

Ingevolge artikel 2 lid 5 van het relevante Uitkeringsreglement mocht (het bestuur van) OOM in onvoorziene gevallen althans in geval van oneigenlijk gebruik de vergoeding weigeren. Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat Polytech massaal nieuw personeel heeft geworven op afroepbasis, welk personeel uitsluitend in dienst zou worden genomen indien zij bereid was een cursus te volgen bij een bedrijf met (via de persoon van de dga van Polytech) banden met Polytech, die factureerde met het rekeningnummer van Polytech op haar facturen. Van enige toetsing van de noodzaak of iedere sollicitant een dergelijke cursus als in het bijzonder gericht op solliciteren wel nodig had om als technisch personeelslid op uitzendbasis bij VDL te gaan werken is niet gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat VDL het door iedere kandidaat volgen van de cursus had verlangd. Dat een onder de CAO vallende en te goeder trouw handelende werkgever zich zo zou gedragen is naar het oordeel van het hof zowel onvoorzien als een voorbeeld van (intentie tot) oneigenlijk gebruik van de regeling. Van enig onrechtmatig handelen van OOM blijkt dan ook niet. Het hof overweegt dat zijdens Polytech bij pleidooi in hoger beroep ook geen concrete feiten en/of bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Zo heeft Polytech geen concrete informatie verschaft over de precieze inhoud van de cursus mede in relatie tot de prijs die daar tegenover stond en die, naar vaststaat, steeds € 1.495,-- bedroeg, zijnde slechts € 5,-- minder dan het maximaal aan te vragen subsidiebedrag per werknemer, dit ongeacht het feit dat een substantueel aantal cursussen werd afgenomen. Desgevraagd is zijdens Polytech weliswaar medegedeeld dat ook bij andere opleidingsinstituten offertes waren aangevraagd, maar dergelijke offertes zijn niet overgelegd. Van enig gewekt vertrouwen dat de subsidie-aanvragen, die zijn afgewezen, dat lot niet zouden treffen nadat aan OOM de volle omvang van de aanvragen van Polytech duidelijk werd, is niet gebleken. Polytech heeft daartoe in elk geval onvoldoende gesteld.

4.6.17.

Wat betreft de subsidie-aanvragen die na 18 juni 2009 zijn ontvangen, heeft OOM met inachtneming van de in artikel 2 lid 5 van het Uitkeringsreglement aan het bestuur toegekende bevoegdheid om in geval van onvoorziene omstandigheden de vergoeding te weigeren, de betreffende subsidie-aanvragen op goede gronden afgewezen, nu de van het ESF ontvangen gelden waren uitgeput (zie rechtsoverweging 4.1.8). Dit los van de voor alle subsidieaanvragen geldende afwijzingsgronden als hierboven besproken.

4.6.18.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven V en VI falen en dat de vorderingen in reconventie sub 4 en 5 tegen OOM ingesteld worden afgewezen. Het bewijsaanbod van Polytech wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

Slotsom

4.7.

Het hof komt tot de slotsom dat Polytech niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen SFMT. Het bestreden vonnis voorzover tussen Polytech enerzijds en PMT en OOM anderzijds gewezen wordt bekrachtigd, onder verbetering en aanvulling van de gronden. De vorderingen van Polytech tegen PMT en OOM, zoals in hoger beroep gewijzigd, worden afgewezen. Polytech wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

verklaart Polytech niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat tegen SFMT is gericht;

veroordeelt Polytech in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van SFMT worden begroot op nihil;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Polytech enerzijds en PMT en OOM anderzijds gewezen in conventie en in reconventie, onder verbetering en aanvulling van de gronden;

wijst af het in hoger beroep in reconventie door Polytech van PMT en OOM meer of anders gevorderde;

veroordeelt Polytech in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van PMT en OOM worden begroot op € 1.815,-- aan verschotten en op € 13.740,--aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, R.R.M. de Moor en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.

sheer