ECLI:NL:GHSHE:2013:4020

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.105.570/01

arrest van 3 september 2013

in de zaak van

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. J.L.M. van Gastel te Helmond,

tegen

de vennootschap naar Iers recht,

Varde Investments (Ireland) Limited,

gevestigd te [vestigingsplaats], Ierland,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in het incident van 9 oktober 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank '-s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, onder zaaknummer 566934 2031/08 gewezen vonnissen van 11 februari 2009, 22 juli 2009, 9 december 2009, 13 juli 2011 en 22 februari 2012.

Partijen worden hierna aangeduid als [appellante] en Varde.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest in het incident van 9 oktober 2012, waarbij de vordering van [appellante] in het incident is afgewezen;

- de memorie van antwoord met één productie.

Partijen hebben arrest gevraagd.

6.De verdere beoordeling

6.1.

De grieven richten zich niet tegen de door kantonrechter in het vonnis van 22 juli 2009 in rechtsoverwegingen 4.1. tot en met 4.3. vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

6.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

( i) Op of omstreeks 8 mei 1998 is [appellante] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst aangegaan (met contractnummer
[contractnummer 1.]). De uit hoofde van deze overeenkomst door [appellante] verschuldigde maandelijkse termijnen van f 207,38 werden afgeschreven van een ten name van [appellante] geadministreerde bankrekening met nummer [bankrekeningnummer].

Deze overeenkomst is op of omstreeks 7 mei 2001 geëindigd.

(ii) Op of omstreeks 13 januari 2000 heeft Dexia een tussen [appellante] en Dexia aangegane effectenlease-overeenkomst opgesteld (met contractnummer
[contractnummer 2.]), genaamd Profit Effect (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Onder deze overeenkomst zijn handtekeningen geplaatst onder het kopje “Handtekening lessee” en onder het kopje “Handtekening echtgeno(o)t(e).”

Deze overeenkomst had betrekking op het door [appellante] leasen van effecten tot een totale aankoopsom van € 11.001,60 en had een looptijd van 120 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd tot een totaalbedrag van € 13.641,60. Beide bedragen vormden de leasesom van € 24.643,20. Deze diende te worden voldaan in 36 gelijke maandtermijnen van € 113,68 (f 250,52) en in 84 opvolgende maandtermijnen (waarvan de hoogte na ommekomst van de eerste 36 maanden nader zou worden vastgesteld), een bedrag van € 45,38 op of omstreeks de 119e maand, en een restantbedrag van € 10.956,22 als slottermijn.

De maandelijkse termijnen van f 250,52 (€ 113,68) zijn vanaf februari 2000 afgeschreven van voormelde bankrekening van [appellante].

Dexia heeft de overeenkomst in verband met een betalingsachterstand van [appellante] op of omstreeks 6 augustus 2003 beëindigd. Blijkens de door Dexia opgestelde eindafrekening (prod. 1 bij conclusie van repliek) resteerde uit hoofde van de overeenkomst een door [appellante] aan Dexia te betalen bedrag van € 9.967,32.

(iii) [appellante] was ten tijde van het aangaan respectievelijk het opstellen van voormelde effectenlease-overeenkomsten gehuwd met [ex-echtgenoot van appellante] (hierna: [ex-echtgenoot van appellante]).

(iv) [ex-echtgenoot van appellante] heeft bij aan Dexia gerichte brieven van 8 maart 2001, 16 oktober 2001 en 30 mei 2007 (prod. 1, 2 en 3 bij conclusie van antwoord) bezwaar gemaakt tegen de (automatische) incasso van f 250,52 uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer
[contractnummer 2.].

( v) Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033) de tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties gesloten WCAM-overeenkomst, zoals gewijzigd bij aanvullende overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A), verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. In deze beschikking is bepaald binnen welke termijn na de bekendmaking de gerechtigden konden laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW. Gezien de datum van bekendmaking diende de zogeheten opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris mr. [notaris] te worden afgelegd.

(vi) Dexia heeft haar vorderingen op [appellante] aan Varde gecedeerd. Bij brief van 10 januari 2008 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) is namens Varde de overdracht van de betreffende vorderingen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst met contractnummer
[contractnummer 2.]aan [appellante] medegedeeld.

6.3.

Varde heeft [appellante] in rechte betrokken en gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.647,91(bestaande uit een hoofdsom van € 7.895,18, vermeerderd met de wettelijke rente tot 10 januari 2008 en buitengerechtelijke kosten ad € 1.184,28), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 januari 2008.

6.4.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [appellante] heeft allereerst betwist dat zij de onderhavige overeenkomst (met contractnummer
[contractnummer 2.]) met Dexia heeft gesloten. De onder de overeenkomst geplaatste handtekeningen zouden, aldus [appellante], niet door haar en [ex-echtgenoot van appellante] zijn geplaatst. [appellante] heeft zich er voorts op beroepen dat zij tijdig, bij brief van 6 juli 2007, een opt-outverklaring heeft afgelegd bij notaris mr. [notaris]. [appellante] heeft tot slot de hoogte van het door Varde gevorderde bedrag betwist.

6.5.

Bij vonnis van 28 april 2010 heeft de kantonrechter een deskundigenbericht gelast naar de echtheid van de betwiste handtekeningen van [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] onder voormelde effectenlease-overeenkomst van 13 januari 2000, en mevrouw R. ter Kuile-Haller ter zake tot deskundige benoemd. Deze deskundige heeft in haar deskundigenbericht van 21 december 2010 geconcludeerd dat de betwiste handtekening van [appellante] onder de overeenkomst hoogstwaarschijnlijk is vervaardigd door haarzelf en dat de betwiste handtekening van [ex-echtgenoot van appellante] hoogstwaarschijnlijk niet door hem zelf is vervaardigd, maar dat hier sprake is van nabootsing. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 13 juli 2011 de conclusies van de deskundige overgenomen en bewezen geacht dat [appellante] de effectenlease-overeenkomst van 13 januari 2000 met Dexia is aangegaan.

In het vonnis van 13 juli 2011 heeft de kantonrechter voorts geoordeeld dat niet is gebleken dat [ex-echtgenoot van appellante] tijdig de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen en dat aldus vaststaat dat de overeenkomst in stand is gebleven.

De kantonrechter heeft bij laatstgenoemd vonnis Varde toegelaten te bewijzen dat de opt-outverklaring van [appellante] niet (tijdig) is ontvangen door notaris mr. [notaris]. Bij het eindvonnis van 22 februari 2012 heeft de kantonrechter, naar het hof begrijpt, geoordeeld dat Varde is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [appellante] tijdig een opt-outverklaring heeft afgelegd bij notaris mr. [notaris].

De kantonrechter heeft de gevorderde hoofdsom (met rente) vervolgens toegewezen en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 833,00, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

6.6.

[appellante] heeft geen grieven gericht tegen voormelde vonnissen van 11 februari 2009, 22 juli 2009 en 9 december 2009, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

6.7.

De grieven richten zich evenmin tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] niet tijdig een (rechtsgeldige) opt-outverklaring heeft afgelegd, zodat dit oordeel in hoger beroep tot uitgangspunt wordt genomen.

het deskundigenonderzoek

6.8.1

Het hof zal eerst grief 3 bespreken. In deze grief stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de conclusie van de deskundige Ter Kuile-Haller heeft gevolgd dat de handtekening van [appellante] onder de effectenlease-overeenkomst van 13 januari 2000 hoogstwaarschijnlijk door haarzelf is vervaardigd.

6.8.2

[appellante] stelt in de toelichting op deze grief dat volgens de deskundige Varde een handtekening had nagebootst. [appellante] stelt voorts dat er een verschil is tussen de handtekening die op het aanvraagformulier was geplaatst en de handtekening onder de effectenlease-overeenkomst, en dat gezien deze omstandigheden de kantonrechter had moeten oordelen dat de kwalificatie “hoogstwaarschijnlijk” te weinig overtuiging bevatte. Subsidiair heeft [appellante] een verzoek gedaan tot het gelasten van een nieuw onderzoek door een deskundige. Aan deze deskundige dient dan ook het origineel van het door Varde overgelegde aanvraagformulier dient te worden voorgelegd. Ingeval deze deskundige constateert dat ook deze handtekening is nagebootst, moet het ervoor worden gehouden dat de handtekening onder de effectenlease-overeenkomst een toevallig sterk gelijkende nabootsing is geweest.

6.8.3

Het hof overweegt als volgt. De deskundige heeft in haar rapport geconcludeerd dat bij de betwiste handtekening van [ex-echtgenoot van appellante], gelet op de uitvoering en de verschillen, sprake is van nabootsing. Door wie de handtekening van [ex-echtgenoot van appellante] zou zijn nagebootst concludeert de deskundige in het geheel niet. De deskundige concludeert slechts dat bij de nabootsing een voorbeeldhandtekening van [ex-echtgenoot van appellante] ter beschikking moet hebben gestaan. Dat Varde, aan wie in 2008 de rechten van Dexia op [appellante] zijn gecedeerd, de handtekening van deze in 2000 gesloten effectenlease-overeenkomst zou hebben nagebootst en daarbij over een voorbeeldhandtekening van [ex-echtgenoot van appellante] zou hebben beschikt, komt het hof volstrekt ongeloofwaardig voor. Het hof zal reeds hierom aan deze, niet onderbouwde, stelling voorbijgaan.

De deskundige heeft, anders dan Van Broek stelt, niet geconcludeerd dat er een verschil is tussen de betwiste handtekening van [appellante] op het aanvraagformulier en de handtekening onder de effectenleaese-overeenkomst. De deskundige heeft blijkens haar rapport geconstateerd dat de handtekening op het aanvraagformulier qua uitvoering overeenkomsten vertoont met de beschikbaar gestelde vergelijkingshandtekeningen van [appellante], doch geeft aan dat zij, gezien het feit dat slechts een kopie van het aanvraagformulier aan haar ter beschikking is gesteld, geen optimaal onderzoek kan verrichten naar de handtekening op het aanvraagformulier en daarom geen oordeel kan geven over de waarschijnlijkheidsgraad van die handtekening.

Met betrekking tot de betwiste handtekening van [appellante] onder de originele effectenlease-overeenkomst geeft de deskundige echter een gemotiveerd en, naar de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, overtuigend oordeel over de waarschijnlijkheidsgraad. De deskundige schrijft hierover in haar rapport: “Bij nader onderzoek zijn in de lijnvoering van de diverse te onderscheiden schrifteenheden geen onregelmatigheden waargenomen. Evenmin komen radeersporen of sporen van vooroefening voor. () Zij maakt eveneens een vlot geplaatste indruk. Er zijn in de lijnvoering geen onregelmatigheden gesignaleerd.” De deskundige concludeert vervolgens dat de betwiste handtekening onder de effectenlease-overeenkomst hoogstwaarschijnlijk door [appellante] zelf is geplaatst.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] de bevindingen en de conclusies van de deskundige ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof ziet derhalve geen aanleiding tot het gelasten van een nieuw deskundigenonderzoek.

Het hof volgt aldus het gemotiveerde oordeel van de deskundige en neemt de gronden waarop dit berust over nu deze argumentatie het hof overtuigend voorkomt (HR 8 juli 2011, LJN: BQ3514).

Dit betekent dat in rechte is komen vast te staan dat Dexia en [appellante] op of omstreeks 13 januari 2000 voormelde effectenlease-overeenkomst (met contractnummer
[contractnummer 2.]) zijn aangegaan.

6.9.1

De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [ex-echtgenoot van appellante] niet tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de effectenlease-overeenkomst van 13 januari 2000.

6.9.2

Deze grieven behoeven geen inhoudelijke behandeling. Het hof overweegt daartoe als volgt.

In artikel 14.1. van de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst is bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 in rechtsoverwegingen 5.20. en 5.21. ter zake overwogen dat uit artikel 14 van de WCAM-overeenkomst volgt dat als eenmaal de WCAM-overeenkomst verbindend is geworden de beleggers en hun eega’s die niet zijn uitgestapt óók hun vorderingen in verband met overeenkomsten die reeds door een buitengerechtelijke verklaring van de belegger of zijn eega zijn vernietigd, hebben prijsgegeven. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst en dus een overeenkomst waarbij de partijen ter beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, welke vaststelling bestemd is om ook te gelden voor zover zij mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand (artikel 7:900 lid 1 BW).

Ten aanzien van de vraag of de effectenlease-overeenkomst voor de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd, bestond tussen partijen onzekerheid in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW. Deze onzekerheid was vatbaar voor beëindiging door een vaststellingsovereenkomst, tot welke categorie overeenkomsten de WCAM-overeenkomst gerekend moet worden.

Nu [appellante] en/of [ex-echtgenoot van appellante], die naar in rechte vaststaat zich niet op de voet van art. 7:908 lid 2 BW aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben onttrokken, als gerechtigden gelden in de zin van die overeenkomst, zijn zij hieraan gebonden. Dit betekent dat de vordering van Varde uit hoofde van de WCAM-overeenkomst in beginsel toewijsbaar is (vgl. HR 28 januari 2011, LJN: BO5822).

6.10.1

Grief 4 richt zich tegen de toewijzing van de door Varde gevorderde hoofdsom. [appellante] stelt dat de kantonrechter ten onrechte de door haar in de akte van 13 mei 2009 gemaakte berekeningen van de hoofdsom niet in de overwegingen heeft betrokken.

6.10.2

Het hof overweegt als volgt. Varde is bij de berekening van de verschuldigde hoofdsom uitgegaan van de door Dexia op of omstreeks 6 augustus 2003 gemaakte eindafrekening. Blijkens deze eindafrekening zou [appellante] een bedrag van € 9.967,32 aan Dexia zijn verschuldigd. Varde heeft in de akte van 11 maart 2009 de door haar gevorderde hoofdsom van € 7.895,18 nader gespecificeerd.

[appellante] heeft erkend (zoals in de eindafrekening is vermeld) dat op het moment van de beëindiging van de overeenkomst: 1) nog 77 door [appellante] te betalen maandelijkse termijnen resteerden; 2) sprake was een achttal achterstallige termijnen; en 3) 35 maandelijkse termijnen van de bankrekening van [appellante] waren geïncasseerd.

[appellante] heeft voorts niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de eerder door [appellante] aangegane effectenlease-overeenkomst met contractnummer
[contractnummer 1.]op of omstreeks 7 mei 2001 is geëindigd met een koerswinst van € 1.318.74, zodat van de juistheid hiervan wordt uitgegaan.

6.10.3

Ingevolge artikel 4. en verder van de WCAM-overeenkomst wordt ter zake een effectenlease-overeenkomst als de onderhavige een vergoeding toegekend van 66,67% van de restschuld, tenzij Dexia binnen drie jaar en zes maanden na het aangaan van de effectenleaseovereenkomst een Eega-brief heeft ontvangen. De vergoeding is in dat laatste geval 100% van de restschuld. Blijkens de bij de WCAM-overeenkomst behorende bijlage A wordt onder een restschuld verstaan het negatieve verschil tussen de aankoopwaarde van de effecten en de verkoopwaarde van de effecten op het moment van de beëindiging van de overeenkomst. De vergoeding dient aldus, anders dan [appellante] beweert, niet te worden berekend over de totale leasesom en/of achterstallige of nog verschuldigde maandtermijnen op het moment van de beëindiging van de overeenkomst.

In artikel 11. van de WCAM-overeenkomst is bepaald dat, indien zoals in het onderhavige geval een contractant twee of meer effectenlease-overeenkomsten met Dexia is aangegaan, koerswinsten worden verrekend met koersverliezen en dat over dit saldo (het koersresultaat) de aan de contractant toekomende vergoeding (als bedoeld in artikel 4. en verder van de WCAM-overeenkomst) wordt berekend. In bijlage A bij de WCAM-overeenkomst wordt het koersverlies op gelijke wijze berekend als de restschuld. Koerswinst wordt volgens de bijlage gedefinieerd als het verschil tussen de aankoopwaarde en de verkoopwaarde van de effecten, indien dit een positief bedrag oplevert.

6.10.4

[appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat de verkoopwaarde van de effecten van de overeenkomst van 13 januari 2000 op het moment van de beëindiging € 6.514,08 was (zoals vermeld in de eindafrekening). Vaststaat dat de aankoopwaarde van de effecten € 11.001,60 was, zodat [appellante] ter zake dit contract een koersverlies heeft geleden van € 4.487,52. Op dit bedrag dient, zoals hiervoor is uiteengezet, de door [appellante] behaalde koerswinst van € 1.318,74 uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer
[contractnummer 1.]in mindering te worden gebracht. Over dit koersresultaat van (€ 4.487,52 minus € 1.318,74 is) € 3.168,78 heeft Varde (Dexia) een vergoeding toegekend van 66,67%, waardoor de vergoeding uitkomt op een bedrag van € 2.112,63.

Het hof acht de hoogte van de aan [appellante] toegekende vergoeding in overeenstemming met artikel 4. en verder van WCAM-overeenkomst. Hierin is immers bepaald dat slechts 100% van de restschuld (in casu het koersresultaat) wordt vergoed indien Dexia binnen drie jaar en zes maanden na het aangaan van de effectenleaseovereenkomst een Eega-brief heeft ontvangen. In bijlage A bij de WCAM-overeenkomst wordt Eega-brief gedefinieerd als een brief van een Eega aan Dexia waarin met betrekking tot een effectenlease-overeenkomst kennelijk beoogd is een beroep te doen op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1:89 juncto artikel 1: 88 BW.

Naar het oordeel van het hof kunnen de brieven van [ex-echtgenoot van appellante] aan Dexia van 8 maart 2001 en 16 oktober 2001 (zie rov. 6.2 sub (iv)) waarin [ex-echtgenoot van appellante] bezwaar maakt tegen de maandelijkse incasso van f 250,52 uit hoofde van de (hem onbekende) overeenkomst met contractnummer
[contractnummer 2.]en om opheldering vraagt, geenszins worden aangemerkt of begrepen als een brief waarin [ex-echtgenoot van appellante] de vernietigbaarheid van de overeenkomst inroept in verband het ontbreken van zijn (schriftelijke) toestemming voor het aangaan van die overeenkomst.

Varde (Dexia) heeft de vergoeding derhalve terecht gesteld op 66,67% van het koersresultaat, zijnde € 2.112,63.

6.10.5

Blijkens de akte van Varde van 11 maart 2009 is na het opmaken van de eindafrekening een aanvankelijk geïncasseerde termijn van € 113,68 (termijn 43) gestorneerd. Nu [appellante] zulks kennelijk betwist (zij stelt immers dat 35 termijnen zijn betaald), dient Varde, op wie de bewijslast drukt van de beweerde stornering, ter zake bewijs te leveren. Naar het oordeel van het hof kan Varde dit bewijs leveren door overlegging van het rekeningafschrift (van Dexia) waaruit blijkt dat de 43e termijn is gestorneerd.

6.10.6

Blijkens de eindafrekening en de door [appellante] gemaakte berekening in haar akte van 13 mei 2009 verschillen partijen van mening over de wijze waarop de op het moment van de beëindiging van de overeenkomst nog resterende 77 termijnen moeten worden berekend. Volgens de eindafrekening zijn deze termijnen à € 113,68 contant gemaakt tegen 5% en is [appellante] ter zake een bedrag van € 7.500,35 verschuldigd. In de eindafrekening is ook de restanthoofdsom contant gemaakt en op een bedrag van € 7.998,97 gesteld.

[appellante] heeft erop gewezen dat ingevolge het bepaalde in artikel 2 van de effectenlease-overeenkomst van 13 januari 2000 in geval van vervroegde beëindiging van de overeenkomst een korting zou worden verleend van 50% op de resterende maandelijkse termijnen. Volgens [appellante] dienen de resterende 77 termijnen aldus op een bedrag van 77 x € 56,84, zijnde € 4.376,68 te worden gesteld.

6.10.7

Het hof zal Varde in de gelegenheid stellen haar beweegreden toe te lichten waarom zij (althans Dexia) de 77 resterende termijnen contant heeft gemaakt en niet, zoals [appellante] aangeeft, de kortingsregeling, zoals omschreven in artikel 2 van de overeenkomst, heeft toegepast. Om redenen van efficiency zal Varde reeds een alternatieve berekening dienen op te stellen waarbij wordt uitgegaan van bedoelde kortingsregeling.

Varde zal daartoe eerst een akte mogen nemen, waarop [appellante] bij antwoordakte kan reageren.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van

11 februari 2009, 22 juli 2009 en 9 december 2009;

verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2013 voor akte aan de zijde van Varde met de hiervoor in 6.10.5 en 6.10.7 vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit en in openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2013.

sheer