ECLI:NL:GHSHE:2013:4189

• Datum uitspraak: 10 september 2013
• Publicatiedatum: 11 september 2013
• Zaaknummer: HD 200.109.751-01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.M. Huijbers-Koopman; M.A. Wabeke; I. Giesen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Dwaling en non-conformiteit bij vaststellingsovereenkomst in vastgoedtransactie

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [appellante] tegen een vonnis van de rechtbank Maastricht, waarin haar vorderingen zijn afgewezen. De zaak betreft een geschil over een vaststellingsovereenkomst die is gesloten naar aanleiding van vochtproblemen in een appartement dat [appellante] heeft gekocht van [geintimeerde sub 1.]. De rechtbank oordeelde dat [geintimeerde sub 1.] zich kon beroepen op finale kwijting, omdat [appellante] akkoord was gegaan met een regeling zonder dat zij voldoende op de hoogte was van de ernst van de vochtproblemen. In hoger beroep heeft [appellante] acht grieven ingediend, waaronder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij voorafgaand aan de verkoop op de hoogte was van vochtoverlast in de kelder. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en geconcludeerd dat [geintimeerde sub 1.] mogelijk niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht. Het hof heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar stellingen over dwaling en non-conformiteit. De uitspraak van het hof houdt in dat het bewijs van de vochtproblemen en de kennis van [geintimeerde sub 1.] daarvan cruciaal is voor de beoordeling van de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst. Het hof heeft de zaak aangehouden voor bewijslevering en verdere beslissingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.109.751/01

arrest van 10 september 2013

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Heerlen,

tegen

1. [geintimeerde sub 1.],wonende te [woonplaats],

2.
[geintimeerde sub 2.], wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.J. Mookhram te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 maart 2012 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerden – samen in enkelvoud te noemen: [geintimeerde sub 1.] – alsmede Suyderborgh BV, tevens handelend onder de naam [Makelaardij] Makelaardij, als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 164556/HA ZA 11-699)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 23 november 2011.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging met acht grieven en 29 producties;

- de memorie van antwoord;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij brief van 26 juni 2013 door de advocaat van [appellante] toegezonden productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Door partij [appellante] zijn bij het pleidooi de in eerste aanleg in het geding gebrachte originele kleurenfoto’s overgelegd. Het hof doet recht op de hiervoor vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.1.

In onderdeel 2 van het vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. De eerste twee grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3. Het hof zal de feiten daarom opnieuw vaststellen en ook van belang zijnde feiten toevoegen die de rechtbank niet heeft vermeld. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.2.

[geintimeerde sub 1.] is eigenaar geweest van een pand aan de [pand] te[plaats]. Hij heeft het pand verkregen van zijn vader. Hij heeft het pand gedurende tien jaar bewoond tot het jaar 2000. Daarna heeft hij het pand verhuurd aan [huurder], die er heeft gewoond tot begin 2006.

4.1.3.

Op 1 september 2006 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellante] en [geintimeerde sub 1.], waar bij [geintimeerde sub 1.] aan [appellante] de benedenwoning aan de [pand] te [plaats] (nog nader te splitsen, verder te noemen: het appartement) verkocht voor een koopsom van € 84.000,--. De levering vond plaats op 10 november 2006.

4.1.4.

[appellante] heeft voor het sluiten van de overeenkomst het appartement bezichtigd. Daarbij was [geintimeerde sub 1.] niet aanwezig, maar wel de door hem ingeschakelde makelaar,[makelaar]. Bij de bezichtiging bleek dat er water in de kelder van het appartement stond. In artikel 20 van de koopovereenkomst is opgenomen dat [geintimeerde sub 1.] voor zijn rekening en vóór het notarieel transport zou zorgdragen voor het aanbrengen van een gat in de keldervloer en het aanleggen van een dompelpomp aldaar. [geintimeerde sub 1.] is die afspraak nagekomen.

4.1.5.

[appellante] constateerde in december 2006 dat de muren van het appartement vochtig waren en dat er bulten in het stucwerk ontstonden in de woonkamer, de keuken en de slaapkamer. Zij heeft daarvan melding gemaakt bij [geintimeerde sub 1.] en diens makelaar,[makelaar]. [geintimeerde sub 1.] heeft vervolgens contact opgenomen met Bedi Vochttechniek, verder te noemen Bedi, en Het Zuiden b.v. vochtweringsbedrijf, verder te noemen Het Zuiden.

4.1.6.

Bedi berichtte op 8 januari 2007 aan [geintimeerde sub 1.]:

“Op 19 december 2006 hebben wij op uw verzoek een bezoek gebracht aan de woning [pand]te [plaats]. In de woning is op begane grondvloer niveau in twee vertrekken vochtoverlast.

SCHADEBEELD

Keuken

In de keuken meten we tot een hoogte van 1,5 meter waarden van 150 digit (erg vochtig). De muur is massief. Door derden is in het verleden op vloerniveau een optrekkend vochtinjectie uitgevoerd, maar doordat de grondslag aan de buitenzijde hoger ligt dan het vloerniveua in de keuken, is de optrekkend vochtinjectie niet afdoende om de vochtproblematiek op te lossen.

(…)”

In de brief wordt verder uiteengezet dat voor de vochtproblemen in de slaapkamer nader onderzoek nodig is. De door Bedi opgegeven kosten voor reparatie (exclusief de slaapkamer) bedroegen € 4.403,-- exclusief BTW.

4.1.7.

Het Zuiden berichtte op 7 februari 2007 aan [geintimeerde sub 1.]:

“Met dank voor uw aanvraag doen we u hierbij de gevraagde prijsopgave toekomen.

Het uitvoeren van vochtweringswerkzaamheden aan de zijgevel van bovengenoemd adres, e.e.a. zoals besproken met u.

6 ontluchtingen in muur tpv slaapkamer:

a. Het verbeteren van de ventilatie middels het boren van gat (…) en het aanbrengen van een rooster (…).

keukenmuur vanaf buiten:

b. het boren van gaten om de + 15 cm t.p.v. maaiveld. Het injecteren van de gaten met Kiessey (…) ter verkrijging van een horizontale afdichting.

Totaal voor het bedrag van € 880,00

(…)”

4.1.8.

Bij brief van 26 maart 2007 heeft [makelaar]het volgende aan [appellante] geschreven:

“(…)

De heer [geintimeerde sub 1.] is geheel onverplicht en zonder erkenning van enige aansprakelijkheid bereid te betalen voor de reparatie zoals neergelegd in offertenr. 07-02-015 van (…) Het Zuiden (..) a € 880,-- exclusief BTW, alsmede u een bedrag van € 220,-- voor de reparatie van eventuele gevolgschade aan muren e.d.

Dit alles tegen finale kwijting en onder voorbehoud van alle rechten

Indien u met het bovenstaande akkoord kunt gaan, verzoeken wij u een kopie van dit schrijven getekend te willen retourneren, waarna wij de heer [geintimeerde sub 1.] zullen vragen het overeengekomen bedrag van € 1.267,20 op uw rekening (…) over te boeken.

(…)”

4.1.9.

[geintimeerde sub 1.] heeft het in 4.1.8 genoemde bedrag betaald. Het Zuiden heeft werkzaamheden aan het appartement verricht.

4.1.10.

Omdat zij daarna vochtproblemen bleef houden, heeft [appellante] in de zomer van 2007 contact opgenomen met Bedi en met Het Zuiden.

Bedi heeft per brief van 21 augustus 2007 aan [appellante] bericht dat zij op 14 augustus 2007 het pand van [appellante] heeft bezocht. Bedi constateerde dat de buitenmuren van de woning hoog vochtbelast waren en met name de linkergevel. Er was sprake van veel doorslaand vocht, waarschijnlijk in combinatie met optrekkend vocht. Voorgesteld werd eerst het doorslaand vocht in de voor-, linker- en achtergevel aan te pakken. De kosten van de werkzaamheden werden begroot op € 14.225,--.

Het Zuiden berichtte bij brief van 4 oktober 2007 aan [appellante]:

“(…)

Met betrekking tot de door ons uitgevoerde werkzaamheden volgens onze offerte 07-02-015 kan ik u het volgende mededelen.

Op verzoek van de heer [geintimeerde sub 1.] heb ik uw pand bezocht. De heer [geintimeerde sub 1.] heeft gericht om een offerte verzocht voor het injecteren van de muur enkel ter plaatse van de keuken. (…)

De buitenmuur was van een coating voorzien welke volgens heer [geintimeerde sub 1.] nog vochtdicht was. Ik heb hierover mijn twijfels kenbaar gemaakt. (…) “

4.1.11.

Per aangetekende brief van 29 juli 2008 heeft de toenmalige advocaat van [appellante] aan [geintimeerde sub 1.] bericht dat het vochtprobleem veel ernstiger en omvangrijker was dan aanvankelijk vermoed en dat er veel grote vocht- en schimmelplekken aanwezig waren die tijdens de bezichtiging van de woning in augustus 2006 absoluut niet zichtbaar waren. Volgens de advocaat leidt dat ertoe dat de woning niet de eigenschappen bezit die [appellante] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Hij heeft [geintimeerde sub 1.] aansprakelijk gesteld voor door [appellante] geleden schade.

4.1.12.

[appellante] heeft vervolgens bij de rechtbank Maastricht een verzoek ingediend tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht. Gerekwestreerde was [Makelaardij] BV. Bij beschikking van 8 juli 2009 heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – ir. J.J.W.M. Smeets tot deskundige benoemd. Deze heeft een rapport uitgebracht op 23 oktober 2009. In zijn rapport is onder meer het volgende vermeld:

“Het onderhavige appartement is gelegen op de begane grond van een woonhuis gebouwd in het begin van de twintigste eeuw (…) Beide partijen hebben tijdens het onderzoek verklaard dat het gehele appartement ten tijde van de verkoop pas geschilderd was.

(…)

Ondergetekende heeft kunnen waarnemen dat de muren bij de aansluiting van de begane grondvloer in het oudste gedeelte vochtig zijn en het stucwerk loszit. Bij de keuken, daar waar reeds vochtwering heeft plaatsgevonden, is bij de aansluitingen nog vocht waar te nemen. Bovendien is vast te stellen dat op de behandelde plaatsen het stucwerk nog loszit.

(…) In een gedeelte van de kelder is de vloer gerealiseerd door betontegels welke gewoon op de aarden ondergrond zijn aangebracht. In de linker zijgevel ongeveer een meter achter de voorgevel is een oud vulluik welk boven het maaiveld enkel afgedekt is met een metalen deksel. Het is in de kelder duidelijk waarneembaar dat op deze plaats water in de kelder kan dringen. Verder is in de zijgevel een buis aangebracht waardoor eveneens zichtbaar water binnendringt. Dit geheel maakt dat de hele kelder dusdanig vochtig is dat het schilderwerk, welk ten tijde van de verkoop pas geschilderd was, in ernstige mate afbladdert. Doordat de wanden van de kelder naar boven toe zijn doorgemetseld trekt het vocht via de wanden naar boven, waardoor de op de begane grond aangetroffen vochtige wanden kan worden verklaard.

(…)

De aangetroffen gebreken onder langs de wanden waren in november 2006 reeds aanwezig.

(…)

De deskundig begroot het herstel van de vochtige wanden begane grond op een bedrag van € 17.500,00 inclusief BTW (…).

Wanneer de indruk is gewekt dat enkel het vocht in de kelder de oorzaak is van het op de begane grond aangetroffen beeld, is dat niet juist. Primair is sprake van optrekkend vocht langs de wanden op de begane grond van het oudste gedeelte. Dit geldt immers ook bij die wanden waar geen kelder aanwezig is. Door het extra vocht in de kelder wordt de hoeveelheid vocht welk kan optrekken evenwel versterkt. Het afbladderen van de verf bij de kelderwanden is een combinatie van grondvocht welke in de muren trekt en het vocht welk ongehinderd in de kelder kan binnendringen.

(…)

De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat sprake zou kunnen zijn van vochtdoorslag door de gevel (…).”

4.1.13.

In juli 2010 liet [appellante] een Duits vochtweringsbedrijf een onderzoek instellen. In een offerte van 16 juli 2010 bood dit bedrijf behandeling van het vochtprobleem aan voor een bedrag van € 23.984,87 inclusief BTW.

4.1.14.

[appellante] heeft in 2011 opnieuw een onderzoek laten instellen door Bedi. In een brief van Bedi van 15 juni 2011 is vermeld dat uit metingen is gebleken dat over het gehele grondbereik van het gebouw optrekkend vocht aanwezig is. De gemeten waarden variëren van 60 digit tot circa 145 digit. Geconstateerd werd dat over sommige wanden tempex wandbekleding is aangebracht. Bedi begrootte werkzaamheden om het vochtprobleem op te lossen, alsmede het opnieuw voegen van de muren en herstel van de wanden op € 66.753,65 inclusief BTW.

4.1.15.

Per brief van 27 juli 2011 heeft de advocaat van [appellante] [geintimeerde sub 1.] aansprakelijk gesteld voor de door [appellante] geleden schade op grond van wanprestatie en hem gesommeerd tot herstel van de vochtproblematiek binnen 8 dagen, op zijn kosten. Daarnaast stelde [appellante] [geintimeerde sub 1.] aansprakelijk voor door haar geleden en te lijden schade op grond van onrechtmatige daad.

4.2.1.

Bij exploot van 30 augustus 2011 heeft [appellante] een procedure tegen [geintimeerde sub 1.] en [makelaar]aanhangig gemaakt. Zij vorderde, voor zover hier van belang en kort weergegeven, ontbinding, vernietiging dan wel gedeeltelijke ontbinding van de met [geintimeerde sub 1.] gesloten koopovereenkomst en veroordeling van [geintimeerde sub 1.] tot terugbetaling van de koopsom uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis, van de contractuele boete en/of van een geldbedrag wegens schadevergoeding en van [makelaar]tot betaling van schadevergoeding, alles vermeerderd met rente en kosten.

4.2.2.

De rechtbank heeft op 30 januari 2012 een comparitie van partijen gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van de stukken.

4.2.3.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 7 maart 2012, waarvan beroep, de vorderingen afgewezen. Ten aanzien van de vordering tegen [geintimeerde sub 1.] oordeelde de rechtbank dat Richterichs beroep op de door [appellante] voor akkoord getekende verklaring waarin finale kwijting is opgenomen (zie 4.1.8) slaagt. De rechtbank overwoog dat [makelaar]ter comparitie heeft verklaard dat hij [appellante] heeft uitgelegd wat het akkoord met de in de verklaring opgenomen finale kwijting betekende, namelijk dat er geen vorderingen meer zouden zijn, en dat [appellante] ter comparitie heeft beaamd dat dit zo met haar is besproken. De stelling van [appellante] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het beroep van [geintimeerde sub 1.] op de afgesproken kwijting wordt gehonoreerd volgde de rechtbank niet. Datzelfde geldt voor Fechners beroep op dwaling bij de totstandkoming van de hier bedoelde afspraak. De rechtbank overwoog dat de aard van de vaststellingsovereenkomst niet een beroep op dwaling verhindert indien [geintimeerde sub 1.] [appellante] niet heeft geïnformeerd over bij hem ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bekende feiten, terwijl hij daartoe wel gehouden was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] onvoldoende concreet gesteld dat [geintimeerde sub 1.] kennis had van een probleem dat veel ernstiger was dan [appellante] aan de hand van de zichtbare vochtplekken op dat moment kon vermoeden.

Omvang van het geschil in hoger beroep

4.3.1.

In hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd. De eiswijziging houdt verband met het feit dat [appellante] het appartement te koop heeft aangeboden. Onder de opschortende voorwaarde dat het appartement wordt verkocht vordert [appellante] schadevergoeding van [geintimeerde sub 1.], op te maken bij staat. De door haar geleden schade zal in dat geval afhankelijk zijn van de verkoopprijs, aldus [appellante].

4.3.2.

Voor het geval het appartement niet zal zijn verkocht handhaaft [appellante] de oorspronkelijke tegen [geintimeerde sub 1.] ingestelde vorderingen.

4.3.3.

Geen hoger beroep is ingesteld tegen de afwijzing van de vorderingen tegen Sijstermans.

4.4.

Aan de orde is gesteld dat [geintimeerde sub 1.] bij het pleidooi in hoger beroep enkele nieuwe verweren naar voren heeft gebracht. [appellante] heeft zich ertegen verzet dat met die verweren rekening wordt gehouden. [geintimeerde sub 1.] heeft gesteld dat het deels om eenvoudige verweren gaat en deels om aanvulling van reeds eerder gevoerde verweren, en dat deze verweren daarom in dit stadium van de procedure nog wel gevoerd mogen worden. Het hof zal een en ander beoordelen waar deze verweren ter sprake komen.

4.5.1.

[appellante] heeft acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] voorafgaand aan de verkoop gezien heeft dat er vochtoverlast in de kelder was. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geintimeerde sub 1.] Bedi heeft benaderd voor een onderzoek naar de vochtproblemen in de woning en later ook een dergelijk verzoek heeft gedaan aan Het Zuiden. Met grief III voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geintimeerde sub 1.] en [appellante] in overleg hebben gekozen voor herstelwerkzaamheden door Het Zuiden. Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank over de vaststellingsovereenkomst. Grief V houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellante] heeft afgewezen en haar overige stellingen niet heeft besproken. Grief VI is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [appellante] en met grief VII voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd. De achtste grief is een algemene grief.

4.5.2.

[appellante] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geintimeerde sub 1.] een beroep doet op de afgesproken finale kwijting. Voor het overige heeft [appellante] het geschil met [geintimeerde sub 1.] in volle omvang aan het hof voorgelegd.

De eerste twee grieven

4.6.1.

De eerste twee grieven zijn gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de feiten heeft vastgesteld.

4.6.2.

In r.o. 2.2 heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] voorafgaand aan de verkoop heeft gezien dat er vochtoverlast in de kelder was. [appellante] stelt dat er weliswaar een laagje water in de kelders stond, maar dat voor haar niet zichtbaar was dat sprake was van vochtoverlast in de zin van schimmel en vochtplekken. De muren waren mooi wit geschilderd en naast het laagje water waren geen sporen te zien van enige vochtproblematiek.

4.6.3.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank het feit dat water in de kelder stond terecht aangemerkt als vochtoverlast. Het is immers van algemene bekendheid dat water in een kelder tenminste ongemak voor de bewoner meebrengt. Uit het rapport van Smeets blijkt bovendien dat door het extra vocht in de kelder de mogelijkheid van het optrekken in de muren is versterkt. De eerste grief faalt dus.

4.6.4.

Grief II is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [geintimeerde sub 1.] aan Bedi een verzoek heeft gedaan om een onderzoek naar vochtproblemen te doen en dat hij aan Het Zuiden een soortgelijk verzoek heeft gedaan. Volgens Fecher blijkt uit de brief van Het Zuiden 14 oktober 2007 dat [geintimeerde sub 1.] geen onderzoek door Het Zuiden heeft laten instellen, maar enkel een gericht verzoek heeft gedaan voor het injecteren van de gevel. [geintimeerde sub 1.] betwist dat.

4.6.5.

Het hof is van oordeel dat in dit stadium van de procedure inderdaad nog niet vaststaat in hoeverre Het Zuiden een onderzoek naar de vochtproblematiek heeft gedaan. Deze grief is dus terecht aangevoerd. Dat leidt overigens nog niet tot vernietiging van het vonnis.

De vaststellingsovereenkomst

4.7.

Partijen zijn het erover eens dat de in 4.1.8 weergegeven overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is. [geintimeerde sub 1.] en [appellante] hebben kennelijk beoogd hun geschil met betrekking tot de ten tijde van de koop bestaande vochtproblematiek in het appartement definitief te regelen. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en ten aanzien daarvan een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit, zoals ook de rechtbank overwoog. Dat geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij op een wijze als genoemd in artikel 6:228 lid 1 onder a of b BW (HR 01-02-2013, LJN BY3129).

4.8.1.

In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst nietig dan wel ongeldig is. Zij vormt samen met de eigenaar van de bovenwoning een vereniging van eigenaren. Nu de verleende finale kwijting betrekking had op een buitenmuur, welke behoort tot de gemeenschappelijke zaken, was niet [appellante] maar enkel de Vereniging van eigenaren bevoegd hierover een regeling te treffen, aldus [appellante].

4.8.2.

Het hof verwerpt deze stelling. Niet valt in te zien waarom [appellante] als koper niet bevoegd zou zijn een regeling te treffen met [geintimeerde sub 1.] als verkoper omtrent een geschil met betrekking tot de koop. Daarenboven geldt dat, indien al juist zou zijn dat de bevoegdheid tot het treffen van een regeling in dit geval bij de Vereniging van eigenaren zou berusten, in elk geval [appellante] tegenover [geintimeerde sub 1.] geen beroep kan doen op het ontbreken van bevoegdheid, nu [geintimeerde sub 1.] in redelijkheid op het bestaan van bevoegdheid heeft mogen vertrouwen.

4.9.1.

[appellante] heeft zich voorts op dwaling bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst beroepen. Zij heeft gesteld dat [geintimeerde sub 1.] opzettelijk informatie voor haar heeft achtergehouden, waardoor zij een verkeerde voorstelling van zaken heeft verkregen. Zij heeft bij de comparitie verklaard dat zij, toen [makelaar]zei dat er na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen vorderingen meer zouden zijn, antwoordde dat zij er vanuit ging dat het probleem zou worden opgelost. [appellante] heeft aangevoerd dat zij nooit inzage heeft gekregen in de offertes van Bedi en Het Zuiden. Volgens haar heeft Bedi kenbaar gemaakt dat een injectie zeker onvoldoende was om de problematiek te bestrijden en heeft [geintimeerde sub 1.] vervolgens aan Het Zuiden enkel gevraagd om een injectie van de muur ter hoogte van de keuken. Kort weergegeven heeft [appellante] voorts de volgende argumenten naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat [geintimeerde sub 1.] haar meer over de vochtproblematiek had moeten mededelen:

a. Het pand was al veel langer onderhevig aan ernstige vochtproblematiek. Dat volgt reeds uit het feit dat in december 2006 vocht- en schimmelplekken door de nieuwe verf heen kwamen.

b. De deskundige Smeets heeft verklaard dat de problematiek al aanwezig was ten tijde van de levering, in november 2006.

c. De heer [huurder], die het appartement van 2000 tot 2006 heeft gehuurd, kampte met vochtproblemen en heeft [geintimeerde sub 1.] daarvan op de hoogte gesteld.

d. Uit de verklaring van Het Zuiden blijkt dat de gevels in het verleden zijn behandeld tegen vochtdoorslag (zie 4.1.10).

e. Uit de verklaring van Het Zuiden blijkt dat dit bedrijf geen uitgebreid onderzoek heeft verricht, maar een offerte naar aanleiding van een gerichte vraag van [geintimeerde sub 1.] heeft uitgebracht.

f. Het hele appartement was ten tijde van de verkoop pas geschilderd. Hieruit kan worden afgeleid dat [geintimeerde sub 1.] het probleem heeft willen verdoezelen.

g. [geintimeerde sub 1.] heeft meteen nadat hij de brief van de toenmalige advocaat van [appellante] had ontvangen contact met deze advocaat opgenomen en hem gezegd dat hij [makelaar]van de problemen op de hoogte had gesteld.

4.9.2.

[geintimeerde sub 1.] heeft een en ander weersproken. Hij heeft gesteld dat hij ten tijde van zijn bewoning van het appartement geen last van vocht heeft gehad. Het enkele feit dat in november 2006 vochtplekken door de muur kwamen, toont volgens hem niet aan dat hij kennis had van ernstige vochtproblematiek. Smeets heeft volgens hem niet kunnen waarnemen dat de vochtproblematiek al in 2006 bestond, omdat hij zijn onderzoek pas in 2009 heeft uitgevoerd. Severens heeft destijds niet meer over vocht geklaagd nadat [geintimeerde sub 1.] achterstallig onderhoud aan de buitengevel had uitgevoerd. Het is onjuist dat Het Zuiden geen onderzoek mocht doen. [appellante] strooit voorts met vermoedens en geeft een interpretatie van het telefoongesprek tussen [geintimeerde sub 1.] en haar advocaat, terwijl zij daarbij niet aanwezig was. [geintimeerde sub 1.] stelt dat [appellante] wel op de hoogte was van de offertes van Bedi en Het Zuiden en dat zij bewust heeft gekozen voor de oplossing van Het Zuiden.

4.10.1.

Indien [geintimeerde sub 1.] er ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van op de hoogte was, of daarvan op de hoogte behoorde te zijn, dat de door hem aangeboden maatregelen, te weten het door Het Zuiden laten aanbrengen van een ventilatierooster en het injecteren van de keukenmuur, geen oplossing zouden opleveren van het door [appellante] geconstateerde vochtprobleem, doet [appellante] terecht een beroep op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. In dat geval had [geintimeerde sub 1.] [appellante] immers behoren in te lichten. Dat is slechts anders indien ook [appellante] daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Dat is het geval indien komt vast te staan dat [appellante] evenzeer als [geintimeerde sub 1.] op de hoogte was van de inhoud van de offertes van Bedi en Het Zuiden en [appellante] desondanks uitdrukkelijk voor de oplossing van Het Zuiden heeft gekozen. Bij dit alles is ook van belang of [geintimeerde sub 1.] ook aan Het Zuiden heeft gevraagd een onderzoek in te stellen naar de vochtproblematiek, dan wel heeft volstaan met de vraag een offerte uit te brengen voor het injecteren van muren.

4.10.2.

[appellante] heeft betwist dat[geintimeerde sub 1.] en [appellante] in overleg hebben gekozen voor werkzaamheden door Het Zuiden (grief IV). Zij ging akkoord met de door Het Zuiden aangeboden methode, omdat die minder ingrijpend was, maar zij ging er daarbij wel van uit dat het een passende oplossing van het probleem was. Indien juist is dat [appellante] geen inzage heeft gekregen in de offerte en bevindingen van Bedi, heeft zij geen onderbouwde keuze kunnen maken. De bewijslast van de stelling dat [geintimeerde sub 1.] [appellante] niet van de inhoud van de twee offertes op de hoogte heeft gesteld of doen stellen, rust op [appellante], nu die stelling onderdeel uitmaakt van haar beroep op dwaling.

4.11.

[appellante] heeft met betrekking tot de dwaling voldoende gesteld en zij heeft haar stellingen ook voldoende onderbouwd door hetgeen onder 4.9.1 is weergegeven. Nu [geintimeerde sub 1.] een en ander betwist, zal het hof [appellante] in de gelegenheid stellen om bewijs te leveren.

4.12.

Indien [appellante] in het bewijs slaagt, wordt de vaststellingsovereenkomst vernietigd en kan [geintimeerde sub 1.] zich daarop niet langer beroepen. Dan zullen de overige stellingen van [appellante] aan de orde komen.

Beroep op non-conformiteit

4.13.

[appellante] beroept zich op non-conformiteit van de woning. De bewijslast daarvan rust op [appellante]. Vanwege proceseconomische redenen zal het hof [appellante] nu ook reeds met het bewijs daarvan belasten, nu aannemelijk is dat - in elk geval deels - daarvoor dezelfde getuigen zullen moeten worden gehoord als voor de hiervoor gegeven bewijsopdracht. [appellante] zal aldus mogen bewijzen dat ten tijde van de koop in september 2006 de vochtproblemen in het appartement reeds lange tijd bestonden, dat [geintimeerde sub 1.] daarvan op de hoogte was, althans dat het hem ernstig te verwijten valt indien hij dat niet was, en dat de vochtproblemen ernstig waren en niet slechts bestonden uit vocht in de kelder. Als dat zou komen vast te staan zou dat immers in beginsel de conclusie rechtvaardigen dat [geintimeerde sub 1.] (ook) ten tijde van de koop zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden.

4.14.

Het hof merkt op dat [geintimeerde sub 1.] ten aanzien van het beroep op non-conformiteit diverse verweren heeft gevoerd. Deze zullen na de bewijslevering aan de orde komen. Wel bespreekt het hof nu reeds het verweer van [geintimeerde sub 1.] dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd. Indien dat verweer slaagt kan [appellante] immers geen beroep meer doen op non-conformiteit en ook geen andere daarop gebaseerde vorderingen tegen [geintimeerde sub 1.] instellen. In dat geval heeft bewijslevering door [appellante] geen zin, omdat de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar zou zijn.

4.15.1.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. [appellante] heeft voor het eerst over vochtproblematiek geklaagd in december 2006, zeer kort na de levering van het appartement. Nadat werkzaamheden door Het Zuiden waren verricht heeft [appellante], toen zij tot de conclusie kwam dat deze maatregelen niet afdoende waren, nadere onderzoeken laten instellen in de zomer van 2007 (zie 4.1.9). Vervolgens heeft zij [geintimeerde sub 1.] aansprakelijk gesteld bij brief van 29 juli 2008.

4.15.2.

Aan [geintimeerde sub 1.] kan worden toegegeven dat een periode van bijna een jaar is verstreken tussen de uitkomst van de (nadere) onderzoeken van Bedi en Het Zuiden en de brief van 29 juli 2008. Daarmee staat echter nog niet vast dat de brief van 29 juli 2008
te laat was. Artikel 7:23 BW is geschreven om de verkoper te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Alle omstandigheden van het geval moeten daarbij in aanmerking worden genomen. In dit kader merkt het hof op dat [appellante] [geintimeerde sub 1.] reeds in december 2006 op het bestaan van vochtproblematiek heeft gewezen. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad is van belang is of de verkoper nadeel lijdt door het late tijdstip waarop is geklaagd (zie HR 25-03-2011, LJN BP8991 en HR 08-02-2013, LJN BX7195, BX7846 en BY4600). De rechter dient enerzijds rekening te houden met het voor de schuldeiser ingrijpende gevolg van het te laat protesteren – te weten het verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds met de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de klacht is gedaan. Het ligt op de weg van de schuldenaar dat nadeel te concretiseren. In eerste aanleg en in de memorie van antwoord heeft [geintimeerde sub 1.] niet gesteld dat hij nadeel heeft geleden door de late klacht van [appellante], hij heeft enkel gesteld dat [appellante] de problematiek niet tijdig heeft aangekaart. Voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft [geintimeerde sub 1.] aangevoerd dat hij door het verstrijken van de tijd nadeel heeft ondervonden, omdat hij bij tijdig klagen maatregelen had kunnen nemen. Het hof is van oordeel dat deze stelling van [geintimeerde sub 1.] zo weinig concreet is, terwijl die bovendien in het geheel niet nader is onderbouwd, dat het hof het door [geintimeerde sub 1.] gestelde nadeel onvoldoende aangetoond acht. Dat leidt tot de conclusie dat het verweer dat [appellante] te laat heeft geklaagd, wordt verworpen.

4.16.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden tot na de bewijslevering.

5. De uitspraak

Het hof:

laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen

- dat [geintimeerde sub 1.] er ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van op de hoogte was, of ervan op de hoogte behoorde te zijn, dat de door hem aangeboden maatregelen, te weten het door Het Zuiden laten aanbrengen van een ventilatierooster en het injecteren van de keukenmuur, geen oplossing zouden opleveren van het door [appellante] geconstateerde vochtprobleem,

- dat [geintimeerde sub 1.] [appellante] niet op de hoogte heeft gebracht of heeft doen brengen van de inhoud van de brieven van Bedi en [appellante] van respectievelijk 8 januari 2007 en 7 februari 2007 en

- dat ten tijde van de koop in september 2006 de vochtproblemen reeds lange tijd in het appartement bestonden, dat [geintimeerde sub 1.] daarvan op de hoogte was, althans dat het hem ernstig te verwijten valt indien hij dat niet was, en dat de vochtproblemen ernstig waren en niet slechts bestonden uit vocht in de kelder;

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Huijbers-Koopman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, M.A. Wabeke en I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.