ECLI:NL:GHSHE:2013:2636

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.094.028/01

arrest van 18 juni 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: aanvankelijk mr. D. Kaptan, thans mr. H.E. de Leeuw-Blokland te Rotterdam,

tegen

Scan Air B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.G. Spijker te Boxmeer,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 november 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 96872/HA ZA 09-801 gewezen vonnissen van 17 maart 2010 en 23 maart 2011, tussen appellant – [appellant]- als gedaagde en geïntimeerde – Scan Air – als eiseres.

5 Het tussenarrest van 1 november 2011

Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6 Het verdere verloop van de procedure

6.1

De comparitie heeft op 19 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen. De zaak is - na een nadere aanhouding - naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot

i. i) het niet-ontvankelijk verklaren van Scan Air in haar vordering tot betaling van € 11.416,32, dan wel haar deze te ontzeggen;

(ii) te verklaren voor recht dat de algemene voorwaarden van Scan Air niet van toepassing zijn, althans deze te vernietigen;

(iii) te verklaren voor recht dat Scan Air aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade, uit onrechtmatige daad of wanprestatie;

(iv) Scan Air te veroordelen om een bedrag ter hoogte van € 41.939,14 te betalen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de datum van de conclusie van antwoord in eerste aanleg;

( v) veroordeling van Scan Air in de gedingkosten van beide instanties, met wettelijke rente daarover na veertien dagen na dagtekening van het arrest.

6.3

Bij memorie van antwoord heeft Scan Air de grieven bestreden. Scan Air heeft veroordeling van [appellant] gevraagd in de procedurekosten in beide instanties.

6.4

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. H.E. de Leeuw-Blokland, Scan Air door mr. M.G. Spijker. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities, welke onderdeel uitmaken van het dossier. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. De Leeuw-Blokland verklaard af te zien van de in 6.2 sub i en ii geformuleerde vorderingen en de overige vorderingen te handhaven.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] aanvullende producties 4 t/m 17 in het geding gebracht, aan het hof tevoren toegezonden bij brief van 17 januari 2013.

6.5

Partijen hebben ermee ingestemd dat arrest wordt gewezen op de stukken die van de zijde van [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi aan het hof zijn overgelegd.

6.6

Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd.

7.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8.De verdere beoordeling

8.1

[appellant] heeft een grief gericht tegen de feitenvaststelling in r.o. 2.9 van het vonnis van 23 maart 2011. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] evenwel dat deze grief niet is gericht tegen de vaststelling van het feit dat [klimaatdeskundige] heeft verklaard zoals aldaar in het vonnis opgenomen, doch dat de grief is gericht tegen het als juist aanvaarden van de inhoud van die verklaring. Voor zover nodig worden de bezwaren van [appellant] in de hiernavolgende beoordeling betrokken.

Voor het overige heeft [appellant] geen grieven gericht tegen de feiten zoals door de rechtbank weergegeven in r.o. 2.1-2.9 van het vonnis van 23 maart 2011, noch zijn deze feiten anderszins ter discussie gesteld. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Daarnaast zijn enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan. Voor de leesbaarheid van het arrest geeft het hof hierna een overzicht van de vaststaande feiten.

) Scan Air is leverancier van ventilatiesystemen, [appellant] exploiteert een kippenbedrijf.

) In verband met de aanschaf van een ventilatiesysteem voor een nieuw te bouwen kippenschuur heeft [appellant] op een beurs met Scan Air gesproken. Bij die gelegenheid heeft Scan Air een schets gemaakt van de nieuw te bouwen kippenschuur (‘de Schets’, zie productie 16 conclusie van antwoord in reconventie). Het dak van de schuur is daarop, schetsmatig, met twee lijnen aangegeven. Door een deel van de onderste lijn loopt een kringellijn. Onder de daklijn is een rechtopstaande rechthoek geschetst die de kippenkooien voorstelt, met daarin de aanduiding ‘6,65’. De afstand tussen de bovenkant van de rechthoek en de hoogte waarop de bovenste daklijn de verticale (muur)lijn raakt, is aangeduid met: ‘100’. Bij de onderste daklijn is geschreven; ‘glad plafond’.

) [appellant] heeft Scan Air opgedragen om voor de nieuw te bouwen stal een optimaal ventilatiesysteem te verzorgen. Scan Air heeft vervolgens op 23 februari, 25 april, 24 juni, 25 juli, 18 september, 24 september, 1 oktober en 7 oktober van het jaar 2008 [appellant] steeds aangepaste offertes doen toekomen. Scan Air heeft een ventilatiesysteem geadviseerd dat bestaat uit een zijgevel- en tunnelsysteem, waarbij het zijgevelsysteem 60% van de luchtcirculatie in de schuur regelt en het tunnelsysteem 40% (uitgedrukt in m3 per uur). De uiteindelijk geaccepteerde offerte dateert van 7 oktober 2008 (productie 1A inl. dagvaarding). Op deze offerte is als lengte van de schuur ‘70 m netto’ vermeld en ‘24 m’ als breedte, en als hoogte van de muurplaat ‘7,5 m’. Verder is op de offerte een aantal van 92.000 stuks vermeld.

) Scan Air heeft op 16 oktober 2008 een opdrachtbevestiging gestuurd (productie 2 inl. dagvaarding).

) Scan Air heeft bij factuur van 19 december 2008 € 20.798,63 in rekening gebracht bij [appellant] (productie 3 inl. dagvaarding).

) Scan Air heeft eind 2008 de zijkleppen voor het zijgevelsysteem geleverd aan [appellant].

) Een aannemer heeft de kleppen in opdracht van [appellant] aangebracht in de zijgevels van de kippenschuur.

) De kippenschuur is op 6 februari 2009 in gebruik genomen.

) Scan Air heeft eind maart 2009 op verzoek van [appellant] de luchtcirculatie in de schuur onderzocht.

) Op 3 april 2009 heeft [appellant] de kleppen begrensd tot 50%.

) Op 4 april 2009 heeft Scan Air de voorventielen/tunnel inlaten voor het ventilatiesysteem gemonteerd.

) Op 8 april 2009 heeft de heer [klimaatdeskundige] (‘[klimaatdeskundige]’) op verzoek van [appellant] de situatie onderzocht, in tegenwoordigheid van de heer [medewerker Diervoeders] (‘[medewerker Diervoeders]’) van [Diervoeders] Diervoeders. [klimaatdeskundige] heeft naar aanleiding daarvan geadviseerd om de reeds geplaatste (gebogen) zijkleppen te vervangen door rechte zijkleppen en het aantal kleppen te verdubbelen.

) Na overleg tussen [klimaatdeskundige] en Scan Air zijn de door [klimaatdeskundige] geadviseerde aanpassingen gedaan. Op 10 en 11 april 2009 heeft Scan Air de gebogen zijkleppen vervangen door rechte zijkleppen. Scan Air heeft op 18 en 19 april 2009 het aantal zijkleppen in de zijgevel verdubbeld. Aanvankelijk zijn voor deze werkzaamheden door Scan Air geen kosten in rekening gebracht.

) Bij inleidende dagvaarding van 27 oktober 2009 heeft Scan Air [appellant] voor deze werkzaamheden en de materiaalkosten alsnog een bedrag ter hoogte van € 11.416,32 in rekening gebracht.

) Op verzoek van [appellant] heeft [klimaatdeskundige] zijn bevindingen nadien in een notitie opgenomen, welke notitie hij op 5 juni 2009 aan [appellant] heeft gemaild (productie 2 conclusie van eis in reconventie). [klimaatdeskundige] heeft hierin onder meer het volgende vermeld:

Afzuiging totaal is: 660.000 m3/uur

(…)

Luchtinlaat zijkant bedraagt:

(…)

Doorlaat van de klep = 1,4* opp. 7.000 m3/uur

Totale doorlaat zijkant is 56* zoveel 392.000 m3/uur totaal

In de praktijk is echter gebleken dat

de ventielen op 50% begrensd moesten

worden, omdat anders de lucht

bovenop de ‘kooien’ slaat.

Ervan uitgaande dat de klep lineair is

blijft hiervan 50% over, dat is: 196.000 m3/uur totaal

Daarmee blijft er aan inlaat over

Zijkant: 196.000/660.000= 29,7%

Naar mijn mening is dit te weinig’

p) Op verzoek van Scan Air heeft [klimaatdeskundige] op 5 april 2010 een verklaring opgesteld. Daarin is onder meer het volgende gesteld:

‘Een punt dat in de stukken van de advocaat van Scan Air slechts even bij punt 18 tussendoor wordt genoemd en naar mijn mening te veel onder belicht, is het feit dat er tussen de muurplaten en de bovenzijde van de kippenkooien slechts 30 cm ruimte is, in plaats van minimaal 1 meter waarover eerst gesproken zou zijn. Dit is naar mijn mening een belangrijke constatering. Onder de muurplaten zitten de inlaat ventielen, dat betekent nog minder hoogte. De gebogen inlaatventielen, die anders heel goed zouden kunnen functioneren, moesten in dit geval worden begrensd rond de 60%. Het gebogen ventiel gaat bij een grotere opening dan ongeveer 60% de luchtbundel ook licht (het hof begrijpt: lucht
) naar beneden sturen; een goede zaak wanneer er voldoende ruimte is tussen de luchtbundel en de bovenkant van de kippen en/of sprake van hoge temperaturen. In dit geval waren naar mijn mening de temperaturen te laag en moest de lucht nog enige tijd naar boven toe gestuurd worden. Echter bij het beperken van de ventielstand, wordt ook de luchtopbrengst van dit ventiel verminderd, hetgeen nog eerder vraagt om de tunnelkleppen te gaan gebruiken en er dus sprake is van een andere verhouding dan 60-40% in punt 6 van de genoemde stukken. Vandaar mijn advies richting Dhr. [appellant] om meer zijkleppen te laten monteren en bij voorkeur van het rechte type.’

8.2.1

In eerste aanleg heeft Scan Air veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 39.625,21 (de hierboven onder 8.1 e) en n) genoemde bedragen, vermeerderd met rente en kosten).

8.2.2

[appellant] heeft in conventie de verschuldigdheid van het in 8.1 sub n) genoemde bedrag betwist. [appellant] heeft zich met betrekking tot het in 8.1 sub e) bedoelde bedrag op verrekening beroepen, met een vordering tot vergoeding van zijn schade. [appellant] heeft in reconventie gevorderd:

i) een verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden van Scan Air niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen;
ii) een verklaring voor recht dat Scan Air op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade;
iii) veroordeling van Scan Air tot betaling van € 21.140,51 (de door [appellant] gestelde schade ad € 41.939,14 minus het hierboven onder 8.1 e) genoemde bedrag), te vermeerderen met rente ex art. 611a BW vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie, alsmede in conventie en in reconventie veroordeling in de kosten.

8.2.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 23 maart 2011 [appellant] in conventie veroordeeld om aan Scan Air het hierboven onder 8.1 e) genoemde bedrag ter hoogte van € 20.798,63 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 juni 2009. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de nakosten en heeft de procedurekosten tussen partijen gecompenseerd. Het overigens in conventie gevorderde is afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de algemene voorwaarden van Scan Air niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. De rechtbank heeft de overige vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.

8.3.1

[appellant] is van genoemd vonnis, alsmede van het tussenvonnis van 17 maart 2010 in appel gekomen. Tegen laatstgenoemd vonnis heeft [appellant] geen grieven gericht, zodat hij in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vordering in hoger beroep.

Voor wat betreft het vonnis van 23 maart 2011 heeft [appellant] grieven gericht tegen de genoemde afwijzing van haar schadevergoedingsvordering. Tegen toewijzing van de vordering van Scan Air in conventie heeft [appellant] geen grieven gericht. Het hof begrijpt dat [appellant] geen grieven richt tegen afwijzing van zijn beroep op verrekening in conventie, doch thans in hoger beroep tevens betaling door Scan Air vordert van het bedrag ter hoogte van € 20.798,63. Het door [appellant] in totaal gevorderde schadebedrag blijft mitsdien ongewijzigd.

Het hof ziet aanleiding de grieven van [appellant] hierna gezamenlijk te behandelen.

8.3.2

Het hof verwerpt het bezwaar dat Scan Air bij pleidooi tegen de voorafgaand aan het pleidooi overgelegde aanvullende producties heeft ingebracht. Dit bezwaar is gericht tegen het feit dat de betreffende stukken niet eerder in de procedure zijn overgelegd. De overgelegde stukken zijn echter binnen de in het rolreglement gestelde termijn ingediend, hebben betrekking op onderwerpen die al langer tussen partijen in debat zijn en zijn deels overgelegd naar aanleiding van de door Scan Air bij memorie van antwoord geuite bezwaren tegen het door [appellant] gestelde causaal verband en de hoogte van de schade. Het hof acht de inhoud en omvang van de stukken niet zodanig dat het accepteren ervan in strijd komt met het beginsel van hoor en wederhoor of de beginselen van een goede procesorde. Naar het oordeel van het hof is Scan Air voldoende in de gelegenheid geweest om op de inhoud van die producties te reageren. Het hof gaat daarom aan dit bezwaar voorbij.

8.4

[appellant] stelt zich op het standpunt dat Scan Air te weinig kleppen heeft geplaatst en dat de geleverde kleppen bovendien niet van het juiste model waren (gebogen in plaats van recht). Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus, dat doordat er te weinig zijkleppen waren, de luchtsnelheid te hoog was. De gebogen zijkleppen raakten door de te hoge luchtsnelheid in een volledig gekantelde positie, waardoor (anders dan bij rechte kleppen), de koude buitenlucht (ook) naar beneden, rechtstreeks op de kippen werd gestuurd. Doordat de circulatie van de lucht niet goed was, is tocht ontstaan als gevolg waarvan de weerstand van de kippen is aangetast en deze vatbaarder zijn geworden voor ziektes. Daardoor is verhoogde uitval van kippen ontstaan.

[appellant] verwijst in verband met het voorgaande naar een verklaring van [klimaatdeskundige] (r.o. 8.1 sub o), die door [appellant] als klimaatdeskundige is ingeschakeld. Voorts begrijpt het hof uit zijn stellingen dat [appellant] verwijst naar het door [klimaatdeskundige] gegeven advies aan Scan Air om de gebogen kleppen door rechte kleppen te vervangen en meer kleppen te plaatsen, welk advies Scan Air heeft opgevolgd.

8.5

Scan Air heeft tegen de hiervoor weergegeven stellingen van [appellant] als verweer aangevoerd dat de door [appellant] gestelde tekortkoming niet onomstotelijk vaststaat, voorts dat [klimaatdeskundige] niet deskundig is, dat hij niet als deskundige wilde fungeren en dat in zijn berekening meerdere foutieve waarden zijn gehanteerd. Scan Air is inhoudelijk niet ingegaan op de (on)juistheid van het advies van [klimaatdeskundige] met betrekking tot de noodzaak meer en andere kleppen te plaatsen om het klimaatprobleem te verhelpen.

8.6

Het hof acht het verweer van Scan Air ter betwisting van de door [appellant] gestelde tekortkoming onvoldoende gemotiveerd, gelet op de navolgende feiten en omstandigheden.

Allereerst moet als vaststaand worden aangenomen dat er klimaatproblemen in de stal waren na ingebruikneming van het ventilatiesysteem. Aangenomen wordt dat Scan Air eind maart 2009 met rookproeven heeft geconstateerd dat de ventilatie niet in orde was, nu Scan Air deze stelling van [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist. Bovendien heeft de heer [directeur van Scan Air], directeur van Scan Air (hierna: ‘[directeur van Scan Air]’) tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard:

‘In maart 2009 heeft Scan Air met behulp van een rookmachine een onderzoek ingesteld in de stal van [appellant]. Geconstateerd werd dat de lucht in de stal erg snel bewoog.’

Scan Air heeft voorts niet betwist dat het gevolg van een te hoge luchtsnelheid is dat ventilatiekleppen sneller opengaan. Evenmin heeft Scan Air betwist dat gebogen kleppen zoals aanvankelijk in de stal van [appellant] waren gemonteerd, sneller in een gekantelde positie raken dan bij een normale luchtsnelheid het geval is, noch dat de kleppen in deze positie lucht niet alleen naar boven sturen, maar ook naar beneden, derhalve in de richting van de kippenkooien. Voorts staat vast dat de heer [klimaatdeskundige] als oplossing voor de problemen heeft voorgesteld om de gebogen kleppen door rechte kleppen te vervangen en meer kleppen te plaatsen en dat Scan Air dit advies heeft opgevolgd. Onvoldoende is voorts door Scan Air weersproken dat de klimaatproblemen zijn verdwenen nadat de door [klimaatdeskundige] geadviseerde aanpassingen zijn gedaan (zie ook 8.21 hierna).

Gelet op al deze omstandigheden lag het naar het oordeel van het hof op de weg van Scan Air om gemotiveerd, met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd aan te geven dat en om welke reden Scan Air desondanks met het aanvankelijk geadviseerde systeem heeft voldaan aan haar opdracht om een optimaal ventilatiesysteem te ontwerpen en de daarvoor benodigde onderdelen te leveren.

Het hof neemt in aanmerking dat van enige betwisting van de deskundigheid van [klimaatdeskundige] niet blijkt uit de wijze waarop Scan Air naar aanleiding van diens advies heeft gehandeld. Scan Air, zelf bij uitstek deskundig op het gebied van ventilatie, heeft dit advies immers opgevolgd door de geadviseerde aanpassingen daadwerkelijk te doen, terwijl dit zeer ingrijpende aanpassingen betrof aan het door Scan Air op basis van eigen berekeningen ontworpen systeem. Daarbij komt dat daarmee een bedrag was gemoeid ter hoogte van € 11.416,32, nota bene meer dan de helft van het totale offertebedrag, welk bedrag Scan Air - in ieder geval aanvankelijk - voor eigen rekening nam.

8.7

Zonder nadere verklaring, die ontbreekt, is niet in te zien dat ventilatiedeskundige Scan Air op advies van een niet deskundig persoon coulancehalve zeer ingrijpende aanpassingen zou doen aan een reeds optimaal systeem, tegen zeer hoge, aanvankelijk niet op [appellant] verhaalde kosten. Scan Air kan, gelet op genoemde omstandigheden, in ieder geval niet volstaan met de betwisting van de deskundigheid van [klimaatdeskundige], noch is voldoende in dit verband de stelling dat [klimaatdeskundige] in dienst is bij [Diervoeders] Diervoeders of dat een tekortkoming niet onomstotelijk is vast komen te staan.

Het verweer dat [klimaatdeskundige] in zijn verslag de vorm van de kleppen niet heeft genoemd als oorzaak van de problemen doet aan de juistheid van de stellingen van [appellant] niet af, nu als onbetwist vaststaat dat [klimaatdeskundige] aan Scan Air wel heeft geadviseerd om rechte kleppen te monteren en Scan Air (ook) dit advies – onbetwist, zonder dat daarbij enig voorbehoud is gesteld of gebleken, – heeft opgevolgd.

8.8

Het verweer van Scan Air dat de problemen met het ventilatiesysteem ook te maken gehad kunnen hebben met een verkeerde instelling van de klimaatcomputer of het warmteterugwinsysteem of andere omstandigheden die buiten de invloedssfeer van Scan Air zijn gelegen, zal het hof niet volgen, nu dit onvoldoende is geconcretiseerd en onderbouwd. [appellant] heeft bovendien in reactie daarop gesteld dat in de periode waarin Scan Air haar aanpassingen deed, geen andere wijzigingen aan het ventilatiesysteem zijn doorgevoerd.

De specifieke problemen die [appellant] - onderbouwd met rookproeven door Scan Air en een verklaring van een deskundige - heeft aangevoerd, alsmede het feit dat Scan Air de door deze deskundige gedane aanbevelingen heeft opgevolgd terwijl daarmee een hoog bedrag was gemoeid en het feit dat vervolgens het klimaat in de schuur is hersteld, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof in beginsel de conclusie dat de vaststaande klimaatproblemen de door de klimaatdeskundige geconstateerde en vervolgens door Scan Air verholpen oorzaak hebben gehad. Dit zou anders kunnen zijn indien concrete feiten en omstandigheden door Scan Air zouden zijn aangevoerd die meebrengen dat andere onderdelen van de installatie specifieke gebreken hebben vertoond die de klimaatproblemen kunnen hebben meegebracht en dat daaraan gelijktijdig met de aanpassingen door Scan Air wijzigingen zijn doorgevoerd die de daaropvolgende verbetering van het klimaat verklaren. Het hof acht hetgeen Scan Air in dit verband heeft aangevoerd onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen.

Scan Air heeft in dit verband onder verwijzing naar productie 10 bij inleidende dagvaarding gesteld dat het rapport van [klimaatdeskundige] slechts heeft gezien op de instellingen van het systeem, waarvoor Scan Air niet verantwoordelijk was, en dat de heer [medewerker van Hotraco] van Hotraco B.V. (hierna: ‘[medewerker van Hotraco]’) vervolgens tot wijzigingen aan die instellingen is overgegaan.

Ook door [directeur van Scan Air] is aan zijn verklaring ter comparitie met betrekking tot de met rookproeven geconstateerde hoge luchtsnelheid toegevoegd: ‘
Dit heeft ook te maken met de instelling van de computer. De leverancier van de computer is erbij gehaald.’

Uit de tekst van de betreffende brief van [medewerker van Hotraco], waarnaar Scan Air verwijst, blijkt echter dat [medewerker van Hotraco] daarin aankondigt per 14 mei 2009 wijzigingen aan de instellingen te zullen doorvoeren. De door Scan Air bedoelde wijzigingen (waarvan omtrent de omvang of ingrijpendheid overigens niets is gesteld of gebleken) hebben derhalve plaatsgevonden in de laatste week van de door [appellant] gestelde schadeperiode. In die week was de uitval van kippen blijkens de stallijsten nagenoeg weer genormaliseerd (zie r.o. 8.21 hierna). Scan Air heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat het herstel zich in die laatste week in enig opzicht bijzonder heeft ontwikkeld. Volgens [appellant] werd de door Scan Air bedoelde wijziging van instellingen slechts ingegeven door de naderende zomerperiode en de aan het systeem te stellen eisen in verband daarmee.

Gelet daarop is onvoldoende onderbouwd gebleven dat de betreffende wijziging aan de instellingen de te hoge luchtsnelheid heeft veroorzaakt, reeds nu die wijziging pas werd doorgevoerd op een moment waarop de klimaatproblemen al waren afgenomen.

Het hof verwerpt overigens het verweer van Scan Air bij inleidende dagvaarding – voor zover Scan Air dit al handhaaft - dat het rapport van [klimaatdeskundige] alleen op de instellingen van het systeem heeft gezien, reeds nu – ook als die stelling niet onjuist zou zijn - vaststaat dat [klimaatdeskundige] in verband met de geconstateerde problemen in ieder geval aan Scan Air de aanpassingen aan de kleppen heeft geadviseerd en deze aanpassingen op diens advies door Scan Air zijn uitgevoerd.

8.9

Voor zover Scan Air in dit verband heeft gewezen op het feit dat de shutters van de tunnelventilatie zijn vervangen, geldt voorts eveneens dat dit – niet nader betwist - eerst eind mei 2009 is gebeurd, derhalve na de periode waarin de problemen met de ventilatie zich hebben voorgedaan.

Hetgeen Scan Air heeft gesteld voor wat betreft de winddoorlating en het functioneren van de afzuiging is naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet en specifiek om het verweer van Scan Air op dit punt voldoende gemotiveerd te achten.

8.1

Dat [appellant] ten slotte het aantal gehouden kippen heeft gewijzigd ten opzichte van het aantal dat hij aan Scan Air heeft opgegeven, is evenmin door Scan Air nader onderbouwd na de reactie van [appellant] dat hij pas in 2010, derhalve in het jaar na de schadeperiode, het aantal kippen heeft teruggebracht tot ongeveer 76.000, omdat hij aan EU normen moest voldoen. [appellant] vordert in deze procedure schadevergoeding over een periode tot 22 mei 2009, zodat de wijziging in 2010 daarop niet van invloed kan zijn.

8.11

Het hof begrijpt dat Scan Air voorts als verweer aanvoert dat geen probleem met de ventilatie zou hebben bestaan en begrenzing van de gebogen kleppen niet nodig zou zijn geweest, indien een minimale afstand van een meter zou zijn aangehouden tussen - naar het hof begrijpt - de bovenkant van de kooien en de horizontale lijn, getrokken vanuit het punt waar het schuine plafond de binnenkant van de muur raakt, nu in dat geval geen probleem zou zijn geweest dat de gebogen kleppen in gekantelde positie lucht naar beneden, richting de kippenkooien sturen. Scan Air verwijst in dit verband naar hetgeen [klimaatdeskundige] daarover heeft opgemerkt in zijn verklaring d.d. 5 april 2010. (r.o. 8.1 sub p).

8.12

[appellant] heeft op het verweer van Scan Air gereageerd door te stellen dat hij niet is geattendeerd op een minimale afstand, noch een specifieke instructie dienaangaand heeft gekregen, waar dat wel op de weg van Scan Air had gelegen. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hierin volgens [appellant] – indien de gestelde minimale afstand moet worden aangenomen - ook een tekortkoming is gelegen, die zijn schade tot gevolg heeft gehad. [appellant] heeft aangevoerd dat hijzelf de maten (waaronder de afstand van 1 meter) aan Scan Air heeft doorgegeven ten behoeve van de Schets. Het hof begrijpt dat volgens [appellant] Scan Air ten onrechte heeft begrepen dat de bovenkant van de kooien 1 meter lager was gelegen dan de hoogte van de binnenwand, terwijl hij heeft bedoeld dat de bovenkant van de kooien 1 meter lager was dan de hoogte van de buitenwand.

8.13

Voor zover uit de stellingen van Scan Air in eerste aanleg of hoger beroep moet worden begrepen dat Scan Air zich erop beroept dat zij met de Schets (productie 16 conclusie van antwoord) [appellant] uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat een minimale afstand van een meter moest worden aangehouden, zoals door Scan Air bedoeld, verwerpt het hof dit verweer. Ter zitting heeft [directeur van Scan Air] namens Scan Air immers verklaard dat de stelling van [appellant] juist is, dat de afstand van een meter louter op de schets is vermeld omdat [appellant] deze maat aan Scan Air heeft opgegeven.

8.14

Op basis van de stellingen van partijen wordt als vaststaand aangenomen dat de overeenkomst tussen [appellant] aan Scan Air mede de verplichting voor Scan Air inhield te adviseren welk installatiesysteem voor de nieuw te bouwen schuur van [appellant] optimaal zou zijn. Scan Air stelt bij inleidende dagvaarding uitdrukkelijk dat [appellant] haar heeft verzocht een optimaal ventilatiesysteem te verzorgen. Zowel Scan Air als [appellant] stellen voorts dat Scan Air op dit gebied specialist is.

Teneinde aan de opdracht te voldoen heeft Scan Air diverse berekeningen gemaakt.

Gesteld noch gebleken is dat Scan Air in verband met haar advisering een meer gedetailleerde tekening heeft gemaakt dan de schets die is overgelegd als productie 16. Een tekening met daarin, in detail, de exacte afstanden waarvan Scan Air uitging bij het berekenen van het ventilatiesysteem, zoals bijvoorbeeld in het kader van de onderhavige procedure is overgelegd als productie 19, ontbreekt.

Indien, zoals uit de stellingen van Scan Air wordt afgeleid, de precieze afstand tussen de bovenkant van de kooien en de bovenkant van de muur dermate nauw luisterde dat een verschil in hoogte zoals thans tussen partijen in geschil het systeem (significant) kon verstoren, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van Scan Air om zich ervan te vergewissen dat zij de door [appellant] verstrekte gegevens heeft opgevat zoals [appellant] deze heeft bedoeld. In dit verband heeft Scan Air niet kunnen volstaan met een eenvoudige schets, zoals door Scan Air op de beurs is gemaakt, nog daargelaten dat de daarop weergegeven dubbele lijn voor verschillende interpretatie vatbaar is en mitsdien de vereiste duidelijkheid in ieder geval niet heeft opgeleverd. Overigens lijkt ook Scan Air deze mening toegedaan, waar zij stelt dat het volstrekt onrealistisch zou zijn om te stellen dat deze korte simpele schets als uitgangspunt voor de bouw van een dergelijk omvangrijk project zou hebben te gelden ‘en dat daarvoor uiteraard nadere offertes en tekeningen nodig zijn’. Noch uit de stellingen van Scan Air, noch uit hetgeen [directeur van Scan Air] zijdens Scan Air bij gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard, blijkt evenwel dat nadere, nauwkeuriger tekeningen zijn gemaakt. Nu mede op basis van de stellingen van Scan Air moet worden aangenomen dat ook de locatie van de zijkleppen essentieel was voor een goed functioneren van het systeem, lag het op de weg van Scan Air, als deskundig ventilatiespecialist, om zich er terdege van te vergewissen dat zij de door [appellant] verstrekte gegevens correct interpreteerde en om er bovendien uitdrukkelijk op te wijzen dat voor het functioneren van het door haar geadviseerde ventilatiesysteem de exacte locatie van de zijkleppen essentieel was. Ter zitting heeft [directeur van Scan Air] aangegeven dat de op de Schets (productie 16 conclusie van antwoord) aangegeven maten slechts door [appellant] zijn opgegeven en dat door hem geen waarschuwing op dit punt is gedaan, noch een instructie is gegeven.

Gelet op het kennelijke belang van de precieze locatie in verhouding tot de kooien met kippen heeft het ontbreken van de hiervoor bedoelde precisie bij het interpreteren en noteren van de door [appellant] verstrekte gegevens en het nalaten te waarschuwen of nauwkeurige instructie te geven waar het de precieze locatie van de kleppen betreft, als tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Scan Air te gelden.

Het verweer dat bij het inachtnemen van de bedoelde afstand geen ventilatieprobleem zou zijn ontstaan, kan Scan Air derhalve niet baten, nu niet [appellant] doch Scan Air ter zake een verwijt valt te maken.

8.15

Naar het oordeel van het hof lag het eveneens op de weg van Scan Air om te waarschuwen voor de effecten van de donkere kleur van de schuur en het bouwen van een schuur met de lange zijde op zon. Indien dit, zoals Scan Air stelt, daadwerkelijk een aanslag op de installatie inhoudt, lag het op de weg van Scan Air, als deskundige, om [appellant] ofwel een optimale installatie te adviseren waarbij met deze specifieke omstandigheden rekening werd gehouden, dan wel [appellant] te informeren dat zij gelet op deze omstandigheden niet in staat was het gevraagde ventilatiesysteem te ontwerpen en daarvoor onderdelen te leveren. Gesteld noch gebleken is dat Scan Air dit heeft gedaan.

8.16

Het hof verwerpt ook het verweer bij memorie van antwoord dat [appellant] ten onrechte het tunnelsysteem niet heeft gebruikt, nu bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat dit - ook volgens [directeur van Scan Air] - voor 4 april 2009 nog niet in werking kon worden gesteld omdat het nog niet was geleverd, nog afgezien van het feit dat het hof uit de stellingen van partijen begrijpt dat dit tunnelsysteem eerst op warme dagen wordt ingezet. Evenmin heeft Scan Air tijdens het pleidooi gehandhaafd het verweer dat de schuur tien meter langer was dan [appellant] aan Scan Air had opgegeven, nadat [appellant] erop heeft gewezen dat dit ging om ‘70 m netto’.

Het hof heeft uit hetgeen bij pleidooi is aangevoerd ook begrepen dat Scan Air haar verweer met betrekking tot de veranderde hoogte van de kooien eveneens heeft prijsgegeven. Voor zover dit toch wordt gehandhaafd wordt dit verweer verworpen, reeds omdat de hoogte van de kooien nagenoeg overeenkomt met hetgeen op de Schets (productie 16 conclusie van antwoord) is vermeld, en voorts nu te dien aanzien eenzelfde verplichting aan de zijde van Scan Air tot het betrachten van zorgvuldigheid en tot waarschuwing en instructie moet worden aangenomen als in r.o. 8.14 is weergegeven.

8.17

Het voorgaande betekent dat bij gebreke van overig gemotiveerd verweer als vaststaand moet worden aangenomen dat de door [appellant] ondervonden klimaatproblemen het gevolg zijn geweest van een toerekenbaar tekortkomen aan de zijde van Scan Air, door voor de onderhavige stal een ventilatiesysteem te adviseren en te leveren met gebogen zijkleppen welke in de gegeven omstandigheden onvoldoende in aantal waren, dan wel door [appellant] onvoldoende instructies dan wel waarschuwingen te geven. Voor de schade die daarvan het gevolg is, is Scan Air jegens [appellant] aansprakelijk.

8.18

Voorts dient te worden beoordeeld of de klimaatproblemen de door [appellant] gestelde schade tot gevolg hebben gehad.

8.19

[appellant] heeft in dit verband gesteld dat het disfunctioneren van het ventilatiesysteem tocht heeft doen ontstaan in de schuur en dat de kippen als gevolg daarvan vatbaarder zijn geworden voor ziekten. Als gevolg daarvan zijn meer kippen ziek geworden dan het geval zou zijn geweest indien het klimaat in orde zou zijn geweest. Dit heeft voor [appellant] winstverlies met zich gebracht, bestaande uit de slachtprijs van de (extra) uitgevallen kippen, alsmede de gemiste opbrengst van eieren. Dit resulteert in een schadepost ter hoogte van € 19.755,78.

De toename van uitval van kippen heeft voorts meegebracht dat [appellant] (naar het hof begrijpt: ter beperking van zijn schade) extra toevoegingen aan het voer heeft moeten doen, ter hoogte van respectievelijk € 3.184,76 ([Diervoeders] Voeders) en € 13.266,32 (Vitelia Voeders). [appellant] onderbouwt laatstbedoelde stelling door te verwijzen naar de als producties 5 en 6 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie overgelegde verklaringen. Daaruit volgt dat alle extra toevoegingen die van maart 2009 tot en met mei 2009 aan de kippen zijn verstrekt, dienden ter verbetering van de ziekelijke toestand van de kippen en ter voorkoming van uitval, aldus [appellant].

[appellant] stelt verder dat hij dierenartskosten heeft gemaakt ter hoogte van € 5.732,28. In dit verband verwijst hij naar zijn producties 7 en 11.

8.2

Scan Air heeft aangevoerd dat de door [appellant] gestelde uitval niet kan worden aangenomen op basis van de door hem overgelegde stallijsten. Voorts heeft Scan Air het causaal verband tussen het klimaatprobleem en de verhoogde uitval van kippen betwist. Scan Air heeft in dit verband aangevoerd dat de dierenarts slechts over mogelijke oorzaken heeft verklaard en geen exacte duidelijkheid heeft gegeven, ook niet over de andere mogelijke oorzaken als slecht management of een virusinfectie, terwijl zijn opsomming voorts niet limitatief is. Verder heeft Scan Air aangevoerd dat de uitval ook kan zijn ontstaan door een verandering van voedingsleverancier of doordat er teveel kippen in de stal waren, dan wel dat [appellant] bij aanvang in de nieuwe stal een verkeerd voeraanleveringssysteem gebruikte, waardoor de kippen het voer tussen hun eigen uitwerpselen moesten oppikken.

Als de vorm van de kleppen voorts de oorzaak voor de extra uitval zou zijn, zou dit meebrengen dat alleen de kippen in de bovenste kooien hierdoor zouden zijn uitvallen en niet kippen verdeeld over de gehele stal.

Scan Air betwist voorts de hoogte van de schade, door te stellen dat de uitval alleen wordt onderbouwd door overlegging van door [appellant] zelf opgestelde stallijsten.

Verder voert hij aan dat ook zonder tocht extra uitval moet worden verwacht bij het begin van een nieuwe schuur, zodat – zo begrijpt het hof – wat de uitval betreft in ieder geval van minder schade moet worden uitgegaan dan het verschil met de bedrijfseigen norm. Hetzelfde heeft volgens Scan Air te gelden waar het de gestelde voeder- en dierenartskosten betreft: bij het begin van een nieuwe stal wordt een zeker bedrag aan dergelijke kosten in elk geval gemaakt, zodat deze niet alle voor vergoeding in aanmerking komen.

8.21

Het hof neemt - als onvoldoende betwist - als uitgangspunt dat de klimaatproblemen zijn verdwenen nadat de aanpassingen door Scan Air aan het ventilatiesysteem zijn uitgevoerd, nu [appellant] dit, onderbouwd met schriftelijke verklaringen, heeft gesteld en Scan Air dit niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. [appellant] heeft in dit verband immers verwezen naar de (in r.o. 8.22 hierna aangehaalde) verklaring van dierenarts Vriens, die verklaart dat door de aanpassingen in de stal de luchtsnelheid naar beneden is gegaan en het klimaat is verbeterd. Ook verwijst [appellant] naar een (eveneens hierna in r.o. 8.22 aangehaalde) verklaring van zijn bedrijfsadviseur [bedrijfsadviseur van appellant], dat nadat de klimaatproblemen waren opgelost door het bijplaatsen van extra zijventielen, het koppel en de stal en de inrichting en uiteraard de ondernemer heeft laten zien dat er hele goede resultaten in kunnen worden behaald. Scan Air heeft de met schriftelijke verklaringen onderbouwde stelling van [appellant] dat de klimaatproblemen na de aanpassingen zijn verdwenen niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist.

Het hof neemt voorts als vaststaand aan dat er sprake was van extra uitval van kippen, zoals door [appellant] gesteld en dat de uitval van kippen in de periode na doorvoering van de aanpassingen is hersteld, tot een normaal niveau eind mei. [appellant] heeft terzake immers stallijsten overgelegd waaruit dit laatste kan worden afgeleid.

Het hof acht het verweer van Scan Air dat de uitval van kippen zoals door [appellant] is gesteld niet kan worden aangenomen op basis van de door of namens [appellant] opgemaakte stallijsten, onvoldoende gemotiveerd. [directeur van Scan Air] heeft op de comparitie in eerste aanleg in dit verband verklaard dat Scan Air zich niet heeft verdiept in de als bijlage 12 overgelegde stallijsten, dat Scan Air daar niets op heeft te zeggen en dat Scan Air ervan uitging dat de gestelde uitval klopt en dat [appellant] die bijlage naar waarheid heeft ingevuld.

Het staat Scan Air vrij thans in de procedure een ander standpunt in te nemen omtrent de juistheid van de gegevens op de betreffende lijsten dan haar directeur ten tijde van de comparitie in eerste aanleg, doch van haar mag in dat geval naar het oordeel van het hof des te meer worden verwacht dat zij concrete feiten en omstandigheden stelt die de conclusie rechtvaardigen dat Scan Air inmiddels aanleiding heeft te vermoeden dat [appellant] deze lijsten niet naar waarheid heeft ingevuld. Dit klemt temeer nu de stelling van [appellant] dat uitvals- en productieproblemen bestonden in verband met ziekte die eerst op een tijdstip na de aanpassingen aan het ventilatiesysteem verdwenen, ook wordt ondersteund door de waarnemingen van de dierenarts,[bedrijfsadviseur van appellant] en [medewerker Diervoeders] in de verklaringen waarnaar [appellant] - naar het hof begrijpt - ook in dit verband verwijst.

Scan Air heeft geen concrete fouten in de lijsten genoemd, noch concreet aangegeven waarom de in de lijsten genoemde aantallen niet aannemelijk lijken. Scan Air heeft evenmin voor het overige concrete feiten en omstandigheden genoemd die de conclusie rechtvaardigen dat de stallijsten onjuiste informatie bevatten.

Bij gebreke daarvan moet dit verweer dan ook als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

8.22

Ter onderbouwing van zijn stellingen met betrekking tot het causaal verband tussen de uitval en het klimaatprobleem heeft [appellant] verwezen naar een schriftelijke verklaring van de betrokken dierenarts, [dierenarts] (productie 9 conclusie van antwoord in conventie). In die verklaring is opgenomen:

Als reden voor een ecoli infectie zijn verschillende oorzaken aan te wijzen. Zo’n infectie is altijd secundair, met andere woorden ergens ligt er een oorzaak dat de hennen gevoelig zijn voor een E coli infectie. Voorbeelden hiervan zijn virusinfecties, verkeerd management en een slecht klimaat. Dit laatste kan komen door bijvoorbeeld te snelle luchtbewegingen en/of temperatuurswisselingen gedurende de dag. Gezien het bedrijf en het bedrijfsverleden van de heer [appellant] kunnen we uitgaan van een goed management (de andere 2 stallen, waarin in één stal een even oud koppel zit, lopen probleemloos). In deze stal is de luchtsnelheid in mijn beleving meer dan hoog genoeg of zelfs te hoog.

Bij mijn bedrijfsbezoek van vandaag, 11 juni 2009, heb ik vast gesteld dat het koppel nu goed loopt met bijna normale uitval. Klimaat is nu rustiger. Dieren zien er beter uit.’

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] een aanvullende verklaring van de dierenarts overgelegd. Deze verklaart nader, naar aanleiding van genoemde verklaring:

In die bewuste verklaring wordt als een van de mogelijke oorzaken van een E coli infectie genoemd virusinfecties. Als er sprake was geweest van een virusinfectie als onderliggende oorzaak van de problemen in de nieuwe stal dan had zich deze infectie in meer of mindere mate moeten manifesteren in de andere stallen. Dit is nooit gebeurd. De koppels in beide stallen hebben probleemloos gedraaid.

Bij het eerste koppel wat geplaatst is in de nieuwe stal zagen we uitvals- en productieproblemen bij de start van de productie. Deze uitval was verdeeld over de gehele stal en werd veroorzaakt door teveel luchtbewegingen (tocht). Mensen kunnen hier niet tegen, worden verkouden en voor kippen is dit niet anders. Door de aanpassingen in de stal ging de luchtsnelheid (=tocht!) naar beneden, verbeterde het klimaat en daardoor ging de uitval geleidelijk naar een normaal niveau. Bij de opstart van de volgende koppels in die stal hebben we een normaal tot laag uitvalsniveau gezien met bijbehorende productieresultaten.’

Ook verwijst [appellant] in dit verband naar de schriftelijke verklaring van de heer[bedrijfsadviseur van appellant], zijn bedrijfsadviseur. Deze verklaring luidt, voor zover relevant:

Ik ben vanaf opzet van het koppel nauw betrokken geweest bij de technische begeleiding en ben dus ook volledig op de hoogte van het verloop van het koppel en de ontstane problemen en het herstel dat bij het koppel ook weer is opgetreden. Ik heb met eigen ogen de extra uitval meermaals kunnen aanschouwen. Nadat de klimaatproblemen waren opgelost, door het bijplaatsen van extra zijventielen, heeft het koppel en de stal en de inrichting en uiteraard de ondernemer ook laten zien dat er hele goede resultaten in kunnen worden behaald. De uitval na 31 weken tot aan het einde van het koppel is erg laag. Ook is een voederconversie, ofwel benutting van het voer, gerealiseerd welke nogal wat scherper is dan in de bestaande stallen.(aanvullende productie 16 en productie 3 bij conclusie na comparitie).

Voorts verwijst [appellant] naar de schriftelijke verklaring van [medewerker Diervoeders], overgelegd voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg. Deze heeft verklaard:

‘Begin maart kwam via dierenarts [dierenarts] bij mij een verzoek binnen om eens een kijkje te gaan nemen in de nieuwe stal van de fam. [appellant] omdat daar nogal wat problemen waren met coli. Het was mij al vrij snel duidelijk dat hier het klimaat een belangrijke rol speelde omdat ik de lucht op de kippen voelde vallen, waardoor tocht ontstond. Omdat er rare patronen in de luchtstromen zaten, en daarmee ook verschillen ontstonden in temperatuur, heb ik aangeboden om met onze klimaatspecialist, [klimaatdeskundige] langs te komen.’

8.23

Gelet op de concrete feiten en omstandigheden die [appellant], onderbouwd met de hiervoor genoemde schriftelijke stukken, heeft gesteld met betrekking tot het causaal verband tussen de klimaatproblemen en de uitval van kippen, lag het op de weg van Scan Air om voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren ter motivering van haar betwisting dat de klimaatproblemen de uitval hebben veroorzaakt. Dit heeft Scan Air naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

Onvoldoende acht het hof het verweer dat de dierenarts slechts over mogelijke oorzaken heeft verklaard en geen exacte duidelijkheid heeft gegeven, ook niet over de andere mogelijke oorzaken als slecht management of een virusinfectie, terwijl zijn opsomming voorts niet limitatief is.

In het bijzonder gelet op de door het handelen van Scan Air veroorzaakte klimaatproblemen (r.o. 8.17) en voorts gelet op het feit dat Scan Air niet heeft betwist dat deze klimaatproblemen een E coli infectie zoals zich in de stal van [appellant] heeft voorgedaan tot gevolg kunnen hebben, in samenhang met het feit dat na de door [klimaatdeskundige] geadviseerde aanpassingen de uitval van kippen is genormaliseerd, lag het op de weg van Scan Air om aan te geven welke concrete omstandigheden – anders dan de klimaatproblemen - zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan die de E coli infectie met zich kunnen hebben gebracht. Gelet op de normalisering van de uitval na de aanpassingen door Scan Air kon Scan Air bovendien met betrekking daartoe niet volstaan met het stellen dat deze alternatieve oorzaken aanwezig waren, doch had zij daarbij onderbouwd moeten stellen dat die alternatieve oorzaken gelijktijdig met de aanpassingen aan het ventilatiesysteem zijn weggenomen of anderszins verdwenen, dan wel voor het verdwijnen van de problemen een andere verklaring moeten aandragen, teneinde haar verweer voldoende te motiveren.

Weliswaar heeft Scan Air in dit verband gewezen op het feit dat ook slecht management, verandering van voerleverancier en voedersysteem, een virus infectie of het houden van teveel kippen in de stal oorzaak van de problemen kunnen zijn geweest, maar Scan Air heeft niet concreet, noch voldoende onderbouwd aangegeven dat deze situaties zich ook in de betrokken periode daadwerkelijk hebben voorgedaan. Zo heeft Scan Air niet onderbouwd dat van slecht management sprake is geweest, terwijl daarvoor ook overigens geen aanwijzingen uit de stukken blijken. Volgens de schriftelijke verklaring van de betrokken dierenarts is daarvan in het onderhavige geval juist geen sprake. Ook het bestaan van een virusinfectie is niet onderbouwd gesteld noch anderszins aannemelijk geworden. In tegendeel, de afwezigheid van een virusinfectie in de andere stallen wijst er volgens de - onweersproken - verklaring van de dierenarts van [appellant] juist op dat een virusinfectie in de onderhavige stal niet aan de orde is geweest. Hetzelfde heeft te gelden voor het verweer dat de uitval is ontstaan doordat [appellant] teveel kippen in zijn stal heeft gehouden. Scan Air laat na te concretiseren en te onderbouwen hoe het aantal kippen van invloed is geweest op de uitval, terwijl eveneens onverklaard blijft dat in de betrokken periode het aantal kippen niet is gewijzigd, terwijl de uitval is genormaliseerd.

Scan Air heeft evenmin voldoende onderbouwd aangevoerd op welke wijze het veranderen van voederleverancier de onderhavige E coli infectie kan hebben veroorzaakt. Evenmin is voldoende concreet onderbouwd aangegeven hoe een wijziging van het voedersysteem de E coli tot gevolg kan hebben gehad, terwijl Scan Air evenmin concreet heeft gesteld dat het voer en het voedersysteem is gewijzigd gelijktijdig met het doorvoeren van de aanpassingen aan het ventilatiesysteem door Scan Air (derhalve tussen 10 en 19 april 2009). Hetzelfde heeft te gelden voor de verandering van voederleverancier en de toediening van voedingssupplementen.

Ten slotte doet aan het aannemen van de klimaatproblemen als oorzaak van de uitval niet af dat de uitval van kippen verdeeld is geweest over de gehele stal en niet beperkt was tot de bovenste kooien. De tekortkoming zijdens Scan Air (r.o. 8.17) houdt immers niet slechts in dat de keuze voor gebogen kleppen niet juist was, waardoor de lucht op de bovenste kooien sloeg, maar daarnaast dat het aanvankelijk geplaatste aantal kleppen te laag was, waardoor in de stal de luchtsnelheid te hoog was.

8.24

Gelet op de onvoldoende concrete betwisting van de zijde van Scan Air wordt als vaststaand aangenomen dat de door te hoge luchtsnelheid en/of door de gebogen vorm van de kleppen veroorzaakte klimaatproblemen de door [appellant] gestelde extra uitval van kippen tot gevolg heeft gehad. Scan Air is voor de door [appellant] in verband daarmee geleden schade aansprakelijk.

8.25

Het hof begrijpt voorts dat Scan Air zich op het standpunt stelt dat [appellant] eigen schuld heeft aan het blijven voortduren van de klimaatproblemen, nu hij het systeem op handbediening had kunnen zetten, in welk geval het wel te warm zou zijn geweest, maar er geen sprake geweest zou zijn van tocht. Voorts had [appellant] volgens Scan Air de software van de klimaatcomputer kunnen aanpassen om aldus de problemen op te lossen.

Naar het oordeel van het hof heeft Scan Air naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het nemen van dergelijke maatregelen tot een oplossing van het klimaatprobleem had kunnen leiden. Daarbij komt dat onverklaard blijft dat, indien eenvoudige aanpassingen als deze het probleem hadden kunnen verhelpen, Scan Air voor een bedrag ter hoogte van € 11.416,32 (meer dan 50% van de factuurwaarde) aanpassingen heeft doorgevoerd aan het door haar geleverde systeem. Eveneens is onvoldoende onderbouwd gebleven dat [appellant] de gestelde schade op deze wijze had kunnen verminderen, of dat [appellant] van deze mogelijkheid op de hoogte had moeten zijn en het nalaten van het nemen van bedoelde maatregelen aldus aan hem zou kunnen worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden voor overige door Scan Air genoemde maatregelen ter zake waarvan Scan Air zich op eigen schuld aan de zijde van [appellant] beroept.

Reeds nu terzake onvoldoende is gesteld wordt aan bewijslevering niet toegekomen, nog daargelaten dat [appellant] met betrekking tot haar beroep op eigen schuld geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

8.26

Meer in het algemeen wordt aan bewijslevering niet toegekomen nu Scan Air haar verweren daartoe onvoldoende heeft geconcretiseerd en gemotiveerd.

8.27

Wat de hoogte van de schade betreft acht het hof de bezwaren die Scan Air tegen de berekening heeft ingebracht onvoldoende concreet om aan te nemen dat de berekening onjuist is, zodat het verweer op dit punt wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof heeft Scan Air voorts onvoldoende concreet onderbouwd dat de normale uitval in de stal niet bepaald kon worden nu dit een nieuwe stal betrof, gelet op de toelichting op de berekening dat die norm op de overige stallen was gebaseerd en dat diezelfde norm, zelfs lager, werd behaald in de nieuwe stal nadat door Scan Air de besproken aanpassingen waren gedaan. Daarop heeft Scan Air niet met concreet onderbouwde stellingen gereageerd.

Voor zover de stellingen van Scan Air aldus moeten worden begrepen dat het toedienen van voedingssupplementen mogelijk niet nodig is geweest, verwerpt het hof ook dit verweer. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat het hem enige tijd heeft gekost om de oorzaak van de - naar achteraf vaststaat: door Scan Air veroorzaakte - problemen te zoeken, terwijl de maatregelen juist ter beperking van schade, namelijk ter verbetering van de conditie van de kippen, zijn genomen. Onder de onderhavige omstandigheden dienen de kosten in verband met het nemen van deze maatregelen redelijkerwijs voor rekening van Scan Air te komen.

8.28

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven slagen voor zover gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de schadevergoedingsvordering van [appellant] in reconventie. Het beroepen vonnis, voor zover gewezen in reconventie, zal worden vernietigd en de schadevergoedingsvordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen, evenals de gevorderde verklaring voor recht.

De vordering tot toewijzing van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar, nu niet voldaan is aan de daarvoor geldende eisen. In plaats daarvan zal het hof de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen.

Nu de gestelde ingangsdatum voor de wettelijke rente niet is betwist, zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf de conclusie van antwoord in eerste aanleg, derhalve vanaf 13 januari 2010.

Scan Air zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de gedingkosten in het hoger beroep, alsmede van het geding in eerste aanleg in reconventie.

9.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 17 maart 2010;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 23 maart 2011, voor zover gewezen in reconventie;

verklaart voor recht dat Scan Air aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade;

veroordeelt Scan Air om een bedrag ter hoogte van € 41.939,14 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 januari 2010;

veroordeelt Scan Air in de gedingkosten in eerste aanleg in reconventie en in het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.447,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 745,76 aan verschotten en op € 6.524,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, E.K. Veldhuijzen van Zanten en W.A. van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2013.