ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9271 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vrijspraak van doodslag en veroordeling voor poging tot d...

Uitspraak

Sector strafrecht

Parketnummer : 20-000298-11

Uitspraak : 2 oktober 2012

TEGENSPRAAK

promis

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 maart 2009, parketnummer

01-889008-08 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1986],

thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring De Boschpoort te Breda,

waarbij verdachte terzake van “poging tot diefstal gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, en het feit de dood ten gevolge heeft” werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren met aftrek van voorarrest. Ten aanzien van het in beslag genomen voorwerp, een bedrijfsauto van het merk Volkswagen met kenteken

[kenteken], heeft de rechtbank bepaald dat dit voorwerp verbeurd wordt verklaard.

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal,

mr. J.C.P.M. Boogers, en van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouwe,

mr. K.D.M. Schepers, advocaat te Venlo, naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen, opnieuw rechtdoende verdachte zal vrijspreken van het primair ten laste gelegde, het subsidiair ten laste gelegde (medeplegen van diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbend) bewezen zal verklaren en verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het hof het onder verdachte in beslag genomen voorwerp, een bestelbus, verbeurd zal verklaren.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – ten laste gelegd dat:

primair

A. hij op of omstreeks 9 januari 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) met dat opzet met een wapen een of meer kogels op die [slachtoffer 1] afgevuurd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten de (poging tot) diefstal van een hoeveelheid hennepplanten en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) aan dat feit straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijke verkregene te verzekeren;

en/of

B. hij op of omstreeks 9 januari 2008 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en) van het leven te beroven, met dat opzet met een wapen een of meer kogels heeft afgevuurd op en/of in de richting van die [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke vorenomschreven poging tot doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten de (poging) diefstal van een hoeveelheid hennepplanten en welke poging tot doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) aan dat feit straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren;

subsidiair

hij op of omstreeks 9 januari 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid hennepplanten, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft en/of dat/die hennepplanten onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming en/of welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of bedreiging met geweld bestond(en) uit het met een of meer wapen(s) afvuren van een of meer kogels op die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en), welk feit de dood van die [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad;

meer subsidiair

hij op of omstreeks 9 januari 2008 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een hoeveelheid hennepplanten, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),

een deur van een woning aan de [adres inbraak] te Eindhoven heeft opengebroken en/of die woning is binnen gegaan en/of

een hoeveelheid hennepplanten heeft afgeknipt en/of

een hoeveelheid hennepplanten in zakken heeft verzameld en/of

een hoeveelheid zakken, gevuld met hennepplanten, in en/of nabij die woning heeft klaar gezet om mee te nemen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

welke poging tot diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of bedreiging met geweld bestond(en) uit het met een of meer wapen(s) afvuren van een of meer kogels op die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en), welk feit de dood van die [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het primair (A en B) en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het primair ten laste gelegde behelst het verwijt dat verdachte zich, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, schuldig heeft gemaakt aan gekwalificeerde doodslag op [slachtoffer 1] (A) en een poging daartoe op [slachtoffer 2] (B). Voor een bewezenverklaring is vereist dat de verdachte (ten minste voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het van het leven beroven van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

Het hof is allereerst van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte heeft geschoten. Met betrekking tot het schieten door één of meer van zijn mededaders moet verdachte bovendien bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat die mededader of mededaders onder bepaalde omstandigheden geweld zou(den) gaan gebruiken om tot het voorwaardelijk opzet op dat geweld te kunnen komen. In de onderhavige zaak is er geen objectieve aanwijzing dat verdachte wist dat één of meer van de mededaders een wapen bij zich droeg(en) of dat hij bewust een reëel risico daarop heeft aanvaard of op de koop toe heeft genomen. Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, kan naar het oordeel van het hof derhalve evenmin worden vastgesteld dat verdachte zich niet van dat geweld heeft gedistantieerd.

Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde is het hof, anders dan de advocaat-generaal,met de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gesproken van een voltooide diefstal.

De zakken met afgeknipte delen van hennepplanten bevonden zich nog in de woning waar zij kort daarvoor waren afgeknipt. De dieven waren kennelijk nog niet klaar met het verzamelen van de hennep, gezien het feit dat de hennepplanten in de woonkamer nog niet waren afgeknipt. Gelet op de verklaring van [slachtoffer 2] hebben hij en [slachtoffer 1] de hennepdieven overlopen, waarna het tot een schietpartij kwam en waarna alle betrokkenen uit het pand zijn weggevlucht met achterlating van de hennep.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat in dit geval niet kan worden gezegd dat, door de hennepplanten af te knippen en in vuilniszakken te doen, de daders zich een zodanige feitelijke heerschappij over die hennepplanten hebben verschaft dan wel dat deze hennepplanten zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende zijn onttrokken dat de wegneming van die planten als voltooid kan gelden. Het hof is derhalve van oordeel dat er sprake was van een poging tot diefstal en niet van voltooide diefstal.

Ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde is het hof, in tegenstelling tot de eerste rechter, van oordeel dat – zoals hiervoor reeds overwogen – niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die mededader of mededaders onder bepaalde omstandigheden geweld zou(den) gaan gebruiken nu er in de onderhavige zaak geen aanwijzing is dat verdachte wist dat één of meer van de medaders een wapen bij zich droeg(en) of dat hij bewust een reëel risico daarop heeft aanvaard of op de koop toe heeft genomen. Het hof zal verdachte dan ook vrijspreken van het onder het meer subsidiair ten laste gelegde ‘geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij

betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of bedreiging met geweld bestond(en) uit het met een of meer wapen(s) afvuren van een of meer kogels op die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of een of meer andere perso(o)n(en), welk feit de dood van die [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 9 januari 2008 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een hoeveelheid hennepplanten, toebehorende aan [slachtoffer 1],

een deur van een woning aan de [adres inbraak] te Eindhoven heeft opengebroken en

die woning is binnen gegaan en

een hoeveelheid hennepplanten heeft afgeknipt en

een hoeveelheid hennepplanten in zakken heeft verzameld en

een hoeveelheid zakken, gevuld met hennepplanten, in die woning heeft klaar gezet om mee te nemen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de navolgende bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Inleiding

Op 9 januari 2008 heeft er een poging inbraak plaatsgevonden op het adres [adres inbraak] te Eindhoven, waarbij [slachtoffer 1] werd doodgeschoten. Op grond van de hierna weer te geven bewijsmiddelen stelt het hof vast dat er (ten minste) drie personen in die woning bezig zijn geweest om hennepplanten in vuilniszakken te doen met de bedoeling om die mee te nemen en dat het [mededader] is geweest die [slachtoffer 1] heeft doodgeschoten. Het hof stelt tevens vast dat verdachte onmiddellijk na de schietpartij in de directe omgeving van de plaats van het delict was en wist dat er op [mededader] was geschoten. Op grond hiervan en in combinatie met de vingerafdruk die is aangetroffen op een sluitstrip van een rol vuilniszakken in de woning van de poging inbraak en het gebruik van de bestelauto van verdachte bij die poging inbraak, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte bij die poging inbraak aanwezig is geweest.

De poging inbraak en de schietpartij

Op 9 januari 2008 bevond zich op het adres [adres inbraak] te Eindhoven een in werking zijnde hennepkwekerij . Deze kwekerij werd beveiligd middels een gsm-alarmsysteem. Op 9 januari 2008 om 21.14 uur werd dit systeem geactiveerd. Om 21.15 uur belde het systeem uit naar het mobiele telefoonnummer van [slachtoffer 1] . [slachtoffer 1] begaf zich met [slachtoffer 2] naar voornoemd adres . Even voor 22.00 uur hoorden buurtbewoners meerdere schoten . Een buurtbewoner meldde als exact tijdstip 21.58 uur .

Om 21.59 uur werd er vanaf telefoonnummer [telefoonnummer 1] (een KNP prepaid nummer) via zendmast Kanaaldijk Noord 129 (Cell ID 49802 en 61634) gebeld naar de mobiele telefoon die in gebruik was bij [getuige 5], zijnde de broer van medeverdachte [mededader] . Om 22.05 uur belde [getuige 5] vanaf de [adres] te Eindhoven met 112 en meldde de schietpartij .

Toen de politieambtenaren arriveerden troffen zij het navolgende aan. De beschermkap van het rolluik van de achterdeur van de woning was verwijderd. Het bovenlicht boven de achterdeur was niet afgesloten. De cilinder van de voordeur en van de achterdeur waren van binnenuit afgebroken .

In de woning stond een aantal vuilniszakken gevuld met afgeknipte hennepplanten . Er werd een plastic tas aangetroffen met daarin drie rollen vuilniszakken van dezelfde kleur als de gevulde zakken . Op de sluitstrip van een van deze rollen bevond zich een vingerafdruk van verdachte [verdachte] .

In de achtertuin van de woning trof de politie het levenloze lichaam aan van [slachtoffer 1] .

Naast het lichaam, op ongeveer 70 centimeter naast het hoofd van het slachtoffer, werd een linkerhandschoen aangetroffen met daarop schotresten en binnenin het DNA van de medeverdachte [mededader] . Een bijpassende rechterhandschoen werd op het terras ter hoogte van de achterdeur van de woning aangetroffen . Deze handschoenen vertonen een nopjesprofiel dat ook is te vinden op vuilniszakken in de woning .

[slachtoffer 2] heeft bij de politie het volgende verklaard.

[slachtoffer 1] belde hem die bewuste avond van 9 januari 2008 en zei dat een van zijn wiethokken werd geript of dat de politie daar was. [slachtoffer 2] heeft toen in zijn woning een vuurwapen gepakt van het merk CZ, kaliber 7.65 of 7.35 mm, met vier tot zes patronen. Hij is bij [slachtoffer 1] in de auto gestapt en naar de woning, waar het wiethok gevestigd was, gereden. Onderweg in de auto ging de telefoon van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hoorde hem zeggen “We zijn er bijna” en “Dan zie ik je zo”. Daarna zei [slachtoffer 1] tegen [slachtoffer 2] “Die ander is er over twee minuten”.

Zij zijn de steeg in gelopen tussen de hoekwoning aan de [adres inbraak] en de hoekwoning aan de [adres]. [slachtoffer 1] opende de poort en liep een paar passen de tuin (het hof begrijpt: van de [adres inbraak]) in. [slachtoffer 2] liep direct achter hem aan. In de tuin zag hij dat twee mannen halverwege in de tuin stonden, die vervolgens de woning in renden via de geopende achterdeur. [slachtoffer 1] draaide zich vervolgens een halve slag naar de rechterzijde. Hij had in zijn linkerhand een lang voorwerp. Toen hij dit voorwerp iets naar boven bracht, hoorde [slachtoffer 2] kort achter elkaar twee schoten en zag hij twee lichtflitsen. [slachtoffer 1] viel op de grond en zakte in elkaar. [slachtoffer 2] heeft hierop zijn pistool gepakt en één à twee keer geschoten in de richting waar de lichtflitsen vandaan kwamen en hij de schoten had gehoord. Hierna hoorde hij rechts van hem een mannenstem roepen: “Ik ben geraakt. Ik ga kapot.”

Gelet op de reeds in vuilniszakken in de woning verzamelde hennepplanten en op de braaksporen aan de binnenkant van zowel de voordeur en de achterdeur kan worden geconcludeerd dat enkele personen de toegang hebben gekregen tot het pand aan de [adres inbraak] te Eindhoven, dat zij daar doende zijn geweest hennepplanten te verzamelen in vuilniszakken, kennelijk met de bedoeling deze mee te nemen, en dat zij de sloten van de deuren hebben geforceerd om, met medeneming van die hennepplanten, het pand te verlaten.

Het tijdstip waarop de schietpartij plaatsvond

Uit nader onderzoek bleek dat de woning [adres inbraak] was beveiligd door middel van een GSM-alarm, dat op 9 januari 2008 om 21.13 uur werd geactiveerd. Om 21.14 uur belde het systeem naar het GSM-nummer dat in gebruik was bij [slachtoffer 1].

Uit onderzoek van de mobiele telefoon van het slachtoffer [slachtoffer 1] blijkt dat met diens telefoon op 9 januari 2008 om 21.52 uur is uitgebeld naar het mobiele nummer van [slachtoffer 2].

Uit buurtonderzoek blijkt dat de omwonenden meerdere schoten/knallen hebben gehoord, te weten enkele salvo’s van elk enkele schoten. Getuige [getuige 1] is accuraat in zijn tijdschatting. Hij hoorde schoten, keek op zijn horloge en zei tegen zijn moeder: “Let op moeder, morgen in de krant, twee minuten voor tien, liquidatie in de [adres].” Hij hoorde de laatste twee knallen ongeveer een minuut na de andere schoten. Enkele seconden later ging hij naar het raam aan de voorzijde van zijn woning om te kijken en toen zag hij een zilvergrijze Volkswagen Golf, type 4, rijden met alleen de stadslichten aan. De politie heeft geconstateerd dat het horloge van de getuige gelijk loopt met de tijd die het computersysteem (het hof: kennelijk is het computersysteem van de politie bedoeld, aangezien deze verklaring is opgenomen op het politiebureau) aangeeft. [getuige 6], de moeder van de getuige [getuige 1], heeft de verklaring van haar zoon bevestigd. Ze hoorde twee series knallen. Ze hoorde dat haar zoon zei: “Twee minuten voor tien, moeder, liquidatie op de [adres].” Verder hoorde ze hem een opmerking maken dat hij een “Golfke zonder licht” zag rijden.

[getuige 8] heeft verklaard dat hij op 9 januari 2008 werd gebeld door [slachtoffer 1] (het hof: het hierboven genoemde slachtoffer) met de mededeling dat men aan het inbreken was in de [adres inbraak] te Eindhoven. [getuige 8] is vervolgens in zijn auto, een zilvergrijze Volkswagen Golf, type 4, vanuit Heeze naar de [adres inbraak] gereden. Onderweg heeft hij [slachtoffer 1] nog een keer gebeld en hem gezegd dat hij er zo zou zijn. Op de hoek van de [adres] en de [adres inbraak] hoorde hij harde knallen. Ter hoogte van de [adres inbraak] heeft [getuige 8] zijn lichten gedoofd.

Uit de opgevraagde historische verkeersgegevens van de gsm van [slachtoffer 1], nummer [telefoonnummer 2], blijkt dat [getuige 8] om 21.56.17 uur heeft gebeld naar het nummer van [slachtoffer 1]. Er was een contact van 11 seconden.

Gelet hierop concludeert het hof dat [slachtoffer 1] om 21.56 uur nog in leven was

Op basis van de verklaring van getuige [getuige 1] en de vaststelling over het gelijk lopen van het horloge van deze getuige met het computersysteem stelt het hof vast dat de schietpartij om 21.58 uur plaatsvond.

Betrokkenheid van [mededader] bij die inbraak

10.

De binnenzijde van de op de plaats delict aangetroffen linkerhandschoen [DKA543] is bemonsterd ter hoogte van de muis en bij de aanzet van de vingers. De bemonstering is veiliggesteld als [DKA543]#1. Het uit de bemonstering verkregen DNA-profiel is op 22 februari 2008 opgenomen in de DNA-databank voor strafzaken en sindsdien vergeleken met de daarin aanwezige DNA-profielen. Daarbij is een match gevonden met een DNA-profiel, verkregen uit een referentiemonster bloed van medeverdachte [mededader] dat sinds

15 juli 1997 is opgenomen in de databank. Dit betekent dat het celmateriaal in de bemonstering [DKA543]#1 van de handschoen afkomstig kan zijn van deze [mededader]. De berekende frequentie van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard, ofwel, de kans dat een willekeurig gekozen man matcht met dit DNA-profiel, is kleiner dan één op één miljard.

11.

Op deze linkerhandschoen zijn voorts deeltjes aangetroffen met elementsamenstellingen uniek en karakteristiek voor schotrestdeeltjes. Hiermee wordt een relatie aangetoond tussen de handschoen en een schietproces.

12.

Gelet op het vorenstaande en op de omstandigheden dat ter plaatse ook een bijpassende rechterhandschoen werd aangetroffen en deze handschoenen een nopjesprofiel vertonen dat ook is te vinden op de vuilniszakken in de woning, leidt het hof af dat [mededader] betrokken is geweest bij de poging inbraak en dat hij degene is die op [slachtoffer 1] heeft geschoten.

13.

Het hof stelt voorts vast dat op 9 januari 2008 (vlak) na de schietpartij, te weten tussen 22.01.25 uur en 22.48.22 uur, meermalen met of door het telefoonnummer [telefoonnummer 3], dat was afgegeven op naam van medeverdachte [mededader], werd gebeld. Het telefoonnummer van [mededader] maakte daarbij steeds gebruik van Cell ID’s, welke staan voor de locatie [adres] te Eindhoven. Deze mast is gelegen nabij de plaats delict. Weliswaar bewijst dit gegeven op zichzelf niet dat [mededader] op de plaats delict was, maar het is wel consistent met een bewezenverklaring dat hij op de plaats delict was.

Aantreffen auto en vingerafdruk van verdachte

14.

Op de Witzenstraat ter hoogte van de brandgang naar de tuin van het pand [adres inbraak], stond een donkerkleurige Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [kenteken]. De rechterachterdeur van de Volkswagen was niet helemaal afgesloten en de cabine en laadruimte waren leeg. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat deze bestelbus aan hem toebehoort.

15.

Het hof constateert voorts dat onder de zakken met hennep in de keuken een plastic draagtas lag met daarin rollen vuilniszakken, die wat betreft de kleur overeen kwamen met de vuilniszakken waarin de hennepplanten zaten. Op de wikkel van een van die rollen is de afdruk van de rechterringvinger van verdachte gevonden.

Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat het kan kloppen dat hij die rol vuilniszakken in zijn handen heeft gehad en dat hij die rol in de hierboven genoemde bestelbus had gelegd.

16.

De verdediging heeft aangevoerd dat aan de vingerafdruk op de wikkel geen waarde kan worden gehecht. De verdachte heeft de vuilniszakken gebruikt voor het opruimen van zijn tuin en plaats en de resterende vuilniszakken in zijn bus gelegd. Bovendien kan niet worden vastgesteld op welk moment de vingerafdruk van de verdachte op de wikkel van de vuilniszakken is gekomen.

Ten aanzien van de bestelbus van de verdachte heeft de verdediging aangevoerd dat de bus altijd onafgesloten op het kamp staat, met de contactsleutels erin en dat iedereen van deze bus gebruik maakt. De aanwezigheid van de bus zegt daarom niets over de aanwezigheid van de verdachte, aldus de verdediging.

17.

Het hof overweegt dat de vingerafdruk van verdachte op de wikkel van de vuilniszakken en het aantreffen van de bus van verdachte op de plaats delict op zichzelf beschouwd onvoldoende aanwijzingen voor de betrokkenheid van verdachte bij het ten laste gelegde feit opleveren. Dit zijn echter niet de enige aanwijzingen. Bezien in onderlinge samenhang met de overige bewijsmiddelen kunnen deze bewijsmiddelen naar het oordeel van het hof bijdragen aan de vaststelling dat verdachte op 9 januari 2008 in de woning aan de [adres inbraak] te Eindhoven aanwezig is geweest en deel uitmaakte van de groep inbrekers/henneprippers.

Verklaring getuige [getuige 2]

18.

Getuige [getuige 2] is woonachtig op het adres [adres] te Eindhoven. Deze straat loopt parallel aan de [adres inbraak]. Uit de plattegrond van de omgeving plaats delict, genoemd “Overzicht”, opgemaakt 9 januari 2008 door [verbalisant 3], schaal 1:500, leidt het hof af dat de afstand tussen het perceel [adres inbraak] en het perceel [adres] hemelsbreed ongeveer 70 meter is. De man van [getuige 2] is [betrokkene 1]. [getuige 2] heeft verklaard dat zij, ongeveer drie minuten nadat zij buiten iets had gehoord, een harde klap op het raam hoorde. Een mannenstem riep dat er geschoten was en dat de politie en een ambulance moest worden gebeld. Op 2 april 2008 werd [getuige 2] wederom als getuige gehoord. Naar aanleiding van dat verhoor is door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een proces-verbaal onderhoud verdachte/getuige opgemaakt. Daarin is gerelateerd dat [getuige 2], nadat de tijdens het verhoor gebruikte geluidsapparatuur was uitgezet en opgeborgen, heeft verklaard dat zij zag en hoorde dat [verdachte] [hof: verdachte] op het raam stond te kloppen en riep dat zij snel een ambulance moesten bellen.

19.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [getuige 2] en het relaas van verbalisanten omtrent wat zij uit de mond van [getuige 2] hebben vernomen, als onbetrouwbaar buiten beschouwing moet worden gelaten, nu [getuige 2] vanaf het begin klaarblijkelijk over van alles heeft gelogen.

In hetgeen door de verdediging is aangevoerd ziet het hof, mede bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen, geen reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 2], voor zover deze tot bewijs is gebezigd, en het relaas van de verbalisanten te twijfelen.

20.

De verdediging heeft voorts betoogd dat getuige [getuige 2] verschillende malen heeft verklaard dat het niet mogelijk was te zien wie er op het raam heeft geklopt, omdat het binnen licht en buiten donker was. De verdediging heeft gevraagd om naar de zichtbaarheid van een persoon onder die omstandigheden alsnog onderzoek te laten verrichten.

Het hof acht een dergelijk onderzoek niet noodzakelijk. De algemene ervaring leert dat de enkele omstandigheid dat het buiten donker en binnen licht is, het niet onmogelijk maakt om van binnenuit te zien wie buiten voor het raam staat. Bovendien heeft [getuige 2] tevens verklaard dat zij op dat moment hoorde dat [verdachte] riep dat zij snel een ambulance moesten bellen. Zij heeft hem derhalve ook aan zijn stem herkend. Nu de herkenning niet enkel is gebaseerd op het zien van verdachte, maar tevens op het horen van de stem van verdachte heeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze verklaring van [getuige 2] en kan een onderzoek als door de verdediging verzocht hierin niet van doorslaggevende betekenis zijn. Het hof wijst het verzoek van de verdediging derhalve af.

De stelling van de verdediging dat [getuige 5] de persoon is die bij [getuige 2] op het raam heeft geklopt, vindt geen ondersteuning in het dossier. Uit de verklaring van [getuige 5] blijkt weliswaar dat hij op het raam heeft geklopt, maar niet dat hij daarbij heeft geroepen dat er geschoten was en dat de politie en een ambulance moesten worden gebeld.

21.

Op grond van de verklaring van [getuige 2] stelt het hof vast dat verdachte slechts enkele minuten na de schietpartij, op 70 meter afstand van de plaats van het delict, op het raam van de woning van [getuige 2], de echtgenote van [betrokkene 1], heeft geklopt en heeft verzocht om een ambulance te bellen.

Wetenschap bij verdachte van betrokkenheid van [mededader] bij de schietpartij

22.

Zoals hiervoor reeds overwogen vond de schietpartij om 21.58 uur plaats.

Om 21.59 uur wordt er vanaf telefoonnummer [telefoonnummer 1] via Cell ID’s 49802 en 61634 (waarvan de locatie is: [adres] te Eindhoven) gebeld naar de mobiele telefoon die in gebruik is bij [getuige 5], de broer van medeverdachte [mededader]. [getuige 5] heeft verklaard dat hij woensdagavond 9 januari 2008 bij [getuige 4] ([getuige 4]; hof) was aan de [adres] te Eindhoven, dat hij daar werd gebeld “omstreeks 22.00 uur en 22.30 uur” en dat iemand hem in paniek vertelde dat “onze [voornaam mededader] doodgeschoten was” bij [betrokkene 1] (hof: die, zoals hiervoor weergegeven, getrouwd is met de getuige [getuige 3]. Uit de verklaring van [getuige 5] begrijpt het hof dat hij met “onze [voornaam mededader]” bedoelt: zijn broer [mededader].

Getuige [getuige 4] was aanwezig bij dit telefoongesprek. Hij heeft hierover verklaard: “Omstreeks 22.00 uur kreeg [getuige 5] een telefoontje. Ik zag dat [getuige 5] nogal schrok en ik hoorde hem verschrikt zeggen dat hunne [voornaam mededader] was aangeschoten.”

[getuige 5] en [getuige 4] hebben zich na het telefoontje onmiddellijk naar de directe omgeving van de plaats delict begeven, te weten naar de [adres]. Zij reden daarbij in de rode Mercedes Vito bus van [getuige 4].

Dit wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 8] dat hij via het woonwagenkamp in Tongelre is gereden en dat hij ter hoogte van het kamp zag hij dat een donkerrode Mercedes Vito bus met hoge snelheid van het kamp reed en achter hem aan reed naar de [adres inbraak].

23.

Uit een netwerkmeting, verricht op 17 januari 2008, blijkt dat wanneer in de directe omgeving van de plaats delict een telefoongesprek wordt gevoerd via het KPN-GSM netwerk, de aanvang van het gesprek logischerwijs plaatsvindt via basisstation 49802 en dat tijdens het gesprek wordt overgeschakeld naar basisstation 61634. Voorts is uit de opgevraagde historische verkeersgegevens gebleken dat degene die naar [getuige 5] belde om 21.59 uur, dit deed via basisstation 49802 en 61634.

Degene die naar [getuige 5] belde was dus binnen het bereik van de mast nabij de plaats delict.

24.

Deze persoon belde ongeveer een minuut na de schietpartij naar [getuige 5] met de mededeling dat “onze [voornaam mededader]” was doodgeschoten of aangeschoten.

Zoals hiervoor reeds weergegeven heeft [slachtoffer 2] verklaard dat hij rechts van hem, de richting waarin hij even daarvoor geschoten had op de persoon die [slachtoffer 1] neerschoot en waarvan het hof hiervoor heeft vastgesteld dat dit [mededader] was, een mannenstem hoorde roepen: “Ik ben geraakt. Ik ga kapot.”

25.

Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de persoon die [getuige 5] heeft gebeld, wist dat er in de tuin van het perceel [adres inbraak] is geschoten op [mededader].

Deze persoon noemt uitdrukkelijk de voornaam van medeverdachte [mededader] als betrokken bij de schietpartij, door [getuige 5] opgevat als zijn broer [voornaam mededader].

26.

Door de verdediging is aangevoerd dat, nu op 4 maart 2008 bij [mededader] geen schotverwonding is geconstateerd en de schietpartij niet bij [betrokkene 1] maar elders plaatsvond, uit de inhoud van het telefoongesprek juist zou blijken dat de beller niet bij de inbraak aanwezig is geweest.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het feit dat de beller niet wist dat [mededader] bij de schietpartij kennelijk niet, althans niet noemenswaardig gewond is geraakt, past naar het oordeel in het beeld dat twee andere personen direct de woning zijn ingevlucht toen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] de tuin in liepen. Deze personen hebben kunnen horen of zien dat er op [mededader] is geschoten en hebben kunnen horen dat [mededader] heeft gezegd dat hij geraakt was en kapot ging. Gelet op de omstandigheden ter plaatse is ook aannemelijk dat zij niet nader hebben gecontroleerd in hoeverre [mededader] gewond was. Nu niet is gebleken dat andere personen die de schoten hebben gehoord wisten dat [mededader] bij de schietpartij betrokken was, zijn de mededaders de enige personen die kunnen weten dat er op [mededader] is geschoten.

Voorts valt uit de opmerking van de beller dat [voornaam mededader] bij [betrokkene 1] was neergeschoten niet af te leiden dat daarmee een exacte plaatsbepaling van de schietpartij werd gegeven. Juist het feit dat verdachte bij [betrokkene 1] op de ruit heeft geklopt ziet het hof als een aanwijzing dat degene die gebeld heeft dezelfde persoon is als degene die op de ruit heeft geklopt.

27.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, stelt het hof op basis van de verklaring van getuige [getuige 1] vast dat de schietpartij omstreeks 21.58 uur plaatsvond. Om 21.59 uur wordt er vanaf telefoonnummer [telefoonnummer 1] via Cell ID’s 49802 en 61634 gebeld naar de mobiele telefoon die in gebruik is bij [getuige 5], de broer van medeverdachte [mededader].

Zoals hiervoor reeds vastgesteld, is de beller één van de personen die bij de inbraak aanwezig was.

28.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] ten onrechte wordt toegeschreven aan de verdachte.

29.

Het hof constateert dat uit onderzoek is gebleken dat door het telefoonnummer [telefoonnummer 1] in de periode van 14 december 2007 tot en met 9 januari 2008 dagelijks meermalen werd gebeld met het nummer 06-41156336, afgegeven aan [naam], de (toenmalige) partner van verdachte. Gelet op de inhoud van het hiervoor bedoelde telefoongesprek met [getuige 5] en voorts op de verklaring van [getuige 2] dat het verdachte was die zeer kort na de schietpartij op haar ruit klopte en zei dat ze een ambulance moest bellen, een en ander bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte degene is geweest die het bewuste telefoongesprek heeft gevoerd.

Hetgeen door de verdediging daarover is aangevoerd doet daaraan niet af.

Het hof verwerpt het verweer en komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] bij verdachte in gebruik was op de bewuste avond.

30.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die om 21.59 uur naar [getuige 5] heeft gebeld met de paniekerige mededeling dat [voornaam mededader] was neergeschoten en dat hij dit slechts kon weten als hij bij die schietpartij en derhalve bij de poging inbraak aanwezig was.

31.

Het hof verwerpt de verweren in al hun facetten.

Hetgeen door de raadsvrouwe voorts nog ter ondersteuning van haar stellingen naar voren is gebracht is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dan wel doet het aan bovenstaande overwegingen niet af.

Er zijn, ook overigens, geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die zouden moeten leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij gelet op de omstandigheden:

- dat de verdachte reeds eerder ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;

- dat de poging tot diefstal plaats vond in een woning;

- dat het een tevoren geplande inbraak betrof;

- dat de waarde van de beoogde buit aanzienlijk was.

Op grond van het bovenstaande acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden passend. Gelet echter op de schending van de redelijke termijn, nu de berechting van verdachte in hoger beroep niet binnen 16 maanden is afgerond, zal worden volstaan met het opleggen van de hierna aan te geven straf.

Beslag

Het hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp waarvan het bewezen verklaarde is begaan.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte voorzover hiervan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 33, 33a, 45, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het primair (A en B) en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

een bedrijfsauto [kenteken] bestel.

Aldus gewezen door

mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,

mr. M. Rutgers en mr. A.M.G. Smit, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mw. C.M. Sweep, griffier,

en op 2 oktober 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Vrijspraak van doodslag en veroordeling voor poging tot diefstal met geweld

Uitspraak