ECLI:NL:GHSHE:2013:3616

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.077.112/01

arrest van 6 augustus 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats], Turkije,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

tegen

Technoton Construction B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 181111/HAZA 08-1834 gewezen vonnis van 21 juli 2010 en de - door de grieven in het principaal en/of incidenteel appel mede in het hoger beroep betrokken - tussenvonnissen van 4 maart 2009 en 17 februari 2010.

5.Het verdere verloop van de procedure

5.1.

Na het tussenarrest van 30 oktober 2012 heeft [appellante] een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

5.2.

Daarna hebben de partijen hun standpunten bij pleidooi nog nader doen toelichten door hun advocaten. De advocaat van Technoton heeft dat gedaan aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities.

5.3.

Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd.

6.De verdere beoordeling

6.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Technoton is op 19 juli 2002 opgericht door [appellante] en [X.] Holding B.V. (verder: [X.] Holding). [appellante] en [X.] Holding waren beide voor 50% aandeelhouder en werden bij de oprichting beide benoemd als bestuurder. Technoton werd opgericht om tussen [appellante] en [X.] Holding een samenwerkingsverband tot stand te brengen ten behoeve van een deelname aan een bouwproject in Nederland - de Rotterdam Rijnmondcentrale - waarbij de hierna te noemen heer [oprichter appellante 2.] optrad als projectleider. Na de afronding van voormeld bouwproject eind 2003 heeft Technoton nog een drietal in onderaanneming verworven projecten in Afrika ter hand genomen (prod. 6 mem.v.antw. principaal appel onder 2.4). Laatstgenoemde opdrachten zijn in september 2006 afgerond. Technoton verricht thans geen commerciële activiteiten meer.

[appellante] is een vennootschap naar Turks recht die is opgericht door de heren [oprichter appellante 1.] en [oprichter appellante 2.].

De heer en mevrouw [X.] zijn aandeelhouder en bestuurder van [X.] Holding. Deze laatste vennootschap is tevens aandeelhouder en bestuurder van Senta The Netherlands B.V. en Entes Electronic B.V. (verder: Senta en Entes).

In art. 17 van de statuten van Technoton is bepaald:
“1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan: a. iedere bestuurder met de titel algemeen directeur afzonderlijk; b. twee gezamenlijk handelende bestuurders.2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.”In Technoton is geen bestuurder met de titel algemeen bestuurder benoemd.

In de loop van 2006 is tussen [X.] Holding en [appellante] een conflictueuze toestand ontstaan met betrekking tot Technoton, in het bijzonder met betrekking tot de geldstromen ter zake van onderhanden werken (prod. 6 mem. v. antw. principaal appel, onder 2.5).

Bij een besluit van 2 november 2006 is [appellante] ontslagen als bestuurder. [appellante] betwist de geldigheid van dat besluit (p-v comparitie eerste aanleg). In het Handelsregister is sedert voormeld ontslag alleen [X.] Holding als bestuurder van Technoton vermeld (prod.2 antwoordconclusie in de incidenten d.d. 14 augustus 2012).

Bij Rabobank Bernheze was ten name van Technoton een rekening-courant nr. [rekeningnummer Technoton 1.] geregistreerd. Bij deze bank werden verder twee rekeningen (een spaarrekening en een rekening-courantrekening nr. [rekeningnummer appellante] {bedrijfstelerekening}) ten name van [appellante] gehouden. [X.] Holding, althans de heer en/of mevrouw [X.], kon(den) als gemachtigde over deze rekeningen van [appellante] beschikken.
In Turkije is ten name van Technoton een dollar-rekening (no. [rekeningnummer Technoton 2.]) geopend waarover [appellante] als gemachtigde kon beschikken.

Bij vonnis van 13 augustus 2008 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (prod. 7 antwoordconclusie in de incidenten) zijn Entes en Senta veroordeeld om aan [appellante] resp. € 27.000,= en € 337.792,42, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 december 2006, te betalen. Entes en Senta werden voorts in de proceskosten verwezen. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 29 november 2011 (zaak HD 200.023.301), met veroordeling van Entes en Senta in de proceskosten van het hoger beroep.

Technoton heeft ten behoeve van haar in het onderhavige geding tegen [appellante] ingestelde vordering op 15 augustus 2008 conservatoir derdenbeslag gelegd onder Entes en Senta.
Op een op 2 juli 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam binnengekomen verzoek van [appellante] heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 16 juli 2007 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken binnen Technoton vanaf 1 januari 2005 (prod. 6 mem.v.antw. principaal appel). De ondernemingskamer overwoog in die beschikking onder meer
‘dat tussen de aandeelhouders een diepgeworteld wantrouwen is gegroeid over de juistheid van het wederzijds gevoerde beheer met betrekking tot de financiën van de vennootschap’en
‘dat de verhoudingen tussen [appellante] en [X.] Holding volledig zijn ontwricht’;
De ondernemingskamer overwoog ten aanzien van het ontslag van [appellante] als bestuurder
‘dat de wijze waarop dit ontslag tot stand is gekomen de toets der kritiek niet kan doorstaan’.

In zijn verslag d.d. 30 oktober 2008 van het hiervoor bevolen onderzoek (prod. 7 mem.v. antw. principaal appel) heeft onderzoeker mr. J.G. Molenaar de aanbevelingen gedaan om, kort samengevat, [appellante] en [X.] Holding als bestuurders te ontslaan, een door de Ondernemingskamer aan te wijzen bestuurder te benoemen en Technoton te ontbinden.

6.1.2.

Technoton heeft [appellante] in eerste aanleg in rechte betrokken met een vordering van € 200.000,=. Aan die vordering legde Technoton ten grondslag het verwijt dat [appellante] op 17 augustus 2004 een bedrag van € 90.000,= aan haar heeft onttrokken en in de eerste helft van 2006 een bedrag groot $ 153.677,63 (€ 110.000,=).

6.1.3.

Na een beroep van [appellante] op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter wijzigde Technoton haar eis. Zij stelde dat zij haar vordering stoelde ‘
op de stellingname dat de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de ten processe van belang zijnde betalingen c.q. onttrekkingen nietig c.q. vernietigbaar zijn’. Zij vermeerderde haar vordering met een vordering tot een verklaring van recht van voormelde strekking.

6.1.4.

Bij vonnis in incident wees de rechtbank het beroep van [appellante] op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter af. De rechtbank achtte zich bevoegd van de vorderingen van Technoton kennis te nemen
‘nu het geschil in de hoofdzaak de geldigheid, nietigheid of rechtsgevolgen betreft van besluiten van een orgaan van een in Nederland gevestigde rechtspersoon’(r.o. 3.1 voormeld vonnis).

6.1.5.

Bij het tussenvonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank:

het beroep van [appellante] op niet ontvankelijkheid van Technoton in haar vordering, omdat aan het instellen van die vordering geen rechtsgeldig bestuursbesluit ten grondslag lag, verworpen (r.o. 2.3 vonnis);
de vordering ten aanzien van het bedrag van € 90.000,= afgewezen (r.o. 2.6);
de vordering ten aanzien van een bedrag van $ 80.000,= toewijsbaar geoordeeld (r.o. 2.7.8);
de vordering ten aanzien van een tweetal bedragen van respectievelijk $ 30.000,= en $ 35.488,88 toewijsbaar geacht (r.o. 2.7.11 vonnis);
ten aanzien twee bedragen van respectievelijk $ 25.000,= en $ 7.900,= Technoton in de gelegenheid gesteld met bescheiden nader te adstrueren dat deze bedragen zijn overgemaakt naar rekeningen van [oprichter appellante 2.] en [appellante] c.q. [oprichter appellante 1.] in privé (r.o. 2.7.12 vonnis);
verdere door Technoton als onterecht aangemerkte afboekingen van de dollarrekening als onvoldoende concreet onderbouwd afgewezen (r.o. 2.8 vonnis).

6.1.6.

Na het tussenvonnis van 17 februari 2010 heeft Technoton haar eis vermeerderd met een bedrag van $ 29.908,14, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellante] heeft tegen die vermeerdering van eis bezwaar gemaakt. In r.o. 2.2 van het eindvonnis van 21 juli 2010 heeft de rechtbank het bezwaar tegen de vermeerdering van eis ongegrond verklaard. In r.o. 2.2.1 heeft de rechtbank de vordering waarmee Technaton haar eis had vermeerderd (een bedrag van $ 29.908,14) afgewezen.

6.1.7.

Bij het eindvonnis van 21 juli 2010 heeft de rechtbank de vordering van Technoton wegens onterechte onttrekkingen aan de dollarrekening verder toewijsbaar geacht ten aanzien het bedrag van $ 7.900,= en niet toewijsbaar ten aanzien van het bedrag van $ 25.000,= (r.o. 2.1 vonnis).

Dit resulteerde in toewijzing van een bedrag van ($ 153.388,88 minus $ 42.280 en $ 29.908,18 wegens te verrekenen bedragen =) $ 81.000,70 ofwel € 57.979,=. Over dit bedrag werd de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag van dagvaarding (27 augustus 2008). De rechtbank compenseerde de proceskosten van de eerste aanleg in die zin tussen partijen dat iedere partij diende te dragen.

in het principaal en het incidenteel appel

6.2.1.

In het principaal appel heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd.

In grief I komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank inzake haar bevoegdheid en tegen haar veroordeling in de proceskosten van het bevoegdheidsincident.

In grief II bestrijdt [appellante] de verwerping van haar beroep op niet ontvankelijkheid van Technoton omdat aan het instellen van het geding geen rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt.

In grief III beroept [appellante] zich op verjaring van het door Technoton aan haar vorderingen ten grondslag gelegde beroep op vernietiging van de aan de betalingen ten grondslag liggende besluiten.

De grieven IV en V zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de van de dollarrekening in Turkije betaalde bedragen van $ 80.000,=, $ 30.000,= en $ 35.488,88.

Grief VI is eveneens gericht tegen de door de rechtbank op grond van art. 6 onder h Rv aangenomen bevoegdheid.

In grief VI wordt de beslissing van de rechtbank over de proceskosten van de eerste aanleg bestreden.

6.2.2.

Grief I in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van het bedrag van € 90.000,=.

De grieven II en III zijn gericht tegen de becijfering door de rechtbank in r.o. 2.8 van het tussenvonnis van 17 februari 2010 en het daarop niet teruggekomen zijn door de rechtbank in het eindvonnis. Technoton zet haar vordering betreffende de opnames/overboekingen van de dollarrekening opnieuw uiteen en vermeerdert voor zoveel nodig haar vordering op dat punt tot een bedrag van $ 182.900,=.

Grief IV is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het gevorderde bedrag van $ 25.000,=.

6.2.3.

Technoton heeft verder in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering van € 360.000,=. Aan die vordering legt Technoton ten grondslag, kort samengevat, dat zij een bedrag van € 720.000,= op de rekeningen van [appellante] heeft doen bijschrijven als managementvergoedingen doch dat [appellante] maar aanspraak kon maken op een managementvergoeding van € 90.000,= per jaar, derhalve € 360.000,= voor vier jaren en dat derhalve € 360.000,= teveel is betaald. Technoton verwijt [appellante] dat zij een bedrag van € 360.000,= aan haar heeft onttrokken.

6.2.4.

[appellante] beroept zich ook ten aanzien van deze vermeerderde eis primair op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Subsidiair heeft zij deze vordering gemotiveerd betwist.

de bevoegdheid van de Nederlandse rechter

6.3.1.

Het gaat hier om een vordering die is ingesteld tegen een niet in Nederland gevestigde rechtspersoon, zodat eerst dient te worden onderzocht of de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toekomt. Het gaat hier om een vraag die regels van openbare orde betreft en door het hof ambtshalve dient te worden onderzocht.

6.3.2.

Aangezien [appellante] in Turkije is gevestigd en Turkije geen lidstaat is van de Europese Unie, is de EEX-Vo niet van toepassing. Of de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toekomt dient, naar het terechte uitgangspunt van partijen is, te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van art. 6 Rv. Gezien de grieven I en IV in het incidenteel appel en het ten aanzien van de vermeerderde eis door [appellante] andermaal gedaan beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, is van bevoegdheid op grond van art. 9 Rv geen sprake.

6.3.3.

Het hof verwerpt het standpunt van Technoton dat de vorderingen de geldigheid, nietigheid of rechtsgevolgen van besluiten van de vennootschap of van haar organen betreffen.

De in het incidenteel appel opnieuw aan de orde gestelde vordering van € 90.000,= betreft, naar mevrouw [X.] bij het pleidooi in hoger beroep heeft toegelicht, een bedrag dat zij van de rekening van Technoton een [appellante] heeft overgemaakt
‘om het uit te lenen’. Technoton heeft voor deze betaling verwezen naar a) een bankafschrift d.d. 31 augustus 2004 waaruit blijkt van een afschrijving van dit bedrag van de rekening van Technoton ten behoeve van een betaling aan [appellante] (prod. 10 comparitie eerste aanleg) en b) een e-mail d.d. 2 maart 2006 van ‘[de heer X.]’ (het hof begrijpt: [X.]) aan [oprichter appellante 2.] (prod. 1 memorie van antwoord, grieven in incidenteel appel) met de strekking dat een aan
‘jou’overgemaakt bedrag van € 90.000,=
‘langzaamaan beetje bij beetje moet worden terugbetaald’.

De vordering betreffende de van de dollarrekening in Turkije afgeschreven bedragen is gegrond op de stelling van Technoton dat [appellante] die bedragen aan die rekening heeft onttrokken en die bedragen onverschuldigd en/of onrechtmatig aan [appellante] in privé en/of [oprichter appellante 2.] heeft overgemaakt.

De vordering waarmee Technoton haar eis heeft vermeerderd berust op een soortgelijke grondslag. Volgens Technoton heeft zij aan [appellante] een bedrag van € 720.000,= doen overmaken terwijl [appellante] maar op de helft van dit bedrag aanspraak kon maken.

In het eerste en laatste geval gaat het derhalve om door Technoton welbewust gedane betalingen, in het tweede om een ten laste van Technoton gedane betaling waaraan volgens Technoton nu juist geen besluit harerzijds ten grondslag heeft gelegen.

6.3.4.

Het voorgaande doet er niet aan af dat naar het oordeel van het hof de Nederlandse rechter ten aanzien van de in het geding zijnde vorderingen, ook naar de hiervoor gerelateerde daadwerkelijke grondslagen daarvan, rechtsmacht toekomt. Art. 6 aanhef en onder h Rv geeft de Nederlandse rechter een ruime bevoegdheid in geschillen betreffende de rechten en verplichtingen van een in Nederland gevestigde rechtspersoon en haar organen. Anders dan in art. 22 aanhef en onder 2 van de - in dit geval niet van toepassing zijnde - EEX-Vo is in art. 6 aanhef en onder h Rv de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet strict beperkt tot geschillen betreffende de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van de vennootschap en van de besluiten van haar organen.

6.3.5.

Gezien het voorgaande falen de grieven I en VI in het principaal appel.

de ontvankelijkheid van Technoton in haar vordering

6.4.1.

Aan haar beroep op niet ontvankelijkheid van Technoton in haar vordering legt [appellante] ten grondslag dat aan het voeren van dit rechtsgeding geen geldig besluit ten grondslag ligt. De beslissing tot het voeren van deze procedure kon, naar [appellante] stelt, alleen door twee gezamenlijk handelende bestuurders worden genomen. [appellante] beroept zich op nietigheid op de voet van het bepaalde in art. 2:14 BW van het besluit van Technoton tot het voeren van deze procedure.

6.4.2.

Grief II in het principaal appel slaagt in zoverre dat [appellante], hoewel zij daarbij een verband legde met de door haar gestelde tegenstrijdige belangen van haar en [X.] Holding, haar beroep op niet ontvankelijkheid in eerste aanleg mede deed steunen op haar stelling dat [X.] Holding en zij - in alle gevallen - alleen gezamenlijk bevoegd waren Technoton te vertegenwoordigen. [appellante] beriep zich daarbij op het bepaalde daaromtrent in art. 17 van de statuten van Technoton en op de nietigheid van het besluit tot haar ontslag als bestuurder. Deze grondslag van het beroep op niet ontvankelijkheid is in eerste aanleg onbesproken gebleven.

6.4.3.

Het hof zal eerst ingaan op deze grondslag van het beroep op niet ontvankelijkheid. Daarbij zal het hof de door [appellante] niet duidelijk onderscheiden vragen betreffende de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Technoton en de beslissingsbevoegdheid tot het voeren van een rechtsgeding namens Technton in het midden laten en hetzelfde doen ten aanzien van de door [appellante] niet opgeworpen vraag aan welk orgaan van de vennootschap die beslissingsbevoegdheid toekomt.

6.4.4.

De conclusie van de Ondernemingskamer, dat het ontslag van [appellante] als bestuurder niet de toets der kritiek kan doorstaan, laat onverlet dat in het handelsregister alleen [X.] Holding nog als bestuurder van Technoton is vermeld. Volgens mr. Molenaar (p. 10) heeft [appellante] aan hem meegedeeld dat zij
‘zich niet in staat achtte (opnieuw) bestuursverantwoordelijkheid te dragen en dat zij dat ook niet nastreefde’. Gezien voormelde omstandigheden verwerpt het hof het verwijt van [appellante] dat [X.] Holding Technoton niet rechtsgeldig kan vertegenwoordigen.

6.4.5.

In zijn onderzoeksrapport komt mr. Molenaar weliswaar tot de conclusie dat [X.] Holding aan haar eigen financiële belangen een hogere prioriteit toekent dan aan die van andere crediteuren van Technoton en tot de aanbeveling om die reden dat [X.] Holding als bestuurder zou moeten worden ontslagen en voor Technoton een andere bestuurder zou moeten worden benoemd. Dat aan die aanbevelingen van mr. Molenaar enig gevolg is gegeven is echter gesteld noch gebleken. [appellante] had als oorspronkelijk verzoekster tot het onderzoek op de voet van het bepaalde in art. 2:355 BW naar aanleiding van de bevindingen van de onderzoeker de Ondernemingskamer kunnen verzoeken voorzieningen te treffen als door de onderzoeker aanbevolen. [appellante] was daartoe uiteraard niet verplicht maar naar het oordeel van het hof kan zij zich er dan niet over beklagen dat [X.] Holding bestuurder van Technoton is gebleven en daarmee in de gegeven omstandigheden (alleen [X.] Holding nog als bestuurder ingeschreven in het handelsregister en geen feitelijke participatie meer van [appellante] als bestuurder) bevoegd moet worden geacht namens Technoton te handelen.

6.4.6.

Grief II in het principaal appel, die berust op de stelling van [appellante] dat de beslissing van Technoton om haar in rechte te betrekken had behoren te worden genomen door [X.] Holding en haar gezamenlijk als bestuurders van Technoton, faalt daarom.

de verdere grieven in principaal en incidenteel appel, het nieuwe petitum

6.5.1.

De verdere grieven in principaal en incidenteel appel betreffende de inhoudelijke beoordeling door de rechtbank van de vorderingen van Technoton. Verder staat ter beoordeling hetgeen in hoger beroep door Technoton meer of anders is gevorderd. Het hof zal bij de beoordeling het door Technoton bij de memorie van antwoord, tevens akte vermeerdering eis en grieven in incidenteel appel, nieuw geformuleerde petitum tot uitgangspunt nemen.

6.5.2.

De rechtbank heeft het geschil tussen partijen, in navolging van partijen, beoordeeld naar Nederlands recht. Nu door geen van partijen daartegen een grief is gericht, gaat het hof uit van een stilzwijgende keuze van partijen voor het Nederlandse recht en zal het hof in het navolgende het geschil tussen partijen eveneens beoordelen naar Nederlands recht.

de vordering van een bedrag van $ 182.900,=

6.6.1.

Het gaat hier om de volgende overboekingen ten laste van de dollarrekening [rekeningnummer Technoton 2.]van Technoton in Turkije:

12-04-2006 $ 80.000,=
25-04-2006 $ 25.000,=
11-07-2006 $ 7.900,=
02-10-2006/

(totaal $ 182.900,=)
Technoton verwijst in dit verband naar een overzicht (pro. 24 comparitie eerste aanleg, tevens prod. 2 mem.v.antw., grieven inc. appel) dat zij heeft opgesteld aan de hand van een van de bank in Turkije verkregen overzicht van het verloop van de dollarrekening (prod. 20 comparitie in eerste aanleg) vanaf 1 januari 2006 tot aan de opheffing van de rekening per 21 september 2006 en de vergelijking van dat overzicht met een door [appellante] overgelegd overzicht (bijlage bij prod. 2 bij concl.v. antw.). Dit laatste overzicht behelst een door de heer [oprichter appellante 2.] aan mr. Molenaar toegezonden overzicht van de op de dollarrekening binnengekomen en van die rekening overgemaakte gelden met een samenvatting van de ingekomen gelden en daaruit gedane uitgaven. Volgens Technoton zijn de eerste twee hiervoor vermelde bedragen en het laatste bedrag overgemaakt op een privérekening van de heer [appellante] en de andere hiervoor genoemde bedragen op een privérekening van de heer [oprichter appellante 2.].

6.6.2.

Het hof overweegt allereerst dat voor gehele of gedeeltelijke toewijzing van deze vordering niet voldoende is dat komt vast te staan dat deze bedragen onverschuldigd zijn betaald. [appellante] stelt dienaangaande terecht dat Technoton zich in dat geval zal dienen te wenden tot diegenen aan wie die bedragen onverschuldigd zijn voldaan. [appellante] zal voor deze vordering alleen kunnen worden aangesproken indien haar ter zake de overmaking van een of meer van die bedragen onrechtmatig handelen kan worden verweten. Indien [appellante] willens en wetens ten laste van de dollarrekening van Technoton betalingen mocht hebben gedaan aan zichzelf of aan anderen waarvan zij wist of heeft behoren te weten dat Technoton die betalingen niet verschuldigd was, dan kan haar dat als onrechtmatig worden verweten.

Het hof overweegt voorts dat, waar Technoton zich op onrechtmatige onttrekking door [appellante] van gelden van de dollarrekening beroept, Technoton die stelling met concrete feiten dient te onderbouwen en zo nodig bewijs van die feiten zal dienen bij te brengen.

6.7.1.

Het door Technoton overgelegde bankoverzicht (prod. 20 comparitie eerste aanleg) loopt tot en met 18 september 2006. Het door Technoton genoemde bedrag van $ 40.000,= is daarop niet te herleiden. Het door [appellante] overgelegde overzicht (prod. 2 concl.v.antw.) betreft wel de periode tot en met de opheffing van de rekening door mevrouw [X.] op 2 oktober 2006. In dit overzicht is op 22 september 2006 een afboeking vermeld ten behoeve van [appellante] ten bedrage van $ 35.488,88 met de toelichting ‘
for invoice [factuurnummer 1.]’ en een overboeking ten behoeve van [appellante] met de toelichting ‘
for invoices [factuurnummer 2.]’. Nu Technoton in verband met het door haar betaalde bedrag van $ 40.000,= spreekt over een betaling op 22 september 2006, houdt het hof het ervoor dat het hier gaat om de overboeking die in het overzicht van [appellante] is vermeld als overmaking van een bedrag van $ 35.488,88.

Het hof verwerpt daarom grief III in het incidenteel appel waarin Technoton stelt dat de bedoelde betaling $ 40.000,= heeft bedragen.

6.7.2.

Buiten laatstgenoemde overboeking verantwoordt [appellante] in haar overzicht ook de overboeking op 20 april 2006 van een bedrag van € 30.000,= als overboeking ‘
for invoice [factuurnummer 1.]’. Factuur [factuurnummer 1.] (prod. 18 Technoton comparitie in eerste aanleg) is echter een factuur van [appellante] aan Technoton van 22 januari 2003 van € 92.741,42, waarvan Technoton met bijbehorende belegstukken heeft gestaafd dat en hoe deze factuur op respectievelijk 24, 27, 31 januari 2003 in drie gedeeltes is voldaan. Het hof acht door die bescheiden bewezen dat Technoton factuur [factuurnummer 1.] op voormelde data geheel aan [appellante] heeft voldaan. [appellante] heeft daartegen geen relevante feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dan ook ten onrechte op 20 april 2006 en 22 september 2006 andermaal een bedrag van in totaal $ 65.488,88 ter voldoening van die factuur van de dollarrekening van Technoton in Turkije afgeboekt. Aangezien [appellante] heeft moeten weten dat de factuur [factuurnummer 1.] van 22 januari 2003 al lang was voldaan, slaagt ten aanzien van voormeld bedrag het verwijt van Technoton dat [appellante] dit bedrag onrechtmatig aan haar heeft onttrokken.

6.7.3.

Op grond van het voorgaande wordt grief V in het principaal appel, waarin [appellante] opkomt tegen de toewijzing van de vordering van Technoton van de bedragen van $ 30.000,= en $ 35.488,88, verworpen.

[appellante] heeft in het kader van deze grief nog nader gesteld dat bij de betaling van voormelde bedragen abusievelijk is aangegeven dat het betalingen voor factuur nr. [factuurnummer 1.] zou betreffen en dat de betalingen betrekking hadden op factuur nr. [factuurnummer 3.] van 8 december 2003 ten bedrage van € 51.928,= doch het hof gaat aan dat nadere verweer als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de desbetreffende factuur door [appellante] niet is overgelegd, hoewel zij overlegging van die factuur aankondigde, en dat het genoemde factuurbedrag (bij de door partijen en de rechtbank gehanteerde wisselkoers $ 72.543,=) niet zonder meer in verband kan worden gebracht.

6.8.1.

De overboeking van het bedrag van $ 80.000,= op 12 april 2006 heeft in het overzicht van [appellante] de toelichting ‘
for invoices [factuurnummer 4.] + [factuurnummer 5.]+ [factuurnummer 6.]’. De facturen [factuurnummer 5.] en [factuurnummer 6.] zijn, samen met de bij de eerste factuur behorende facturen [factuurnummer 7.], [factuurnummer 8.] en [factuurnummer 9.], door Technoton overgelegd bij prod. 12 voor de comparitie in eerste aanleg. Deze facturen zijn gedateerd op 15 april 2004 (nrs. [factuurnummer 5.], [factuurnummer 7.], [factuurnummer 8.] en [factuurnummer 9.]) en 30 april 2004 (nr. [factuurnummer 6.]). Het gaat om facturen met een factuurbedrag van € 48.910,72 (de eerste) en € 5.985,= (de laatste), in totaal dus € 54.895,72, hetgeen bij de door partijen en de rechtbank gehanteerde wisselkoers (tussenvonnis 17 februari 2010 r.o. 2.9) neerkomt op $ 76.693,=.

Bij deze facturen heeft Technoton een briefje overgelegd met de volgende inhoud:
“Hi, [Y.], We have send 2 trucks from Turkey to Croatia with the name of Technoton. For this reason we invoiced the materials from [appellante] to Technoton. It means that these 2 invoices [nummer A.] and [nummer B.] only for Customs purpose, the originals gone to Croatia with the trucks, later i will send you the original invoices. Tot ziens, [voornaam oprichter appellante 2.]”. De advocaat van Technoton heeft op de comparitie in eerste aanleg toegelicht [oprichter appellante 2.] de schrijver is van dit geschrift, hetgeen door [oprichter appellante 2.], ter comparitie aanwezig, niet is betwist. Volgens Technoton gaat het hier alleen om pro forma facturen die verband houden met verhuur van materialen en machines in Kroatië en die nodig waren voor de invoer van die zaken in Kroatië. Technoton heeft als productie 13 voor de comparitie in eerste aanleg de bewuste huurovereenkomst tussen Technoton en Bechtel International (start 20 april 2004, einde juli/aug. 2004) en als productie 15 een e-mail van [de heer X.] van 28 februari 2007 aan ‘Mr. [Z.] and [A.]’ met de vraag waar de goederen uit de huurovereenkomst zijn en een antwoord van 14 maart 2007. In dat antwoord wordt gezegd
“The materials have been send to Turkey and handed over to Mr. [vertegenwoordiger Technoton/appellante] who is representing Teknoton and [appellante]”.

6.8.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] de gemotiveerde en met bescheiden gestaafde stelling van Technoton, dat voormelde facturen slechts pro forma facturen betroffen die niet hoefden te worden betaald, onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor zover [appellante] het bedrag van $ 80.000,= op 12 april 2006 van de dollarrekening in Turkije heeft overgemaakt onder de noemer van voldoening van de hiervoor besproken facturen met het totaalbedrag van $ 76.693,= geldt voor die afboeking hetzelfde als het hof in verband met de overboeking van het bedrag van $ 65.488,88 heeft overwogen. [appellante] heeft dit bedrag aan de dollarrekening onttrokken terwijl zij heeft geweten of moeten weten dat Technoton niet tot betaling van dat bedrag gehouden was. Dat valt [appellante] als onrechtmatig te verwijten.

6.8.3.

Nu [appellante] in grief IV in het principaal appel verder niet betwist dat factuur nr. [factuurnummer 4.] van € 4.030,82 is voldaan, betekent het voorgaande dat die grief faalt omdat het hof, deels op andere gronden, evenals de rechtbank tot de conclusie komt dat [appellante] het bedrag van $ 80.000,= onrechtmatig aan de dollarrekening van Technoton heeft onttrokken.

Het hof verwerpt als onjuist het standpunt van [appellante], dat zij een aantal door Technoton op haar rekeningen bij Rabobank te Bernheze voldane facturen alsnog als niet voldaan heeft mogen beschouwen toen [X.] Holding zich als bestuurder van Technoton op het standpunt stelde dat die rekeningen aan Technoton toebehoorden en daarmee aangaf dat met de betaling op die rekeningen de facturen niet waren voldaan (antwoordconclusie in de incidenten p.8 voorlaatste alinea). Dat standpunt verdraagt zich niet met de, door rechtbank en hof gehonoreerde, betwisting door [appellante] van voormeld standpunt van [X.] Holding.

6.9.1.

De op respectievelijk 25 april 2006 en 3 augustus 2006 afgeboekte bedragen van $ 25.000,= en $ 7.900,= zijn betalingen ten laste van de dollarrekening die in het door [appellante] aan mr. Molenaar verstrekte overzicht niet zijn verantwoord.

6.9.2.

Tegen de toewijzing door de rechtbank van het bedrag van $ 7.900,= is door [appellante] geen concrete grief aangevoerd, zodat de beslissing van de rechtbank op dit punt geen verdere bespreking behoeft.

6.9.3.

De afwijzing ten aanzien van het afgeboekte bedrag van $ 25.000,= wordt door Technoton in grief IV in het incidenteel appel aan de orde gesteld. Technoton zet in de toelichting op die grief uiteen dat het rekeningnummer waarop dit bedrag is overgemaakt een rekeningnummer is van [oprichter appellante 2.]. Technoton stelt verder, onder verwijzing naar een door haar bij memorie van antwoord en grieven in incidenteel appel overgelegd productie (productie 3), dat de eurorekening van Technoton in Turkije een ander nummer had dan waarnaar het bedrag van $ 25.000,= is overgemaakt. Over meer rekeningen dan de genoemde dollarrekening en een eurorekening beschikte zij in Turkije niet, stelt Technoton. De stelling van [appellante] in eerste aanleg dat het hier alleen om een interne overboeking zou zijn gegaan, gaat daarom volgens Technoton niet op. Technoton heeft verder betoogd dat het woord “Virman” op het bankoverzicht, anders dan [appellante] stelt, niet wijst op een interne overboeking maar dat met dat woord – dat letterlijk vertaald ‘met de draad’ betekent – wordt gedoeld op een internetovermaking.

6.9.4.

[appellante] heeft voormelde uiteenzetting van Technoton niet betwist en ten aanzien van de vordering van Technoton van het van de dollarrekening afgeschreven bedrag van $ 25.000,= verder alleen nog het verweer gevoerd dat, als dit bedrag onverschuldigd aan [oprichter appellante 2.] is overgemaakt, Technoton dit van [oprichter appellante 2.] in privé moet terugvorderen. Met dit verweer miskent [appellante] echter dat Technoton haar voor die overmaking wel kan aanspreken indien deze [appellante] als een onrechtmatige onttrekking kan worden verweten. Nu [appellante] in haar aan mr. Molenaar verstrekte overzicht het afgeboekte bedrag van $ 25.000,= niet heeft verantwoord, de in eerste aanleg door [appellante] gegeven verklaring van die overboeking gezien de – door [appellante] onweersproken gelaten - toelichting van Technoton op grief IV onjuist is gebleken en [appellante] die overboeking in de memorie van antwoord in incidenteel appel niet nader heeft verantwoord, slaagt grief IV in het incidenteel appel. De stelling van Technoton dat [appellante] dit bedrag onrechtmatig van de dollarrekening heeft overgeboekt is daarmee door [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Technoton, naar zij terecht heeft gesteld, van [appellante] als haar bestuurder, die gemachtigd was over de dollarrekening te beschikken, mag verlangen dat deze desgevraagd verantwoordt welke betalingen zij om welke reden van de dollarrekening heeft gedaan. Het hof zal de vordering van Technoton van het bedrag van $ 25.000,= (€ 17.894,60) alsnog toewijzen.

6.9.5.

In grief II in incidenteel appel komt Technoton op tegen het in mindering brengen door de rechtbank van een bedrag van $ 29.908,18 op het totaal van de onterecht geoordeelde overboekingen van de dollarrekening en de afwijzing van de vermeerdering van eis met dit bedrag (dat Technoton stelde op $ 29.908,14). Het gaat hier om het bedrag dat Technoton in eerste aanleg minder vorderde dan het totaal aan volgens haar onterecht aan de dollarrekening onttrokken bedragen (Technoton stelde in eerste aanleg een teveel onttrokken bedrag van $ 183.585,81 waarvan zij een gedeelte groot $ 153.677,63 vorderde). Op de comparitie in eerste aanleg verklaarde mevrouw [X.] dat de lagere vordering te maken had met rechtstreekse overboekingen in 2006 van [appellante] naar de rekening van Technoton in Nederland.

6.9.6.

In de toelichting op de grief verwijst Technoton naar haar al eerder genoemde opstelling (prod. 24 comparitie eerste aanleg, tevens prod. 2 mem.v.antw. en grieven inc. appel) waaruit volgens haar blijkt dat zij het volledige bedrag van $ 182.900,= te vorderen heeft. Technoton stelt, naar het hof begrijpt, dat zij met de in mindering te brengen bedragen heeft gedoeld op het bedrag van in totaal $ 42.480,= dat door [appellante] al is terugbetaald nadat op 9 maart 2006 en 6 april 2006 bedragen van (nagenoeg) dit totaal ($ 42.500,=) waren opgenomen. Die terugbetaling is, naar Technoton stelt, al in mindering gebracht op het totaalbedrag aan opnames dat zij niet heeft kunnen thuisbrengen.

6.9.7.

Het hof acht, evenals de rechtbank, deze toelichting onvoldoende om Technoton niet te houden aan haar eerdere verklaring dat op de vordering van de volgens haar onterecht afgeboekte bedragen een bedrag van (afgerond) $ 30.000,= in mindering kan worden gebracht. Het hof acht de toelichting onder meer onvoldoende omdat zonder nadere, door Technoton niet gegeven, verklaring niet duidelijk is welke de samenhang is tussen het bedrag van (afgerond) $ 30.000,= en het thans door Technoton genoemde bedrag aan betalingen van $ 42.480,=. Het hof kan Technoton evenmin volgen in de door haar onder 3.3.4 van de memorie van antwoord en grieven in incidenteel appel gegeven uiteenzetting. De in die uiteenzetting gestelde ‘terugbetalingen’ tot een bedrag van $ 42.480,= dateren van 8 februari 2006, 25 mei 2006, 2 juni 2006 en 9 juni 2006, zodat van een samenhang met de op 9 maart 2006 en 6 april 2006 opgenomen bedragen van in totaal $ 42.500,= niet zonder meer blijkt, terwijl bovendien de eerste ‘terug’betaling volgens de opsomming van Technoton aan de opnames vooraf zou zijn gegaan. Het hof heeft de indruk dat Technoton in feite beoogt het te verrekenen bedrag van (afgerond) $ 30.000,= nader toe te rekenen aan andere onttrekkingen die volgens haar van de dollarrekening hebben plaatsgehad. Naar het oordeel van het hof kan Technoton echter niet terugkomen op de door haar zelf toegepaste verrekening. Dit geldt temeer nu de onderhavige vordering van Technoton een aantal concrete overboekingen behelst (de overboekingen van vijf bedragen tot het totaal $ 182,900,=) en het niet gaat om een ‘per saldo’ vordering. Andere overboekingen van de dollarrekening staan in de onderhavige procedure niet ter beoordeling.

Het hof acht grief II in het incidenteel appel ongegrond.

6.10.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van de rechtbank voor wat betreft de vordering ter zake de dollarrekening dient te worden vernietigd. De vordering ten aanzien van de dollarrekening dient alsnog mede te worden toegewezen voor de vordering ter zake de onttrekking van een bedrag van $ 25.000,= (€ 17.894,60).

de vordering van een bedrag van € 90.000,=

6.11.1.

In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg stelde Technoton dat [appellante] dit bedrag aan haar had onttrokken. Op de comparitie in eerste aanleg verklaarde mevrouw [X.] dat zij dit bedrag op 17 augustus 2004 op verzoek van [oprichter appellante 2.] van de Nederlandse rekening van Technoton had overgemaakt naar de Turkse rekening van [appellante] en dat zij dit bedrag in rekening-courant heeft geboekt. In grief I in incidenteel appel stelt Technoton primair dat voor de overboeking van dit bedrag geen grondslag was, subsidiair dat deze betaling onverschuldigd was. Technoton verwijst naar een e-mail van 2 maart 2006 aan [oprichter appellante 2.] (prod. 1 mem.v.antw. en grieven in inc. appel) waarin [de heer X.] ([X.]) schrijft (volgens de vertaling):
‘En nog iets anders, het bedrag dat ik aan jou heb overgemaakt - de 90.000 euro waarvan jij op de hoogte bent - moet langzaamaan beetje bij beetje terugbetaald worden, omdat ik dit geld nodig heb’. Het bankafschrift van de rekening van Technoton van de overmaking van het bedrag van € 90.000 vermeldt bij deze overmaking:
’Betalingskenm. (...) AS AGREED.’Bij het pleidooi in hoger beroep verklaarden de heer en mevrouw [X.] dat de overmaking ten titel van lening aan [appellante] was gedaan.

6.11.2.

Naar het oordeel van het hof heeft Technoton tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] dat Technoton het bedrag van € 90.000,= onverschuldigd aan haar zou hebben betaald onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die haar stelling dat voor de betaling geen rechtsgrond was c.q. ten titel van lening was geschied kunnen staven. De wisselende standpunten die Technoton heeft ingenomen ten aanzien van de grondslag van haar vordering tot terugbetaling door [appellante] van het op 17 augustus 2004 door mevrouw [X.] namens Technoton aan [appellante] overgemaakte bedrag van € 90.000,= dragen niet bij tot de geloofwaardigheid van die standpunten. De stelling van Technoton, dat [appellante] het bedrag aan haar heeft onttrokken, en haar stelling, dat over deze betaling geen overleg tussen de beide bestuurders heeft plaatsgehad, staan haaks op het door Technoton erkende feit dat mevrouw [X.] het bedrag aan [appellante] heeft overgemaakt. Gezien de verklaring van mevrouw [X.] op de comparitie in eerste aanleg
‘dat zij het bedrag in rekening-courant heeft geboekt’, heeft Technoton verder onvoldoende toegelicht welke grond er is om dit bedrag los van een rekening-courantafwikkeling tussen partijen te vorderen. Het hof passeert het door Technoton ten aanzien van dit onderdeel van haar vordering in de memorie van grieven in incidenteel appel geformuleerd bewijsaanbod (onder 5.2 onder e) als niet relevant en komt ten aanzien van de vordering van het bedrag van € 90.000,= niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. Grief I in het incidenteel appel kan daarom geen doel treffen.

de vermeerderde eis: de vordering van een bedrag van € 360.000,=

6.12.1.

Deze vermeerderde eis betreft de ten name van [appellante] gestelde rekeningen bij Rabobank in Bernheze. Die rekeningen waren ook in het geding in de hiervoor in r.o. 6.1.1 onder h genoemde procedure die door [appellante] was aangespannen tegen [X.] Holding, Senta en Entes, in welke procedure Technoton in eerste aanleg als gevoegde partij aan de zijde van [X.] Holding, Senta en Entes heeft geparticipeerd. In die procedure vorderde [appellante] een bedrag van € 364.792,= terzake een tweetal bedragen die door de heer en/of mevrouw [X.] ten laste van die rekeningen waren overgemaakt aan Senta en Entes. De rechtbank wees de vordering van [appellante] af voor zover deze was gegrond op het verwijt dat [X.] Holding oneigenlijk gebruik had gemaakt van haar volmacht op de rekeningen en Senta en Entes aan dat oneigenlijk gebruik hadden meegewerkt. De rechtbank overwoog dat niet was komen vast te staan dat [X.] Holding op de rekeningen gemachtigd was. De rechtbank wees de vordering wel toe op de subsidiaire grond: onverschuldigde betaling van die bedragen, aangezien van enige schuld van [appellante] aan Senta en Entes niet was gebleken.

6.12.2.

Op de in voormelde procedure gehouden comparitie van partijen (prod. 9 antwoordconclusie in de incidenten d.d.14 augustus 2012) verklaarde mevrouw [X.] ten aanzien van de ten name van [appellante] gestelde rekeningen bij Rabobank Bernheze dat hierop gelden waren overgemaakt vanuit Technoton op (deels) gefingeerde facturen van [appellante] aan Technoton. Volgens mevrouw [X.] werd op die wijze de winst van Technoton afgeroomd en was het de bedoeling dat zij en haar echtgenoot over die gelden konden beschikken. De advocaat van [X.] Holding, Senta en Entes en Technoton in die procedure - mr. Lammers, ook in het onderhavige geding de advocaat van Technoton - heeft die verklaring nader toegelicht. Volgens mr. Lammers ging het bij die rekeningen om geld dat Technoton toebehoorde en van Technoton bleef. Op deze wijze zou de winst van Technoton kunnen worden afgeroomd en de gelden als een soort managementfee voor de helft aan de beide aandeelhouders, [appellante] en [X.] Holding, ten goede kunnen worden gebracht.

6.12.3.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 augustus 2008 voormeld standpunt van [X.] Holding, Senta en Entes en Technoton als onvoldoende onderbouwd verworpen. In zijn arrest van 29 november 2011 op het door Senta en Entes tegen dat vonnis ingesteld hoger beroep kwam dit hof tot hetzelfde oordeel. In dat hoger beroep werd verder de stelling van Senta en Entes verworpen dat [appellante] het desbetreffende bedrag aan Technoton was verschuldigd, dat de betaling aan Senta en Entes vorderingen van Senta en Entes op Technoton betroffen en dat [appellante] door de betalingen aan Senta en Entes voor het betaalde bedrag jegens Technoton werd gekweten van haar schuld aan Technoton.

6.12.4.

Technoton neemt in het onderhavige geding tot uitgangspunt dat [appellante] de gerechtigde is tot de op haar naam staande rekeningen. Zij stelt zich thans op het standpunt dat zij op die rekeningen een bedrag van € 720.000,= heeft overgemaakt als aan [appellante] toekomende en door [appellante] bij facturen in rekening gebrachte managementvergoeding. Onder verwijzing naar de bevindingen van mr. Molenaar (prod. 7 mem.v.antw. en grieven in inc. appel) stelt Technoton dat slechts een bedrag van € 90.000,= per jaar aan managementvergoeding redelijk is te achten, zodat [appellante] tot en met 2006 geen verdere aanspraak had dan op een bedrag van € 360.000,=. Technoton vordert bij haar vermeerdering van eis dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere betaaldag, subsidiair vanaf de dag van de vermeerdering van eis (31 juli 2012).

6.12.5.

[appellante] stelt terecht dat deze vermeerderde vordering dient te worden gekenschetst als een vordering van Technoton uit onverschuldigde betaling. Het gaat hier om betalingen waarvan tussen partijen niet in geschil is dat Technoton deze met instemming van haar beide bestuurders/aandeelhouders ter voldoening van door [appellante] aan haar gerichte facturen heeft voldaan en waarvan Technoton later nader het standpunt heeft ingenomen dat haar met die facturen te hoge bedragen in rekening zijn gebracht. Beide bestuurders en beide aandeelhouders waren bij de gestelde betalingen en afspraken over die betalingen betrokken en stemden daarmee in. De stelling van Technoton dat zij daarbij onbevoegd vertegenwoordigd was, is ongegrond.

Het hof acht zich tot kennisneming van deze vermeerderde vordering niettemin bevoegd en verwijst daarvoor naar de rechtsoverwegingen 6.3.1 tot en met 6.3.4.

6.12.6.

Het hof verwerpt het verweer van [appellante] dat over de vermeerderde vordering al is beslist in het hiervoor besproken geding tussen [appellante] enerzijds en [X.] Holding, Senta en Entes en Technoton als gevoegde partij anderzijds. Het standpunt dat de betalingen aan Senta en Entes dienden te worden gezien als betalingen aan Technoton kwam in het vonnis in eerste aanleg niet aan de orde en in hoger beroep was Technoton geen partij.

6.12.7.

[appellante] heeft verder een beroep op verjaring van de vermeerderde vordering gedaan en die vordering inhoudelijk betwist. [appellante] voert aan dat het gaat om in 2003 en 2004 gedane betalingen die door Technoton voor het eerst bij memorie van antwoord en grieven in incidenteel appel van 31 juli 2012 voor een gedeelte als onverschuldigd worden teruggevorderd zonder dat voorheen enige stuiting van de verjaring van die vordering heeft plaatsgehad. [appellante] betwist dat door Technoton op haar bankrekeningen bij Rabobank Bernheze betalingen zijn gedaan die Technoton niet aan haar verschuldigd waren.

Volgens [appellante] beoogt [X.] Holding met deze vordering namens Technoton alleen maar oneigenlijke tegenvordering te creëren tegen de toegewezen vorderingen van [appellante] op Senta en Entes en om de onttrekkingen van haarzelf aan het vermogen van Technoton te verbloemen. Volgens [appellante] is dat de achtergrond van de factuur d.d. 18 december 2006 (prod. 3 antwoordconclusie in incidenten d.d. 14 augustus 2012) waarmee Technoton/ [X.] Holding na de tussen [X.] Holding en [appellante] gerezen problemen alsnog een gedeelte ten bedrage van € 366.810,37 van de in 2003 op de rekeningen van Rabobank betaalde facturen van [appellante] heeft willen terugdraaien en van een viertal rekeningen van 24 januari 2007 (prod. 4 antwoordconclusie in incidenten d.d. 14 augustus 2012) waarbij alsnog ‘kosten’ betreffende de jaren 2002, 2003 en 2004 (ten bedrage van € 192.146,48, € 27.023,54, € 52.806,= en € 54.757,=) ten laste van [appellante] zijn gebracht.

[appellante] verwijst verder naar een tiental door Senta aan Technoton geadresseerde facturen van 2 januari 2007, 1 februari 2007, 13 april 2007 en 30 april 2007 (prod. 10 antwoordconclusie in incidenten d.d. 14 augustus 2012) overgelegd betreffende door Senta over de jaren 2002 tot en met 2007 geleverde diensten welke facturen volgens [appellante] kennelijk zijn opgemaakt om de onverschuldigde betalingen aan Senta en Entes uit de [appellante] rekeningen alsnog een grondslag te geven.

6.12.8.

Technoton heeft de door haar gestelde betalingen tot een bedrag van € 720.000,= op geen enkele wijze nader toegelicht. Zij heeft, hoewel zij wel wettelijke rente vordert vanaf
‘iedere betaaldag’, niet gesteld welke betalingen op welke data betalingen behelzen die als betalingen op het door haar genoemde bedrag van € 720.000,= moeten worden beschouwd noch enige factuur overgelegd die aan die betalingen ten grondslag heeft gelegen. In het verslag van 30 oktober 2008 van mr. Molenaar (p. 23) is vermeld dat Technoton voor de teveel betaalde managementvergoeding een creditnota ten bedrage van € 360.000,= heeft gestuurd aan [appellante]. Technoton heeft de desbetreffende factuur niet overgelegd. Volgens [appellante] wordt met die factuur gedoeld op de hiervoor genoemde, door [appellante] overgelegde factuur van 18 december 2006 betreffende de debitering van de rekening van [appellante] met een bedrag van € 366.810,37 (waarin in totaal een bedrag van € 4.110, 37 aan rente, dus exclusief rente € 362.700,=). Technoton heeft dat niet betwist en dit door [appellante] gestelde feit vindt steun in de door [appellante] in haar antwoordconclusie in de incidenten toegelichte samenhang tussen de bij voormelde conclusie overgelegde productie 1 (een door Technoton opgesteld overzicht van betalingen op door [appellante] toegezonden facturen met een totaalbedrag van € 725.400,=) en de hiervoor genoemde factuur van 18 december 2006 (neerkomende op de helft van de in voormelde productie 1 vermelde betalingen tot een totaalbedrag van € 725.400,=). In elk geval moet de stelling van Technoton worden verworpen dat haar eerst uit het arrest van dit hof in het hoger beroep tussen Senta en Entes als appellanten en [appellante] als geïntimeerde duidelijk is geworden dat zij niet over de rekeningen van [appellante] kon beschikken en het teveel betaalde als onverschuldigd diende terug te vorderen, nu Technoton immers haar aanspraak op een volgens haar onverschuldigd betaald bedrag al tot uitdrukking heeft gebracht in een door haar gezonden factuur van vóór voormeld arrest van het hof van 29 november 2011.

6.12.9.

Technoton is nog niet in de gelegenheid geweest om op het beroep op verjaring van haar vordering wegens onverschuldigde betaling van een bedrag van € 360.000,= te reageren. Het hof zal Technoton daartoe niet alsnog in de gelegenheid stellen nu naar het oordeel van het hof die vordering, ook indien van een niet verjaard zijn daarvan wordt uitgegaan, dient te worden afgewezen op de grond dat Technoton die vordering onvoldoende met concrete feiten heeft onderbouwd. Technoton heeft, zoals reeds overwogen, geen enkele factuur overgelegd die aan de verschillende betalingen ten grondslag heeft gelegen noch anderszins onderbouwd dat die betalingen ten titel van managementvergoeding aan [appellante] zouden zijn gedaan. Dit klemt temeer nu de door [appellante] bij haar conclusie in de incidenten overgelegde productie 1 (het door Technoton zelf opgestelde overzicht van de op de rekeningen van [appellante] bij Rabobank Bernheze gedane betalingen) er eerder op wijst dat volgens Technoton die betalingen voor de helft voor [appellante] en voor de helft voor [X.] Holding waren bedoeld (de door [X.] Holding gestelde afroming van de winst?). Enige relatie tussen die betalingen en de aan [appellante] toekomende managementvergoeding blijkt ook uit dat overzicht niet.

6.12.10.

Op grond van het voorgaande wijst het hof de vermeerderde vordering van Technoton af.

6.13.1.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal appel geen van de grieven doel heeft getroffen en dat in het incidenteel appel grief IV gegrond is en de overige grieven falen. Dit betekent dat het eindvonnis waarvan beroep zal worden vernietigd ten aanzien van het in hoofdsom toegewezen bedrag. Aan hoofdsom zal worden toegewezen een bedrag van € 75.873,60 (het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 57.979,= plus het hiervoor in r.o. 6.9.4 vermelde bedrag van € 17.894,60). Voor het overige zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd en zal het in hoger beroep bij vermeerdering van eis door Technoton gevorderde worden afgewezen.

Ook grief VII in het principaal appel kan geen doel treffen. Nu partijen in eerste aanleg over en weer op enig punt in het ongelijk waren gesteld, stond het de rechtbank vrij om de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen te compenseren. Het hof ziet onvoldoende reden om het beroepen eindvonnis op dit punt niet te bekrachtigen. De toewijzing alsnog van de vordering van het bedrag van $ 25.000,= laat onverlet dat partijen in eerste aanleg over en weer op enig punt het ongelijk aan hun zijde hadden.

Grief III in principaal appel kan verder onbesproken blijven nu het hof de vorderingen van Technoton niet gegrond heeft geacht op de vernietigbaarheid van besluiten.

6.13.2.

[appellante] zal in het principaal appel als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen, met dien verstande dat het extra griffierecht van € 186,= tengevolge van de vermeerdering van eis voor rekening van Technoton zal worden gebracht nu zij ten aanzien van de vermeerderde eis de in het ongelijk gestelde partij was en dat de kosten van de incidenten in hoger beroep tussen partijen zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Voor het salaris advocaat in principaal appel zal het hof eveneens de vermeerdering van eis in hoger beroep buiten beschouwing laten en uitgaan van tarief IV. In het incidenteel appel zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd nu zij in dat appel over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de kosten van het pleidooi in hoger beroep alleen toerekenen aan het incidenteel appel nu Technoton dit pleidooi heeft gevraagd en dit pleidooi met name de standpunten van Technoton in het incidenteel appel en de vermeerderde vordering van Technoton heeft betroffen. Op het door Technoton daartoe gedaan verzoek zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6.13.3.

Door beide partijen is nog bewijs aangeboden. Nu dat bewijsaanbod geen feiten en omstandigheden betreft die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden, gaat het hof aan dat door beide partijen gedaan aanbod tot bewijs als niet relevant voorbij.

7.De uitspraak

op het principaal en het incidenteel appel:

Het hof:

vernietigt het eindvonnis van 21 juli 2010 ten aanzien van de bij dat vonnis uitgesproken veroordeling van [appellante] tot betaling aan Technoton van een bedrag van € 57.979,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2008,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Technoton een bedrag van € 75.873,60 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 augustus 2008 tot de dag der voldoening;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

wijst het in hoger beroep door Technoton meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Technoton om aan [appellante] een bedrag van € 186,= aan nageheven griffierecht te vergoeden en laat het nageheven bedrag aan griffierecht aan de zijde van Technoton voor rekening van Technoton;

compenseert de proceskosten van de incidenten in hoger beroep in dier voege tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt voor het overige [appellante] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van Technoton tot op heden worden begroot op € 4.650,= aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris advocaat;

compenseert de proceskosten van het incidenteel appel in dier voege tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M. Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2013.