Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.089.072
arrest van de vierde kamer van 15 mei 2012
in de zaak van
[Automaten] Automaten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen,
tegen:
1. mr. [Advocaat 1.],
wonende te [woonplaats],
2. Advocatuur [vestigingsnaam] B.V. h.o.d.n. [Advocaten] Advocaten,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.C. van Schaick,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 28 april 2010 en 16 februari 2011 tussen appellante - [Automaten] - als eiseres en geïntimeerden – (afzonderlijk:) respectievelijk [Advocaat 1.] en [Advocaten] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 208178 / HA ZA 10-569)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft [Automaten] 25 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 16 februari 2011 en, kort gezegd, tot veroordeling van [Advocaat 1.] en [Advocaten] (hoofdelijk) tot betaling van:
A. hoofdsom I, zijnde primair een bedrag ad € 173.469,96, subsidiair € 144.558,30, meer subsidiair € 6.125,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag waarop de bedragen waarover de rente berekend dient te worden zijn betaald, althans vanaf 23 december 2009;
B. hoofdsom II, zijnde primair een bedrag ad € 65.532,10, subsidiair € 45.873,16, meer subsidiair € 14.757,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag waarop de bedragen waarover de rente berekend dient te worden zijn betaald, althans vanaf 23 december 2009;
C. hoofdsom III, zijnde een bedrag ad € 31.572,10 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 23 december 2009 en een bedrag ad € 12.932,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2011, dit alles met veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geintimeerden] c.s. de grieven bestreden.
2.3. Ter zitting van 8 maart 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [Automaten] door mr. R.J.H. van den Dungen en [geintimeerden] c.s. door mr. A.C. van Schaick. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daaraan voorafgaand heeft mr. Van den Dungen bij brief van 20 februari 2012 nog enkele producties aan het hof doen toekomen.
Partijen hebben voorts ermee ingestemd dat uitspraak wordt gedaan op basis van het door [Automaten] reeds overgelegde dossier ten behoeve van het pleidooi en de aantekeningen van het verhandelde ter zitting.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4. De beoordeling
4.1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in het vonnis van 16 februari 2011 vastgestelde feiten en voor zover daartegen niet is gegriefd. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [Automaten] houdt zich bezig met de verhandeling en exploitatie van speel- en gokautomaten(hallen). Vanaf 1997 heeft [Automaten] (met haar concernvennootschappen) een langdurige relatie opgebouwd met het advocatenkantoor van [Advocaten]. Zij heeft [Advocaten] vanaf 1997 tot 2008 in een twintigtal dossiers verzocht om rechtshulp.
b. In 1999 heeft [Automaten] aan [Advocaten] opdracht verstrekt voor het verlenen van rechtshulp in verband met de verkrijging van een speelautomatenvergunning in de gemeente Culemborg. De ‘zaak-Culemborg’ omvat meerdere procedures. [Advocaat 1.] heeft deze opdracht uitgevoerd.
c. Op 8 december 2008 heeft [Automaten] deze overeenkomst met [Advocaten] opgezegd en is het ‘dossier-Culemborg’ overgedragen aan mr. Jessen van Geeraedts Van Den Dungen Advocaten.
4.2.1. [Automaten] heeft [geintimeerden] c.s. bij exploot van 23 februari 2010 gedagvaard en gevorderd – kort gezegd – dat [Advocaten] en [Advocaat 1.] (hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 321.446,44 (zijnde € 219.967,87 aan hoofdsom, € 31.572,10 aan buitengerechtelijke kosten en € 69.906,47 aan wettelijke rente tot 1 december 2009), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de kosten van het geding.
[Automaten] heeft haar vordering gebaseerd op de stelling dat [geintimeerden] c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan het declareren van niet-verrichte, onnodige en/of ondoelmatige werkzaamheden, hetgeen leidt tot vorderingen op grond van primair onrechtmatige daad, subsidiair onverschuldigde betaling, meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en nog meer subsidiair wanprestatie.
4.2.2. Na verweer en op 28 oktober 2010 gehouden comparitie (waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat onderdeel uitmaakt van de gedingstukken) heeft de rechtbank bij vonnis van 16 februari 2011 de vorderingen van [Automaten] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
4.2.3. De rechtbank overwoog daartoe allereerst – samengevat – dat in de summiere dagvaarding van [Automaten] niet de feiten en omstandigheden uiteen zijn gezet waarop zij haar vordering baseert en [Automaten] slechts verwijst naar een notitie en eindrapport die als producties bij de dagvaarding zij gevoegd, zonder verdere uitleg daarbij te geven. Aldus is het voor de rechtbank onduidelijk waarop [Automaten] zich nu precies beroept en wordt [geintimeerden] c.s. de mogelijkheid onthouden vast te kunnen stellen waartegen zij zich heeft te verweren.
Voorts overwoog de rechtbank dat voor zover [Automaten] haar vordering ter zitting nader juridisch en feitelijk heeft onderbouwd, dit haar vordering niet kan dragen. Het door [Automaten] gestelde onrechtmatig handelen van [geintimeerden] c.s. - bestaande uit oplichting door het structureel en welbewust declareren van niet-verrichte werkzaamheden - is op geen enkele wijze onderbouwd, aldus de rechtbank.
Voor wat betreft de gestelde tekortkomingen overwoog de rechtbank dat dit evenmin is vast komen te staan. [geintimeerden] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat in de ‘zaak-Culemborg’ slechts vier procedures noodzakelijk waren in plaats van de vele gevoerde procedures en verrichte werkzaamheden, aldus de rechtbank. [Automaten] heeft in dit verband niet betwist dat het een complex dossier betrof met een groot zakelijk belang. De rechtbank betrok in haar oordeel dat is gebleken dat de directeur van [Automaten] in deze kwestie een veeleisende houding had ingenomen en dat hij wenste dat ‘alles uit de kast’ zou worden gehaald. Hij is door [Advocaat 1.] dagelijks op de hoogte gehouden van het verloop van de zaak en was aanwezig bij vele besprekingen die werden gevoerd.
Tot slot overwoog de rechtbank ten overvloede dat voor zover het voorgaande al anders zou zijn en er van enige tekortkoming sprake zou zijn, [Automaten] haar rechten in deze heeft verwerkt door eerst - na een jarenlange relatie gedurende welke hij alle ontvangen declaraties heeft betaald - in het voorjaar van 2009 over de in rekening gebrachte bedragen te klagen. Het had op zijn weg gelegen om de wijze van declareren zoals tussen partijen in de praktijk is ontstaan, voor zover hij deze onduidelijk of ondoorzichtig vond, eerder aan de kaak te stellen en aanpassing en/of verantwoording daarvan te vragen, aldus de rechtbank.
4.3. Het hof overweegt het navolgende.
De achtergrond en de aanloop tot het geschil
4.3.1.Het gaat hier om een geschil tussen een voormalige cliënt - [Automaten] - en het advocatenkantoor - [Advocaten] - dat gedurende tien jaar ongeveer twintig dossiers voor [Automaten] heeft behandeld. De dossiers werden zowel behandeld door [Advocaat 1.], tegen wie de onderhavige vordering zich ook richt, als door mr. Dekker. Partijen hebben steeds een intensieve samenwerking gehad waarbij [Automaten] in de persoon van haar directeur-grootaandeelhouder [Directeur-grootaandeelhouder] zich een betrokken, soms veeleisende en emotionele en bij vrijwel alle besprekingen, zittingen, vergaderingen etc. aanwezige cliënt betoonde die in ruime zin alle juridische mogelijkheden om zijn doel te bereiken, wilde benutten.
In dit geschil gaat het om één van die dossiers, de zaak-Culemborg, die is behandeld door [Advocaat 1.], en wel om de periode 1 januari 2004 tot 8 december 2008, op welke laatste datum [Automaten] de overeenkomst met [Advocaten] opzegde. De zaak-Culemborg was overigens al in 1999 begonnen.
4.3.2. Van de aanvang van de overeenkomst af (1997) declareerde [Advocaten] aan [Automaten] aldus, dat zij met enige regelmaat een declaratie stuurde waarop als één post het honorarium werd vermeld en daarnaast nog verschotten en BTW. In een begeleidende brief omschreef [Advocaten] in enkele alinea’s op welke werkzaamheden het honorarium betrekking had. Deze werkwijze is stilzwijgend ontstaan, werd door beide advocaten van het kantoor ([Advocaat 1.] en mr. Dekker) in alle dossiers zo gehanteerd en gedurende alle jaren van samenwerking voortgezet. [Automaten] heeft daar nooit opmerkingen over gehad of bezwaren tegen geuit, en nooit om nadere toelichting of specificatie gevraagd. De declaraties zijn steeds zonder meer betaald.
4.3.3. [Advocaten] hield voor zichzelf per dossier een tijdsregistratie bij, waarbij per werkdag met enkele overkoepelende steekwoorden werd genoteerd waaraan de geregistreerde tijd hoofdzakelijk was besteed. Die steekwoorden waren bijvoorbeeld “”voorbereiding aanvraag vergunning inclusief overleg VAN + KEMA”, “bezwaarschrift”, “fax gemeente Culemborg + fax clte”, “opstellen pleitnotitie”, “afronding beroepschrift rechtbank Arnhem inz ongegrondverklaring bs tegen weigering planol.medewerking”, “bespreking cliënte + bestudering fax CBb + fax aan CBb + fax cliënte”. Er werd dus wel nauwkeurig genoteerd hoeveel tijd was besteed, maar niet in detail gespecificeerd aan welke werkzaamheden.
[Advocaat 1.] hanteerde in deze zaak een uurtarief van omstreeks € 200 (2004) tot € 220 (2008).
In juli 2008 hebben partijen naar aanleiding van financiële problemen van [Automaten], waardoor zij genoodzaakt leek de zaak tegen de gemeente Culemborg te stoppen, een nieuwe afspraak gemaakt. Deze afspraak is bevestigd in een brief van [Advocaat 1.] aan [Automaten] van 8 juli 2008 (prod. 5 cva) en hield in, dat [Automaten] aan [Advocaat 1.] € 1.000 excl. BTW per maand zou betalen plus de griffierechten, dat [Automaten] de nog openstaande uren (€ 1.200,-- excl. BTW) alsnog zou voldoen, dat [Advocaat 1.] zijn werkzaamheden tot € 12.500,-- excl. BTW in rekening zou brengen als de vergunning aan de concurrent Amutron zou worden vernietigd en dat hij zijn werkelijke kosten zou kunnen declareren als [Automaten] een vergunning zou krijgen. [Directeur-grootaandeelhouder] heeft deze brief voor [Automaten] voor akkoord getekend. Deze afspraak heeft gelopen en is uitgevoerd tot 8 december 2008.
4.3.4. Zoals hij ter zitting van het hof heeft verklaard was voor [Directeur-grootaandeelhouder] de aanleiding om de overeenkomst tussen [Automaten] en [Advocaten] op te zeggen gelegen in de brief van [Advocaat 1.] aan [Automaten] van 20 november 2008 (prod. 1 bij bijlage 1 bij inl.dagv.).
Daarin schrijft [Advocaat 1.] dat nog een afspraak moet worden gemaakt of hoger beroep ingesteld zal worden tegen een niet-ontvankelijk verklaring en tegen de afwijzing van bezwaarschriften. Hij schrijft dat hij het extreem druk heeft en dat hij het niet langer kan maken om zonder enige betaling te werken in de zaak van [Automaten], waaraan hij toevoegt dat er op dat moment voor circa € 18.000 aan niet betaalde uren open staan. (Ter zitting van het hof heeft [Advocaat 1.] verklaard dat hij zich in dat bedrag heeft vergist omdat daar nog de inmiddels betaalde bedragen van € 1.000 per maand, sinds juli 2008 € 5.000, vanaf had gemoeten). [Advocaat 1.] besluit de brief met de mededeling dat hij geen beroep zal instellen zonder uitdrukkelijke opdracht en overeenstemming over de honorering. De brief is nog gevolgd door een mailwisseling tussen partijen (prod. 2 mva) op 3 en 5 december 2008, waarin [Directeur-grootaandeelhouder] schreef niet akkoord te gaan met een openstaand bedrag van € 18.000 gelet op de afspraak van € 1.000 per maand, waarop [Advocaat 1.] heeft geantwoord dat het ook niet de bedoeling was dat dit bedrag nu zou worden betaald.
[Directeur-grootaandeelhouder] heeft ter zitting gezegd dat hij hierdoor het gevoel heeft gekregen dat [Advocaten] van [Automaten] af wilden en dat dat gevoel voor hem de (voornaamste) reden is geweest om de relatie op 8 december 2008 op te zeggen.
[Directeur-grootaandeelhouder] heeft vervolgens zijn (49) dossiers opgehaald bij [Advocaten] en mr. Jessen van Geeraedts Van den Dungen Advocaten, met wie hij al geruime tijd over andere kwesties contact had, gevraagd de zaak over te nemen. Omdat mr. Jessen voor de twee nog te voeren beroepsprocedures een veel lager honorarium (€ 3.000 tot € 5.000) noemde dan [Directeur-grootaandeelhouder] meende daarvoor aan [Advocaten] te moeten betalen (vanaf juli 2008 € 1.000 per maand en de genoemde € 18.000) heeft hij mr. Jessen gevraagd of de declaraties van [Advocaten] wel in orde waren. Mr. Jessen heeft daarover zijn kantoorgenoot mr. Van den Dungen, de huidige advocaat van [Automaten], geraadpleegd. Deze heeft [Automaten] gezegd dat zonder nader onderzoek er geen conclusies te trekken zouden zijn. [Automaten] heeft daarop aan mr. Van den Dungen opdracht gegeven een oriënterend onderzoek in te stellen.
De maatstaf
4.4.1. Tussen partijen heeft een overeenkomst van opdracht bestaan.
Partijen twisten erover of dat een overeenkomst alleen met het kantoor [Advocaten] was, of ook met [Advocaat 1.] persoonlijk.
In de dagvaarding (sub 1 en 2) stelt [Automaten] dat zij aan het kantoor (d.w.z. aan Advocatuur ’s-Hertogenbosch B.V.) opdracht heeft verstrekt, dat [Advocaat 1.] deze, gelet op zijn deskundigheid, heeft uitgevoerd, en dat de werkzaamheden door het kantoor bij [Automaten] zijn gedeclareerd. [Automaten] heeft ook steeds aan het kantoor betaald. Daarnaast heeft [Automaten] gesteld dat de opdracht zowel aan het kantoor als aan [Advocaat 1.] is gegeven, hetgeen [Advocaat 1.] en [Advocaten] hebben betwist.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [Automaten] voor dat laatste onvoldoende heeft gesteld. Dat [Advocaat 1.] degene is die tuchtrechtelijk kan worden aangesproken voor zijn eigen handelen of nalaten als advocaat doet er niet aan af dat civielrechtelijk de overeenkomst van opdracht blijkens de aanvankelijke stellingen van [Automaten], die door [Advocaten] zijn onderschreven, en de wijze van facturering en betaling, met de gedaagde en niet met [Advocaat 1.] persoonlijk is gesloten. Grief VIII faalt derhalve.
4.4.2. De opdrachtnemer is gehouden als “goed opdrachtnemer” te handelen (art. 7:401 BW), hetgeen in dit geval meebrengt dat ook [Advocaat 1.], als degene die de aan het kantoor verstrekte opdracht feitelijk uitvoert, dient op te treden met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302).
Deze maatstaf laat aan een individuele advocaat een ruime marge, waarbij de wijze waarop deze advocaat met deze cliënt, naar tevredenheid van die cliënt, pleegt om te gaan, een belangrijke rol speelt. Voor de omgang met een cliënt en de aanpak van een zaak is in het algemeen immers niet slechts één deugdelijke strategie aan te wijzen, maar afhankelijk van vele aspecten (de wens, de persoon en de financiële mogelijkheden van deze cliënt, het inzicht van deze advocaat, het beoogde doel, de aard van de wederpartij enz. enz.) zijn vaak veel verschillende manieren van aanpak mogelijk. Ook de hiervoor beschreven wijze waarop [Advocaat 1.] aan [Automaten] placht te declareren en verantwoording placht af te leggen van de verrichte werkzaamheden en het daarvoor in rekening gebrachte honorarium maken in dit geval deel uit van hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten.
4.4.3.1. Naar het oordeel van het hof heeft [Automaten] deze maatstaf uit het oog verloren toen zij tot de conclusie kwam dat [Advocaten] 72% (dan wel 60%) van de gedeclareerde werkzaamheden niet heeft verricht, dat van de wel verrichte werkzaamheden 68% nutteloos, onnodig en/of ondoelmatig is geweest, en dat voor de wel verrichte, zinvolle werkzaamheden € 6.125,75 teveel is gedeclareerd. Het hof overweegt daartoe het navolgende.
4.4.3.2. [Automaten] heeft deze conclusies en haar vordering gebaseerd op de volgende stukken:
- een door haar advocaat mr. Van den Dungen opgestelde “Notitie declaratiegedrag [Advocaat 1.]” van 6 juli 2009 (prod. 1 bij inl.dagv.), waarin verslag wordt gedaan van een onderzoek door mr. Van den Dungen aan de hand van de bij [Advocaat 1.] opgestelde tijdsregistratie in de zaak-Culemborg van 2004 t/m 2008. Mr. Van den Dungen heeft de door [Advocaat 1.] geregistreerde uren opgeteld en vermenigvuldigd met door hem (mr. Van den Dungen) gereconstrueerde uurtarieven, waarbij hij komt op een bedrag dat € 6.125,75 lager is dan door [Advocaten] over die jaren aan [Automaten] in rekening is gebracht.
Mr. Van den Dungen heeft vervolgens 16 voorbeelden uitgewerkt die volgens hem – en [Automaten] – het vermoeden van bovenmatig declareren, nl. declareren van niet gewerkte uren, ondersteunen. In die voorbeelden zijn steeds uit de dossiers de stukken of activiteiten genomen die door [Advocaat 1.] in een brief bij een bepaalde declaratie zijn genoemd (bezwaar- en verzoekschriften, pleitnotities, bijgewoonde zittingen etc.), waarna mr. Van den Dungen heeft ingeschat hoeveel tijd daarmee zijns inziens gemoeid kan zijn; het verschil is aangemerkt als in rekening gebrachte uren waarvoor een geloofwaardige onderbouwing ontbreekt.
Tenslotte stelt mr. Van den Dungen in de Notitie dat het “voor de hand lag” dat in de zaak-Culemborg een bepaalde strategie gevolgd zou zijn waarbij zijns inziens slechts vier procedures zinvol waren, en dat [Advocaat 1.] moet uitleggen welke daarvan afwijkende strategie hij heeft gehanteerd en waarom. Voorshands zijn in de Notitie de door [Advocaat 1.] ontplooide acties die afwijken van de door mr. Van den Dungen beschreven strategie aangemerkt als niet nuttig, doelmatig en nodig.
Mr. van den Dungen heeft aan [Advocaat 1.] een “verweertermijn” gegeven om op deze notitie te reageren.
- een door haar advocaat mr. Van den Dungen opgesteld “Eindrapport declaratiegedrag [Advocaat 1.] Inzake [Automaten]/Culemborg” van 23 november 2009.
Daarin stelt mr. Van den Dungen dat [Advocaat 1.] aanvankelijk wel heeft gereageerd maar op 5 oktober 2009 te kennen heeft gegeven dat hij afziet van een verdere inhoudelijke reactie en dat hij de procedure afwacht. In dit eindrapport wordt geconcludeerd dat daarmee vast staat dat 72% van de gedeclareerde uren in de 16 voorbeelden genoemde situaties niet zijn verricht en dus geen declaratie rechtvaardigen. Ook staat volgens het eindrapport vast dat de werkzaamheden van [Advocaat 1.] beperkt hadden moeten blijven tot de werkzaamheden die in de Notitie als strategie zijn aanbevolen zodat 68% van de verrichte werkzaamheden nutteloos is geweest, dat in elk geval € 6.125,75 teveel is gedeclareerd, dat [Advocaat 1.] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verzwaarde stelplicht, en dat [Automaten] dus een omvangrijke claim – toen berekend op € 321.446,44 - heeft op [Advocaat 1.] en op [Advocaten].
- een brief van mr. H. Cotterell, advocaat te Breda, van 13 mei 2011 aan mr. Van den Dungen onder vermelding “second opinion”. Mr. Cotterell schrijft te zijn benaderd door mr. Van den Dungen in verband met zijn, mr. Cotterell’s, kennis en ervaring op het gebied van bestuursrecht, aansprakelijkheidsrecht en gedragsrecht voor advocaten, met de vraag of het zin heeft in hoger beroep te gaan tegen het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2011 waarbij de vorderingen van [Automaten] werden afgewezen. Mr. Cotterell beantwoordt deze vraag zonder meer bevestigend. Hij acht de zaak, waarvan hij van mr. Van den Dungen “het dossier” toegezonden heeft gekregen, niet zeer complex. Hij adviseert om alsnog per tijdschrijfregel – waarvan er plm. 600 zijn - uit de tijdschrijflijsten te beoordelen welke werkzaamheden onder die regel vallen en of de daarvoor genoteerde tijd redelijk is: derhalve een reconstructie van het dossier. De 16 in de Notitie uitgewerkte voorbeelden geven volgens mr. Cotterell een patroon van onbegrijpelijke tijdsbesteding aan en zijn conclusie is dat behoudens door [Advocaat 1.] te leveren tegenbewijs voor niet-bestede tijd is gedeclareerd, hetgeen een behoorlijk advocaat niet past. Dit komt neer op het tegen een veel hoger dan het afgesproken uurtarief declareren, wat als een vorm van excessief declareren of als een vorm van misleiding kan worden gezien, aldus mr. Cotterell.
- een door mr. Van den Dungen opgestelde “Reconstructie dossier Culemborg vanaf 1 januari 2004” van 23 mei 2011 met bijlagen, waarin mr. Van den Dungen stelt dat alle dossiers vanaf 1 januari 2004 nader zijn bestudeerd. Gesteld wordt dat de dossiers niet compleet waren: telefoonnotities, gespreksnotities, en sommige processtukken en pleitnotities ontbraken. Mr. van den Dungen heeft alle wel aangetroffen stukken en werkzaamheden gecodeerd en van een door hem vastgestelde standaard-tijd voorzien. De conclusie luidt dat van de vanaf 1 januari 2004 door [Advocaat 1.] verrichte werkzaamheden 60% niet is verricht, althans 60% van de gedeclareerde uren geen rechtvaardiging voor een declaratie bieden, zodat er in totaal € 150.013,-- teveel is gedeclareerd. Hij vermeldt tenslotte dat aan [Advocaat 1.] een maand de tijd wordt gegeven om te reageren.
4.4.3.3. Het hof overweegt het volgende.
Van deze vier stukken zijn er drie geheel van de hand van de advocaat van [Automaten], waarmee deze stukken niet meer en niet minder dan een partij-standpunt verwoorden en niet de status van een onafhankelijk oordeel hebben. Mr. Van den Dungen heeft namens [Automaten] zijn manier van urenregistratie en verantwoording, zijn inschatting van een redelijk aantal uren en zijn visie op de in het dossier Culemborg te volgen strategie op de door [Advocaat 1.] behandelde dossiers losgelaten, maar dat is niet de maatstaf waarnaar moet worden beoordeeld of [Advocaat 1.] in dit geval als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat is opgetreden.
Verder kunnen de bevindingen van mr. Van den Dungen en de door hem getrokken conclusies, die door geïntimeerden zijn betwist, niet als (in de procedure) vaststaande feiten worden aangenomen op de enkele grond dat [Advocaat 1.] en [Advocaten] daarop niet, of naar de mening van [Automaten] onvoldoende, buiten rechte hebben gereageerd. Door partijen aangevoerde stellingen zijn pas in rechte vaststaande feiten als de rechter deze als zodanig heeft gekwalificeerd.
Wijze van onderbouwing van de vordering
4.5.1. Partijen zijn het er niet over eens of [Automaten] zich op een zodanige wijze op feiten en omstandigheden heeft beroepen dat voor de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk is wat als grondslag voor de vordering wordt voorgelegd. Nu [Automaten] in haar processtukken vooral verwijst naar de hiervoor genoemde vier stukken is dat volgens [Advocaat 1.] en [Advocaten] niet in overeenstemming met art. 24 Rv.
4.5.2. Het hof is van oordeel dat [Automaten] in elk geval in hoger beroep niet gehandeld heeft in strijd met de regel dat zij haar stellingen in het geding moet aanvoeren en niet kan volstaan met verwijzing naar producties zonder verdere uitleg. Zoals is gebleken uit het door [Advocaat 1.] en [Advocaten] gevoerde uitgebreide verweer was voor hen (inmiddels) voldoende duidelijk waarop zij hun verdediging dienden af te stemmen. Ook voor het hof is voldoende duidelijk geworden wat [Automaten] als grondslag voor haar vordering wil voorleggen.
De vordering is dus naar het oordeel van het hof niet reeds gereed voor afwijzing omdat [Automaten] niet zou hebben voldaan aan haar stel- en onderbouwingsplicht als in dit verweer van mr Smits en [Advocaten] bedoeld.
Terugvordering van € 6.125,75
4.6. Zoals overwogen in r.o. 4.4.3.2, eerste streepje, heeft [Automaten] dit bedrag berekend aan de hand van uurtarieven waarvan zij veronderstelt dat die door [Advocaat 1.] zijn gehanteerd.
Dit is echter een onvoldoende grondslag voor terugvordering – op welke juridische basis dan ook – van dit bedrag, nu de uurtarieven over de jaren heen door [Automaten] zijn gereconstrueerd zodat het volgens [Automaten] door haar verschuldigde bedrag op een fictieve berekening berust. Nu [Advocaat 1.] en [Advocaten] gemotiveerd hebben aangevoerd dat zij steeds op basis van het toen door hen gehanteerde uurtarief hebben gedeclareerd heeft de rechtbank deze vordering terecht afgewezen. Grief XVII wordt derhalve verworpen.
Verwijt van niet-verrichte, wel gedeclareerde werkzaamheden
4.7.1. In de Notitie en de Reconstructie heeft [Automaten]/mr. Van den Dungen 16 voorbeelden beschreven van volgens hen door [Advocaat 1.] ten onrechte gedeclareerde, want volgens [Automaten] niet verrichte, werkzaamheden. In r.o. 4.4.3.2 is aangegeven hoe mr. Van den Dungen tot bepaalde aantallen niet verrichte uren is gekomen.
Zoals in r.o. 4.4.3.3 overwogen staat daarmee echter nog niet vast dat [Advocaat 1.] en [Advocaten] uren die zij niet voor [Automaten] hebben gewerkt, wel aan haar hebben gedeclareerd. In de eerste plaats wijzen [Automaten]/mr. Van den Dungen in de Reconstructie er zelf op dat de dossiers niet compleet waren en dat notities van (telefoon)gesprekken en soms processtukken ontbraken. De daarmee gemoeide tijd kan dus niet in de Reconstructie zijn meegenomen. In de tweede plaats heeft mr. Van den Dungen opnieuw een fictieve berekeningsmethode op de door hem in de dossiers aangetroffen stukken losgelaten. Hij heeft een categorisering opgesteld van volgens hem gebruikelijke tijdsbestedingen voor bepaalde verrichtingen en aan de hand daarvan gereconstrueerd hoeveel tijd [Advocaat 1.] had mogen besteden.
Deze methode moge wellicht gebruikelijk zijn als een dossier aan een Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten ter begroting wordt aangeboden, maar het gaat hier niet om een dergelijke begroting, maar om een civiele vordering tot terugbetaling van betaalde declaraties.
Het hof acht de gehanteerde methode dan ook niet deugdelijk om aan te tonen dat [Advocaat 1.] en [Advocaten] uren hebben gedeclareerd voor niet verrichte werkzaamheden.
4.7.2. Ook als de door [Automaten] nader uitgewerkte voorbeelden 3 en 8 aan de hand van het daartegen door [Advocaat 1.] en [Advocaten] gevoerde verweer worden bekeken komt van die situaties niet vast te staan dat is gedeclareerd voor niet gewerkte uren.
- Voorbeeld 3
Dit betreft de periode 12 september 2004 t/m 3 november 2004.
Mr. Van den Dungen beschrijft dat het hier voornamelijk gaat om een beroepsschrift, een verzoekschrift voorlopige voorzieningen en een fax aan de rechtbank. Hiervoor is in totaal 41,75 uur in rekening gebracht terwijl mr. Van den Dungen inschat dat 7,5 uur voldoende zou zijn geweest: voor 34,25 uur ontbreekt dus volgens [Automaten] een deugdelijke onderbouwing.
[Advocaat 1.] en [Advocaten] hebben - al bij de comparitie van partijen bij de rechtbank - daartegen ingebracht dat in deze uren niet alleen de genoemde processtukken en de fax zijn geschreven, maar dat daar allerlei werkzaamheden in zijn begrepen die op meerdere dagen rond deze specifiek benoemde werkzaamheden zijn verricht. Zij hebben beschreven dat de werkzaamheden in de door [Automaten] bedoelde periode in rekening zijn gebracht bij declaratie nr. 24132 van 10 november 2004 die betrekking heeft op de periode 2 augustus 2004 t/m 12 november 2004. Daarin is, naar zij stellen, voor 70 ¼ uur een honorarium van € 11.650,-- in rekening gebracht. Behalve de in deze laatstgenoemde periode in de tijdschrijfregistratie met een steekwoord benoemde activiteiten hebben [Advocaat 1.] en [Advocaten] naar zij stellen nog 23 andere, door hen sub 53 van de memorie van antwoord opgesomde activiteiten ontplooid, die [Automaten] niet heeft meegerekend.
- Voorbeeld 8
Dit betreft de datum 20 maart 2006, waarop werd geregistreerd: bijwonen zitting Raad van State + uitvoerig telefonisch overleg cliënt + overleg Hisse de Vries. Hiervoor is 10,75 uur in rekening gebracht terwijl volgens [Automaten]/mr. Van den Dungen de ingeschatte redelijke tijdsbesteding 5,5 uur is, zodat 5,25 uur niet verantwoord kan worden. Een in het dossier aangetroffen verzoekschrift van 20 maart 2006 bevat volgens [Automaten] slechts een standaardtekst met 12 bijlagen, waaronder een eerder ingediend beroepschrift.
Bovendien was dit een nutteloos verzoekschrift dat door het CBb niet ontvankelijk is verklaard wegens onverschoonbare termijnoverschrijding, aldus [Automaten].
Hierover hebben [Advocaat 1.] en [Advocaten] – ook reeds bij de comparitie van partijen – gesteld (mva 55) dat [Advocaat 1.] op 20 maart 2006 na de zitting bij de Raad van State op kantoor in het dossier heeft doorgewerkt en nog om 23.10 uur een verzoek per fax heeft ingediend en een fax heeft gestuurd aan mr. De Vries. De zitting moest bovendien worden voorbereid, heeft langer geduurd dan de door [Automaten] ingeschatte 1,5 uur en is uitgebreid nabesproken met [Directeur-grootaandeelhouder], waarbij deze laatste opdracht heeft gegeven onmiddellijk een voorlopige voorziening te vragen. Daarvoor was studie- en denkwerk nodig, waaraan [Advocaat 1.] tot ’s avonds laat heeft gewerkt, aldus [Advocaat 1.] en [Advocaten].
4.7.3. [Automaten] is (bij pleidooi) in het geheel niet ingegaan op deze gemotiveerde betwistingen. Daarmee zijn de onderbouwingen in de voorbeelden 3 en 8 onvoldoende om de stelling van [Automaten] dat gedeclareerd is voor niet verrichte werkzaamheden of niet gewerkte uren, te kunnen schragen.
De overige voorbeelden zijn in het geheel niet uitgewerkt en kunnen op de in r.o. 4.7.1 aangegeven gronden dus ook geen ondersteuning geven aan de stellingen van [Automaten].
4.7.4. Het hof neemt tenslotte nog in aanmerking dat de (tuchtrechtelijke) klacht van [Automaten] tegen [Advocaat 1.] , die inhoudt dat [Advocaat 1.] excessief zou hebben gedeclareerd, door de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch op 14 februari 2011 (prod. 10 mvgr) ongegrond is verklaard, nadat de Deken van de Orde van Advocaten in Breda op 21 oktober 2010 (prod. 8 mvgr) reeds had geoordeeld dat de klacht hem ongegrond voorkwam. Zoals bij pleidooi door [Automaten] is bevestigd is de beslissing van de Raad inmiddels door het Hof van Discipline bekrachtigd. Dat betekent niet dat reeds op grond van deze tuchtrechtelijke oordelen de civiele rechter moet oordelen dat van teveel declareren geen sprake is, maar de ongegrondverklaring van de klacht dat excessief zou zijn gedeclareerd levert in elk geval geen ondersteuning op voor het standpunt van [Automaten].
Aan die beoordeling door de tuchtrechter doet niet af dat mr. Cotterell in zijn brief van 13 mei 2011 van een andere mening heeft blijk gegeven en dat hij schrijft het dekenstandpunt “niet erg sterk” te vinden. Het is het hof niet bekend over welke stukken mr. Cotterell precies beschikte toen hij zijn mening gaf; uit de brief blijkt niet in hoeverre mr. Cotterell, naast het standpunt van [Automaten]/mr. Van den Dungen, op de hoogte was van het standpunt van [Advocaat 1.] en [Advocaten]. Wel schrijft hij dat bij gebreke van een toelichting of weerspreking van de zijde van [Advocaat 1.] van de juistheid van het standpunt van mr. Van den Dungen moet worden uitgegaan. Het standpunt van mr. Cotterell is dus niet na hoor en wederhoor tot stand gekomen. Het standpunt van de deken te Breda is wel na hoor en wederhoor tot stand gekomen en heeft daarom voor het hof meer gewicht, terwijl dit standpunt bovendien door de tuchtrechter werd gedeeld.
4.7.5. De rechtbank heeft mitsdien terecht geoordeeld dat declareren voor niet verrichte werkzaamheden niet is komen vast te staan.
Daarmee ontbreekt ook iedere basis voor het zware verwijt dat [Advocaat 1.] en [Advocaten] zich hebben schuldig gemaakt aan “oplichting en misleiding”.
Verwijt van onnodige, nutteloze en ondoelmatige werkzaamheden
4.8.1. Dit verwijt van [Automaten] ziet naar zij stelt in het bijzonder op het veelvuldig door [Advocaat 1.] indienen van kansloze verzoeken om voorlopige voorzieningen. [Automaten] beschouwt alle werkzaamheden die zijn verricht buiten de vier door mr. Van den Dungen in zijn Notitie zinvol geachte procedures, als nutteloos. Het betreft hier volgens [Automaten] 68% van de 40% gedeclareerde uren die inderdaad zijn gewerkt.
In prod. 10 bij de Notitie noemt [Automaten] drie voorbeelden van nutteloze acties: een verzoek voorlopige voorzieningen d.d. 15 oktober 2004, nutteloos “gelet op art. 8:81 Awb”; het verzoek om afgifte van een speelautomatenvergunning, welk verzoek omdat [Automaten] niet beschikte over een vrijstelling ex art. 19 RO, tot mislukken was gedoemd gelet op de imperatieve weigeringsgrond van de Verordening Speelautomatenhallen betreffende het verkregen hebben van planologische medewerking; en de acties die door [Advocaat 1.] voor [Automaten] zijn ingesteld na de uitspraak van het CBb van 29 maart 2006 inzake termijnoverschrijding (in verband met de aan Amutron verleende vergunning bij verlengingsbeslissing van 23 juni 2005, waartegen [Automaten] op 17 januari 2006 bezwaar heeft gemaakt).
4.8.2. [Advocaat 1.] en [Advocaten] hebben hieromtrent – ook reeds ter comparitie en in appel uitvoeriger - het volgende gesteld (mva 44 e.v.).
Het dossier-Culemborg was een zeer langdurige kwestie en de belangrijkste zaak die zij voor [Automaten] hebben behandeld. De beoogde vergunning zou een extra omzet van enkele miljoenen guldens per jaar voor [Automaten] kunnen opleveren. De gemeente Culemborg was [Automaten] echter niet gunstig gezind en had redenen om de concurrent Amutron voor te trekken. De gemeente week ten gunste van Amutron af van haar eigen beslismodel, paste de gunningscriteria ten voordele van Amutron aan, weigerde handhavend op te treden tegen Amutron, verlengde ambtshalve een reeds vervallen vergunning van Amutron en plaatste een planologisch geschikt pand waarvoor [Automaten] vergunning had gevraagd ambtshalve op de gemeentelijke monumentenlijst. Beslisstap 1 van de gemeente hield in dat zoveel mogelijk punten moesten worden gescoord op een matrix. Volgens de beslissystematiek van de gemeente kon planologische medewerking pas worden gegeven nadat was vastgesteld wie de meeste matrixpunten had. [Advocaat 1.] had de gemeente reeds de bevestiging ontlokt dat de locatie van [Automaten] ([locatie]) planologisch voldeed. Het is onjuist dat [Automaten] veel eerder dan 12 september 2003 om planologische medewerking had moeten vragen en een art. 19 RO-procedure had moeten starten; toen stond immers nog niet vast dat [Automaten] het hoogste scoorde op de matrix. Daarom heeft [Advocaat 1.] voorlopig volstaan met het vastleggen van de bevestiging dat de locatie [locatie] planologisch voldeed. De gemeente is echter ten gunste van Amutron van haar eigen spelregels afgeweken en heeft aan Amutron vooraf planologische medewerking verleend. [Advocaat 1.] heeft dat toen ook direct voor [Automaten] gevraagd, maar dat werd afgewezen op grond dat dit al voor Amutron in gang was gezet.
Met betrekking tot de kwestie van de termijnoverschrijding en de uiteindelijke niet-ontvankelijk verklaring stellen [Advocaat 1.] en [Advocaten] dat zij het verzoekschrift in overleg met [Automaten] hebben ingediend en dat zij daarbij gewezen hebben op de risico’s. Zij hebben daarbij een pleitbaar standpunt ingenomen, met name dat het verlengingsbesluit van de vergunning van Amutron niet op de juiste wijze bekend was gemaakt zodat de bezwaartermijn nog niet was gaan lopen en er dus geen sprake was van termijnoverschrijding. Dat de voorzieningenrechter van het CBb anders oordeelde doet daar niet aan af, aldus [Advocaat 1.] en [Advocaten].
4.8.3. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Als uitgangspunt voor de stelling dat [Advocaat 1.] nutteloze procedures voor [Automaten] heeft gevoerd kan niet dienen dat volgens mr. Van den Dungen in deze zaak slechts vier procedures nodig waren en dat al het overige nutteloos was, behoudens tegenbewijs.
Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 4.4.2 is overwogen. Als [Automaten] stelt dat [Advocaat 1.] nutteloze, onnodige en ondoelmatige procedures heeft gevoerd (en de uren daarvoor in rekening heeft gebracht) zal zij dat dienen te bewijzen. Dit blijkt niet reeds uit het feit dat verzoeken zijn afgewezen of niet ontvankelijk zijn verklaard.
De drie voorbeelden die [Automaten] heeft aangehaald tonen dat evenmin aan.
Het eerste voorbeeld, dat slechts is toegelicht met verwijzing naar art. 8:81 Awb, is niet begrijpelijk.
Het tweede voorbeeld omtrent de imperatieve weigeringsgrond is uitgebreid toegelicht door [Advocaat 1.] en [Advocaten], op welk verweer [Automaten] bij pleidooi in het geheel niet is ingegaan. Tegenover deze gemotiveerde betwisting is de stelling van [Automaten] derhalve onvoldoende onderbouwd.
Voor het derde voorbeeld omtrent de termijnoverschrijding geldt precies hetzelfde.
4.8.4. De conclusie is derhalve dat niet is komen vast te staan dat [Advocaat 1.] en [Advocaten] aan [Automaten] hebben gedeclareerd voor nutteloos, onnodig of ondoelmatig werk.
Bewijsaanbiedingen
4.9. [Automaten] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
Die stellingen kunnen echter, indien bewezen, niet leiden tot het alsnog toewijzen van (een deel van) haar vorderingen, nu het hof heeft geoordeeld dat hetgeen [Automaten] heeft gesteld, gelet op de niet door [Automaten] weersproken gemotiveerde betwisting daarvan door [Advocaat 1.] en [Advocaten], onvoldoende is om haar vordering te kunnen dragen. Bewijslevering kan niet ertoe dienen om nadere stellingen aan te dragen, doch enkel om relevante geponeerde, maar betwiste stellingen te bewijzen. Dat doet zich hier niet voor.
Het hof passeert dus het bewijsaanbod van [Automaten].
Juridische en andere grondslagen en verweren
4.10. Nu het hof van oordeel is dat de materiële stellingen van [Automaten] – dat [Advocaat 1.] en [Advocaten] teveel, voor niet verricht werk, en voor onnodige acties hebben gedeclareerd – niet zijn komen vast te staan, hoeft niet te worden ingegaan op de vraag of de gestelde feiten een onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking of een toerekenbare tekortkoming zouden opleveren, en of de vorderingen tot schadevergoeding strekken en of dat toewijsbaar zou zijn.
Ook kan in het midden blijven of [Automaten] heeft voldaan aan de klachtplicht ex art. 6:89 of 6:248 lid 2 BW, of voor bepaalde gedeclareerde werkzaamheden reeds verjaring is ingetreden, en of [Automaten] zijn recht om te klagen heeft verwerkt.
Verder is niet relevant of de brief van [Advocaat 1.] van 20 november 2008 (mede) als grondslag voor één van de aangevoerde verwijten kan dienen, noch of de brief van mr. Van den Dungen aan de rechtbank van 10 november 2010 meer aandacht behoefde.
Nu de hoofdvordering van [Automaten] wordt afgewezen wordt ook zijn vordering tot betaling van rente en buitengerechtelijke kosten afgewezen.
4.11. Nu de aangevoerde grieven geen andere stellingen bevatten dan hetgeen hiervoor door het hof is behandeld, moeten de vorderingen van [Automaten] worden afgewezen zodat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
4.12. [Automaten] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt [Automaten] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Advocaat 1.] en [Advocaten] begroot op € 4.713,-- voor verschotten en € 9.789,-- voor salaris advocaat, met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2012.