Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.032.370
arrest van de eerste kamer van 24 januari 2012
in de zaak van
[Appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimideerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.V. de Lauwere,
tegen:
ACHMEA HYPOTHEEKBANK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. Trimbach,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 april 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 5 februari 2009 tussen appellante - nader te noemen [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - nader te noemen Achmea - als gedaagde
1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 561246/08-4151)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis in incident van 7 augustus 2008, in welk laatste vonnis de kantonrechter in het incident de vordering van Achmea tot onbevoegdverklaring heeft afgewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging en vermeerdering van eis heeft [appellante] onder overlegging van producties een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank. Zij heeft voorts gevorderd
a. te verklaren voor recht dat Achmea niet gerechtigd was tot opeising van de hypothecaire lening op 7 mei 2004;
b. te verklaren voor recht dat Achmea niet gerechtigd was tot het opnieuw opeisen dan wel handhaven van de eerdere opeising zoals zij bij brief van 26 oktober 2004 heeft gedaan;
c. te verklaren voor recht dat Achmea niet gerechtigd was een melding te doen bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel betreffende een vermeende achterstand van meer dan 3 maanden, althans niet gerechtigd was deze te handhaven;
d. te verklaren voor recht dat Achmea geen aanspraak heeft op de boeterente waarop zij vanaf 1 juni 2004 tot 1 maart 2007 aanspraak maakt, subsidiair het ter zake van de boeterente [gevorderde] te matigen en te verklaren voor recht dat Achmea niet gerechtigd was het meerdere van [appellante] op te eisen;
e. Achmea te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 45.916,20, en subsidiair tot betaling van het meerdere boven het gematigde bedrag ter zake van de ten onrechte door haar van [appellante] gevorderde en geïnde boeterente, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2007, subsidiair vanaf 1 maart 2009, en meer subsidiair vanaf de dag van het instellen van deze eis tot de dag der algehele voldoening;
f. te verklaren voor recht dat Achmea aan [appellante] ten onrechte geweigerd heeft om haar een langetermijnrente (ad 4%) te verlenen, alsmede Achmea te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.659,84 ter zake van de door haar hierdoor geleden schade, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2009, althans subsidiair vanaf de dag van het instellen van deze eis tot de dag der algehele voldoening;
g. te verklaren voor recht dat Achmea onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de met [appellante] aangegane overeenkomst door opdracht te geven tot een openbare verkoop van de onroerende zaak, blijkende uit het exploot van 23 januari 2007;
h. te verklaren voor recht dat Achmea onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de met [appellante] aangegane overeenkomst door een maand nadien opdracht te geven tot een tweede openbare verkoop van de onroerende zaak;
i. Achmea te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.680,08 ter zake van de advocatenkosten die [appellante] heeft moeten maken teneinde de door Achmea geïnitieerde openbare verkopen te voorkomen;
j. Achmea te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.955,47 ter zake van de ten onrechte in rekening gebrachte veilingkosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2007, subsidiair vanaf 1 april 2009 en meer subsidiair vanaf het instellen van de onderhavige eis, tot de dag der algehele voldoening;
k. Achmea te veroordelen in de overige schade die zij heeft geleden en lijdt ten gevolge van de sub g en h vermelde gedragingen;
l. Achmea te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Achmea onder overlegging van producties de grief bestreden. In incidenteel appel heeft zij drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van de beslissing dat voor recht wordt verklaard dat de door [appellante] als productie 10 bij dagvaarding overgelegde berekening juist is, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] de grieven in incidenteel appel bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnota's, [appellante] door mr. De Lauwere en Achmea door mr. Trimbach.
Partijen zijn er vervolgens mee akkoord gegaan dat arrest zou worden gewezen op basis van de door [appellante] ten behoeve van het pleidooi overgelegde processtukken, en zij hebben uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft slechts in beperkte mate feiten vastgesteld. Het hof zal de feiten opnieuw vaststellen.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) [appellante] is gehuwd geweest met de heer [ex-echtgenoot van appellante] (hierna: [ex-echtgenoot van appellante]).
(b) Avéro Pensioen U.A., rechtsvoorgangster van Achmea, heeft bij notariële akte verleden op 21 december 1989 (productie 15 bij memorie van grieven) algemene voorwaarden voor door haar te sluiten hypotheken vastgelegd. In artikel 12 van deze voorwaarden is onder meer opgenomen dat de schuldeiser (zijnde volgens artikel 1: de instelling die de lening heeft verstrekt) te allen tijde het recht heeft om het verbondene door een door hem aan te wijzen deskundige te doen opnemen en waarderen, waarbij de kosten van de herschatting te allen tijde voor rekening van de schuldeiser komen.
(c) [appellante] heeft, samen met haar toenmalige echtgenoot [ex-echtgenoot van appellante], blijkens op 1 november 1991 verleden notariële akte (productie 10 bij conclusie van antwoord), met Avéro Pensioenverzekeringen een overeenkomst gesloten met betrekking tot een hypothecaire geldlening groot ƒ 300.000 en met een rente van 9,4% per jaar. In de akte is ter zake van de geldlening onder meer opgenomen:
"4. Ingeval de rente en/of aflossing op de verschijndag niet of niet ten volle zijn betaald, is een vergoeding verschuldigd van één procent (1%) per maand voor elke maand verzuim, daarbij een gedeelte van een maand voor een volle maand gerekend.
5. Onverminderd het vorenstaande en het daaromtrent in na te noemen Algemene Voorwaarden bepaalde, is de geldlening terstond, zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:
a. wanneer de schuldenaar nalatig is in de nakoming van – of in strijd handelt met – één of meer van de bepalingen van deze akte en/of van de hierna vermelde Algemene Voorwaarden;
b. ( )
c. wanneer de schuldenaar, onderzetter of borg failliet wordt verklaard ( )
( )
Voorts verklaarden de komparanten, dat ten aanzien van voornoemde geldlening met hypotheekstelling, voor zover daarvan hiervoor niet is afgeweken, mede gelden de Algemene Voorwaarden voor hypotheken, vastgesteld door de naamloze vennootschap Verzekeringsmaatschappij Avéro Pensioenverzekeringen N.V. bij akte, op [21 december 1989] verleden.
( )”
Blijkens de akte is de hypotheek verleend op een woonhuis aan de [adres], een perceel bos, een perceel grond en een perceel weiland, alle gelegen te [plaatsnaam].
(d) Op 23 oktober 2003 ontvingen [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] een bericht van Achmea Bank dat zij voornemens was de vermelde onroerende zaak opnieuw te waarderen.
(e) In de periode oktober 1997 – oktober 1999 heeft de rechtsvoorganger van Achmea aan [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] meerdere malen aanmaningen gezonden in verband met niet betaalde of gestorneerde betalingen van verschuldigde premie en rente (productie 1 bij conclusie van antwoord).
(f) Bij brief van 19 februari 2004 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft Achmea aan [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] onder meer meegedeeld:
"Over de in rekening gebrachte boeterente kunnen wij u meedelen dat deze 15% op jaarbasis is, hetgeen betekent dat wij per maand over het openstaande bedrag 1,25% boete in rekening brengen met een minimum van € 15,00. Wat betreft uw opmerking met betrekking tot de uitgevoerde taxatie verwijzen wij u naar onze algemene voorwaarden waarin staat vermeld dat de hypotheekhouder, als zij daarvoor de noodzaak aanwezig acht, te allen tijde een taxatie mag laten uitvoeren waarvoor de kosten voor rekening van de hypotheekgever zijn."
(g) Bij brief van 7 mei 2004 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Achmea aan [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] meegedeeld dat de betalingsachterstand was opgelopen tot € 1.717,71, terwijl voorts aan taxatiekosten € 892,50 verschuldigd was.
In de brief is voorts meegedeeld:
"In verband met deze opeising benadrukken wij nog het volgende.
Ons geautomatiseerd hypothekenbeheersysteem brengt met zich mee dat (renteherzienings)voorstellen automatisch worden verzonden naar alle klanten. Ook in uw geval zou dit nog aan de orde kunnen zijn. Dergelijke eventueel te verzenden voorstellen hebben in uw geval geen enkele gelding. Acceptatie van dergelijke voorstellen door u leidt derhalve niet tot verlenging van de hypotheek of een leningdeel, dan wel aanpassing van de rente of aanpassing van andere voorwaarden. Eventueel geaccepteerde voorstellen zullen derhalve niet in behandeling worden genomen en u kunt daaraan geen enkel recht ontlenen."
(h) Op 13 augustus 2004 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] enerzijds en vertegenwoordigers van Achmea anderzijds.
(i) Bij brief van 17 augustus 2004 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Achmea aan [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] onder meer meegedeeld:
"Hierbij bevestigen wij de gemaakte afspraken in het persoonlijk onderhoud van 13 augustus 2004 met betrekking tot de betalingsachterstand.
De achterstand in betaling bedraagt € 2.085,48 op uw hypothecaire lening en € 1.457,56 premie op de verpande polis dit is inclusief 1% boete wegens te late betaling.
Het volgende is met u overeengekomen:
– voor 30 augustus 2004 is een bedrag van € 2.580,48 bijgeschreven op rekeningnummer [rekeningnummer A.] ( );
– voor 30 augustus 2004 is een bedrag van € 1.457,56 bijgeschreven op rekeningnummer [rekeningnummer B.] ( )
Indien bovenstaande betalingen tijdig zijn ontvangen wordt opeising van de hypothecaire geldlening ingetrokken en de automatische incasso van de verschuldigde maandnota's per 1 september 2004 hervat. Een origineel exemplaar van de taxatie van [adres] te [plaatsnaam] wordt u na ontvangst van de gelden toegezonden.
De besproken wijziging van uw hypotheek kan schriftelijk worden aangevraagd waarna toetsing plaatsvindt. ()"
(j) Bij brief van 20 augustus 2004 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Achmea aan [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] onder meer meegedeeld:
"Zodra de achterstand op de hypothecaire geldlening is voldaan en uw verzoek om de aflossingsvorm van de hypotheek te wijzigen is ontvangen, wordt de procedure in gang gezet.
U[w] verzoek om de verpanding van de gekoppelde polis te verwijderen zal in deze procedure worden meegenomen waarna afkoop van de polis mogelijk is.
De premie-achterstand op de verpande polis wordt verrekend met de aan u uit te keren afkoopwaarde.
Mocht de achterstand in betaling op de hypothecaire geldlening niet ontvangen worden bent u alsnog de achterstallige premie verschuldigd. ( )".
(k) [ex-echtgenoot van appellante] is bij vonnis van 7 september 2004 in staat van faillissement verklaard.
(l) Bij brief van 26 oktober 2004 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Achmea aan [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] onder meer meegedeeld:
"Wij hebben u reeds vele malen gesommeerd uw verplichtingen voortvloeiende uit de hypotheekakte en de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden tijdig na te komen. Hieraan heeft u niet voldaan.
U verzocht Achmea Hypotheekbank N.V. toestemming om de premie-achterstand op de verpande polis bij Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V. FBTO onder nummer [polisnummer] te verrekenen met de afkoopwaarde van deze polis. Ingevolge verzoek hebben wij u een omzettingsvoorstel gestuurd om uw hypothecaire lening van spaarhypotheek naar aflossingsvrije hypotheek te wijzigen. Helaas heeft u niet gereageerd binnen de gestelde termijn van dit voorstel. Ook de betalingsachterstand op de verpande polis en op de hypothecaire lening is niet betaald.
Op grond van de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden continueren wij hierbij onze integrale opeising van de hypothecaire geldlening per 1 juni 2004.
U bent u de volgende bedragen verschuldigd:
Hoofdsom per 1 juni 2004 € 136.134,06
Rente van 1 mei 2004 tot 1 juni 2004 € 510,50
Achterstand in betaling incl. boete € 1.612,08
Taxatiekosten € 892,50
Totaal € 139.149,14
Boete van 1 juni tot 26 oktober 2004 € 6.725,10
Ontvangen gelden na opeising -/- € 4.111,98
Totaal verschuldigd volgens opeising per 26 oktober 2004 € 141.762,26
Boete, conform van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden, € 46,38 per dag met ingang van 1 juni 2004.
( )
De Achmea Hypotheekbank N.V. [heeft] de verplichting op zich genomen een achterstand van meer dan 120 dagen en/of een opeising van de hypothecaire geldlening te melden aan het Bureau Krediet-Registratie (BKR) te Tiel. ( )"
(m) Bij brief van 31 december 2004 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft Achmea aan [appellante] onder meer meegedeeld dat op 13 augustus 2004 door haar werd aangegeven dat conform de notariële hypotheekakte een boete verschuldigd is van 1% en dat de berekening daarop is aangepast.
(n) Bij brief van 27 juni 2005 (productie 15A bij memorie van grieven) heeft Achmea aan [ex-echtgenoot van appellante] en [appellante] een “Renteherzieningsvoorstel” gedaan met (onder meer) een rente van 4% voor een periode van 5 jaar.
(o) Bij vonnis van 5 juli 2007 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de kantonrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch, locatie 's-Hertogenbosch, in een (ander) geding tussen [appellante] en Achmea Hypotheekbank N.V. voor recht verklaard dat Achmea ten onrechte jegens [appellante] aanspraak heeft gemaakt en maakt op betaling van de in deze dagvaarding vermelde taxatiekosten en de daarover berekende boeterente.
(p) Achmea heeft in dit vonnis berust.
(q) Bij brief van 5 februari 2008 van [appellante] aan Achmea (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellante] Achmea onder meer verzocht gezien de uitspraak van de rechtbank van 5 juli 2007 een herzien boeterente-overzicht op te maken en dit door de directie voor akkoord ondertekend aan haar toe te zenden. Als bijlage (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft zij een berekening toegevoegd die resulteerde in een creditsaldo voor [appellante] per 1 november 2004 van € 982,11.
(r) Achmea heeft op deze brief geantwoord bij brief van 3 maart 2008 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze brief merkt Achmea onder meer op:
"Vervolgens geeft u aan dat u van onze organisatie een betalingsoverzicht heeft ontvangen dat echter volgens u niet correct is. U wenst daarom een aangepast overzicht te ontvangen. Ik heb het aan u verstrekte overzicht bestudeerd en kom, op basis van de door u aangegeven wijzigingen, tot de conclusie dat het opmaken van een geheel nieuw overzicht niet noodzakelijk is om te kunnen vaststellen wat uw betalingsachterstand op de diverse momenten was.
Ik zie dan ook geen reden om uw verzoek te honoreren en een nieuw overzicht te laten opstellen.
U concludeert vervolgens in uw brief dat als gevolg van de uitspraak van de rechtbank op 26 oktober 2004 geen achterstand bestond zodat de door ons geïnitieerde opeising onterecht was. Dit standpunt deel ik niet. Ook indien het bedrag dat u door de kantonrechter is toegekend, van het overzicht wordt geschrapt, had u op het moment van opeising een betalingsachterstand. ()".
4.3. In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat de kantonrechter Achmea gelast een herziening van een boeterenteberekening op te stellen en te verklaren voor recht dat Achmea ten onrechte jegens [appellante] de hypothecaire lening heeft opgeëist, met veroordeling van Achmea in de kosten van het geding.
Nadat Achmea had gevorderd dat de kantonrechter zich onbevoegd zou verklaren, en de kantonrechter bij tussenvonnis van 7 augustus 2008 zich bevoegd had verklaard, heeft Achmea de vordering van [appellante] bestreden.
De kantonrechter heeft in het eindvonnis geoordeeld dat de door Achmea overgelegde herziene berekening onvolledig en onjuist was, en dat ook de gedachtegang van Achmea dat er op 26 oktober 2004 nog sprake was van een achterstand in de betaling van [appellante] evenmin juist was; zij heeft daarop voor recht verklaard dat de door [appellante] als productie 10 bij dagvaarding overgelegde berekening juist was en haar vordering overigens afgewezen, daarbij de kosten compenserend.
In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd als hiervoor onder 2.1 vermeld.
Achmea heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging behoudens ten aanzien van de beslissing dat de door [appellante] overgelegde berekening juist is.
4.4. Het hof zal eerst de grieven in incidenteel appel behandelen. Deze richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [appellante] als productie 10 bij de dagvaarding overgelegde berekening juist is.
4.5. Deze productie 10 betreft een door [appellante] opgestelde boeterenteberekening inclusief verrichte betalingen, ingaande 1 juni 2003 en eindigend per 1 november 2004. In deze berekening wordt - blijkens de brief van Achmea van 31 december 2004 (productie 4 bij conclusie van antwoord) terecht - uitgegaan van een boeterente van 1,00 %. Voor deze berekening heeft [appellante] kennelijk een kopie aangepast van een door Achmea opgestelde berekening, overgelegd als productie 7 bij de conclusie van antwoord. In de berekening van Achmea was onder meer per 1 februari 2004 opgenomen een bedrag van € 892,50 in verband met gemaakte taxatiekosten. Tussen partijen staat inmiddels vast dat die kosten ten onrechte in rekening zijn gebracht, omdat volgens de voor [appellante] geldende algemene voorwaarden dergelijke kosten voor rekening van Achmea bleven. Wat dat betreft was de oorspronkelijke berekening dus in ieder geval onjuist.
4.6. Ook Achmea heeft vervolgens een aangepaste berekening gemaakt, die in het geding is gebracht als onderdeel van bijlage 14 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel. Deze productie komt wat betreft de opgenomen bedragen overeen met productie 8 bij conclusie van antwoord, maar terwijl productie 8 loopt tot 1 augustus 2004 (en op die datum sluit op een debetsaldo van € 1.687,98) loopt de opgave in bijlage 14 slechts tot 1 mei 2004 en sluit deze voor die datum op € 1.612,08, evenals de als productie 8 overgelegde berekening. Dat, zoals Achmea onder 19 van de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel stelt, het daarbij gaat om een berekening van de boeterente/achterstand op 26 oktober 2004 kan het hof dan ook niet plaatsen.
4.7. Wat betreft de aangepaste berekening van Achmea constateert het hof dat Achmea weliswaar de nota van 1 februari 2004 ad € 892,50 niet langer opvoert, maar vervolgens de rentebedragen van na die datum heeft gehandhaafd alsof nog steeds boeterente werd berekend over het verschuldigde bedrag vermeerderd met € 892,50. Immers, waar Achmea in de berekening van bijlage 14 bij een bedrag van € 510,50 op 1 juni 2003 als boeterente van 1% een bedrag van € 5,11 berekent, neemt zij voor een vrijwel overeenkomstig verschuldigd bedrag van € 518,42 per 1 februari 2004 als boeterente van 1% een bedrag van € 14,11 op.
Dit verschil is alleen te verklaren als het exact overnemen (dan wel: niet aanpassen) van dat bedrag van de oorspronkelijke boeterenteberekening overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord van Achmea. Ook de daarna volgende boeterentebedragen van € 14,25, € 19,50 en € 24,80 komen wel overeen met die bedragen op productie 7, maar stroken niet met de op dat moment volgens de gecorrigeerde bijlage 14 verschuldigde bedragen.
Anders dan Achmea in §11 van de conclusie van antwoord stelt heeft zij kennelijk wel boeterente in rekening gebracht over de taxatiekosten, nu de zojuist genoemde bedragen van € 14,25, € 19,50 en € 24,80 overeenkomen met 1% van de daar genoemde hoofdsommen van € 1.425,03, € 1949,78 en € 2.479,78 waarin die taxatiekosten waren begrepen, althans haar stellingen wat dit betreft onbegrijpelijk gemotiveerd.
4.8. Achmea heeft dan ook de berekening van de boeterente tot 1 augustus 2004 zoals uitgevoerd door [appellante] en overgelegd als productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg onvoldoende weersproken. De berekening van [appellante] komt geheel overeen met de bedragen die door Achmea zelf zijn opgevoerd, behoudens ten aanzien van de taxatiekosten en de boeterente vanaf de vervallen nota betreffende de taxatiekosten (van 1 februari 2004). Volgens deze berekening was [appellante] per augustus 2004 niet € 2.580,48 maar € 1.623,59 verschuldigd.
4.9. Aan de voet van haar boeteberekening heeft [appellante] een berekening gemaakt van de door haar verrichte betalingen en het uiteindelijk resulterende saldo per november 2004. Het door Achmea - deels ten onrechte - in rekening gebrachte bedrag van € 2.580,48 is door [appellante] (zoals Achmea heeft erkend, conclusie van dupliek §7) op 3 september 2004 betaald conform de afspraken gemaakt met Achmea op 13 augustus 2004 terwijl zij slechts € 1.623,59 verschuldigd was. Zij heeft toen dus € 956,89 te veel betaald. Vanaf dat tijdstip was er derhalve – anders dan Achmea onder 4 van de conclusie van dupliek heeft gesteld – een creditstand.
4.10. Uit het wat dit betreft door Achmea niet bestreden overzicht van [appellante] blijkt dat zij over de maanden september, oktober en november 2004 een maandbedrag van € 391,39 verschuldigd was. De bedragen van september en oktober konden dus volledig worden verrekend met het op 3 september 2004 teveel betaalde bedrag van € 956,89. Ook heeft Achmea niet bestreden dat door [appellante] op 1 november 2004 nog een bedrag van € 1.199,97 is betaald, zodat ook de maandtermijn van november tijdig en volledig is voldaan.
In totaal heeft [appellante] dan in september en november € 956,89 + € 1.199,97 = € 2.156,86 voldaan terwijl zij in die periode 3 x € 391,39 = € 1.174,17 moest betalen, vermeerderd met de over 1 en 2 september verschuldigde hogere rente. De boeterente was (volgens de brief van Achmea van 28 maart 2007, productie 18 bij memorie van grieven) € 46,38 per dag; de reguliere rente € 391,39:30= € 13,05; het verschil is € 33,33 per dag, dus over 1 en 2 september in totaal € 66,66. Er was daarna dus een creditstand van € 2.156,86 -/- € 1.174,17 -/- € 66,66 = € 916,03.
De grief van Achmea faalt dan ook, en het vonnis van de kantonrechter moet in incidenteel appel worden bekrachtigd.
Als in het ongelijk gestelde partij zal Achmea in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
4.11. De grief in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Achmea de lening met [appellante] mocht opeisen. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen dat weliswaar het faillissement van [ex-echtgenoot van appellante] niet genoemd is in de brieven waarbij de lening werd opgeëist, maar Achmea had daarmee een rechtens te respecteren motief om de lening op te zeggen. Bovendien heeft [appellante] volgens de kantonrechter niet betoogd, laat staan onderbouwd dat de overeenkomst van geldlening en de daaraan kennelijk verbonden algemene voorwaarden in de omstandigheden van dit geval aan opeising van de geldlening in de weg stonden.
4.12. Ook als in beginsel is voldaan aan de omstandigheden waaronder Achmea volgens de tussen partijen geldende overeenkomst gerechtigd is de lening op te zeggen, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat desondanks opzegging slechts is toegestaan wanneer er een voldoende zwaarwegende grond is voor de opzegging daarvan (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000,120). In ieder geval in hoger beroep heeft [appellante] voldoende argumenten aangevoerd om te doen beoordelen of in dit geval een dergelijke voldoende zwaarwegende grond aanwezig was.
4.13. Naar het oordeel van het hof was Achmea in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd om de hypothecaire lening op 7 mei 2004 op te eisen. Niet alleen de eisen van redelijkheid en billijkheid maar ook de zorgplicht van de bank brengt immers met zich dat zij bij een voor een consument zo belangrijke overeenkomst als een hypothecaire lening op het eigen woonhuis niet te lichtvaardig tot opzegging kan overgaan, ook al zou die consument niet in alle opzichten volledig aan zijn verplichtingen hebben voldaan. In dit geval ging het om een geringe achterstand bij de betaling van de door [appellante] verschuldigde termijnen, terwijl Achmea haar er ten tijde van de opzegging ook niet op had gewezen dat een – wel verrichte – betaling was gestorneerd. Bovendien had Achmea op dat moment de rekening van [appellante] belast met een bedrag van € 892,50 in verband met taxatiekosten, terwijl [appellante] dat bedrag niet verschuldigd was. Daarnaast ging Achmea bij de door haar in rekening gebrachte boeterente uit van een percentage van 1,25%, terwijl met [appellante] – zoals Achmea in haar brief van 31 december 2004 (zie rechtsoverweging 4.2 sub (m)) heeft erkend – een boeterente van 1% per maand was overeengekomen. De daardoor bij [appellante] ontstane irritaties zijn begrijpelijk en hebben haar terecht doen twijfelen aan de vraag of Achmea het met haar berekeningen ook overigens bij het juiste eind had. Daar komt bij dat, zoals Achmea toen op grond van de taxatie wist, er sprake was van een zeer grote overwaarde van de als zekerheid geldende onroerende zaken.
Dit leidt tot de slotsom, dat de verklaring voor recht onder a – te weten dat Achmea op 7 mei 2004, gelet op de omstandigheden van het geval, niet gerechtigd was tot opeising van de hypothecaire lening over te gaan – kan worden toegewezen.
4.14. Voor opzegging was te minder reden ten tijde van de tweede opeising bij de brief van 26 oktober 2004. Op dat moment was, naar uit het voorgaande blijkt, van een achterstand bij [appellante] in het geheel geen sprake. [appellante] had immers op last van Achmea maar naar thans is gebleken ten onrechte de taxatiekosten van € 892,50 aan de bank betaald, zodat er op dat moment niet sprake was van een achterstand maar van een tegoed bij [appellante]. Ook het feit dat de premie-achterstand op de verpande polis niet was voldaan acht het hof onvoldoende doorslaggevend, nu Achmea in haar brief van 20 augustus 2004 ermee akkoord was gegaan dat de premie-achterstand zou worden verrekend met de uit te keren afkoopwaarde.
Ook op 26 oktober 2004 was Achmea dus niet gerechtigd tot het opeisen van de lening, zodat ook de verklaring voor recht onder b kan worden toegewezen.
4.15. Uit het voorgaande vloeit voort dat Achmea evenmin gerechtigd was op 7 mei 2004 melding te doen aan het BKR te Tiel. In de memorie van antwoord heeft Achmea wat dit betreft opgemerkt dat, nu zij was overgegaan tot opeising van de hypothecaire geldlening ook gehouden was om dit te melden bij het BKR. Nu, zoals hiervoor is overwogen, Achmea niet had mogen opeisen mocht Achmea dat ook niet melden aan het BKR. De verklaring voor recht onder c kan in zoverre worden toegewezen.
4.16. Inzake de vordering te verklaren voor recht dat Achmea geen aanspraak heeft op de boeterente waarop zij vanaf 1 juni 2004 tot 1 maart 2007 aanspraak heeft gemaakt voert [appellante] aan dat Achmea ten onrechte heeft aanspraak gemaakt op een boeterente van 1% per maand bij een hypotheekrente van iets meer dan 4% per jaar. Gelet op de hoogte van deze boeterente kon Achmea daarop volgens [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken.
Achmea stelt daartegenover dat zij gerechtigd was de contractueel bedongen boeterente van 1% per maand in rekening te brengen, en dat dat bedrag ook niet disproportioneel is.
4.17. Wat betreft de boeterente overweegt het hof, dat nu [appellante] op 3 september 2004 een zodanig bedrag aan Achmea heeft betaald dat vanaf dat moment er geen sprake meer was van achterstand in de betalingen (het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.9 hiervoor), Achmea vanaf die datum geen boeterente heeft kunnen vorderen.
Anders dan [appellante] heeft gesteld in de memorie van grieven onder 16 was er blijkens het eigen overzicht van [appellante] tot 3 september 2004 sprake van enige achterstand, zodat tot dat tijdstip boeterente kon worden gevorderd. In zoverre volgt het hof de stellingen van Achmea in §10 van de memorie van antwoord, waarin Achmea ook opmerkt dat [appellante] zelf in haar productie 10 uitgaat van verschuldigdheid van boeterente. Het hof merkt daarbij wel op dat deze productie slechts betrekking heeft op de periode tot september 2004, terwijl vanaf 3 september 2004, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, niet langer sprake is van een achterstand in de betalingen van [appellante].
Voor zover [appellante] aanvoert dat de boeterente (voor zover verschuldigd) onaanvaardbaar hoog is verwerpt het hof deze stelling. De tussen partijen overeengekomen boete is niet zodanig hoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea die boete opvordert.
4.18. De in de memorie van grieven opgenomen verklaring voor recht onder d kan derhalve worden toegewezen vanaf 3 september 2004.
4.19. Inzake de vordering onder e – terugbetaling van een bedrag van € 45.916,20 wegens ten onrechte betaalde boeterente – overweegt het hof als volgt.
Hetgeen hiervoor is overwogen impliceert dat vanaf 3 september 2004 door Achmea ten onrechte boeterente is gevorderd en dat het in die periode betaalde bedrag aan boeterente door Achmea dient te worden terugbetaald. Dat de door Achmea berekende boeterente over de periode 1 juni 2004 tot 1 maart 2007 € 46,38 per dag bedroeg (zoals opgenomen in de brief van 28 maart 2007, productie 18 bij memorie van grieven) is tussen partijen niet in geschil. Het in totaal in rekening gebrachte bedrag van € 45.916,20 dient door Achmea te worden terugbetaald, zij het dat daarop in mindering komt de terecht betaalde boeterente in de periode 1 juni 2004 tot 3 september 2004. Dat zijn 30 + 31 + 31 + 2 = 94 dagen à € 46,38 = € 4.359,72. Achmea dient dus € 45.916,20 -/- € 4.359,72= € 41.556,48 aan [appellante] terug te betalen.
Naar [appellante] in §42 van memorie van grieven opmerkt komt deze boeterente in de plaats van de reguliere maandtermijnen, zodat op het door Achmea terug te betalen bedrag in mindering komt hetgeen [appellante] aan reguliere hypotheekrente had moeten betalen. [appellante] berekent die op € 14.219,78, en Achmea heeft dat niet weersproken. Nu evenwel Achmea over de maanden juni, juli en augustus 2004 wel boeterente heeft mogen vorderen in plaats van de reguliere rente komen op dat bedrag in mindering de 3 maanden rente van (opnieuw volgens §42 van de memorie van grieven) € 510,50, dus € 1.531,50. Daarnaast komt in mindering de reguliere rente over 1 en 2 september 2004 van € 13,05 per dag (zie rechtsoverweging 4.10). In mindering komt derhalve € 14.219,78 -/- € 1.531,50 -/- € 26,10 = € 12.662,18.
Dit leidt ertoe dat Achmea uiteindelijk aan [appellante] wegens te veel geïnde rente dient terug te betalen: € 41.556,48 -/- € 12.662,18 = € 28.894,30.
4.20. De vordering van [appellante] onder f – te weten dat dient te worden verklaard voor recht dat Achmea [appellante] ten onrechte heeft geweigerd een langetermijnrente van 4% te verlenen – kan eveneens worden toegewezen.
Achmea heeft, naar tussen partijen vaststaat, bij brief van 27 juni 2005 aan [appellante] een rente-aanbod gedaan van 4%. Ten tijde van deze brief was van een achterstand geen sprake zodat het voorbehoud dat Achmea had gemaakt in eerdere brieven zoals haar brief van 7 mei 2004 (te weten dat dit aanbod niet gold wanneer sprake was van achterstand) niet gold.
4.21. Dat het voorstel moet worden geacht niet te zijn geaccepteerd, zoals Achmea heeft gesteld in haar reactie op de memorie van grieven (memorie van antwoord onder 12), moet worden verworpen. Achmea had zelf aangegeven dat de acceptatie zou worden afgewezen, zodat zij thans niet aan [appellante] kan tegenwerpen dat die geen acceptatiebrief heeft gezonden. Achmea heeft ook geen inhoudelijke redenen aangevoerd waarom [appellante] het voorstel zou hebben geweigerd als Achmea het voorbehoud niet had gemaakt. Er moet dan ook in redelijkheid van worden uitgegaan dat, gelet op de veel gunstiger rente in dit aanbod dan de bestaande rente, [appellante] het zou hebben geaccepteerd als niet Achmea op voorhand had aangegeven dat het voorstel niet gold voor cliënten met betalingsachterstand zoals – naar zij ten onrechte veronderstelde – [appellante].
Achmea heeft niet, dan wel onvoldoende betwist dat de schade die [appellante] daardoor heeft geleden € 3.659,84 bedraagt. Dit bedrag kan dan ook worden toegewezen.
4.22. De vorderingen onder g en h betreffen een verklaring voor recht dat Achmea onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante], dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten door tweemaal opdracht te geven tot een openbare verkoop.
4.23. Uit het voorgaande vloeit voort dat Achmea jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellante] aangegane overeenkomst door in 2007 tot tweemaal toe opdracht te geven tot openbare verkoop. Dat Achmea, zoals zij in haar memorie van antwoord stelt, een gerechtvaardigd belang had om tot openbare verkoop over te gaan gelet op het faillissement van [ex-echtgenoot van appellante] moet worden verworpen. Van Achmea mocht, gelet op de omstandigheden van het geval zoals hiervoor weergegeven, worden verlangd dat zij niet alleen met de curator van [ex-echtgenoot van appellante] maar ook met de mede-eigenaresse [appellante] overleg voerde en ook met haar belangen rekening hield. Het feit dat partijen, nadat [appellante] Achmea daarop had aangesproken, vervolgens overeenstemming hebben bereikt over een regeling waardoor de openbare verkoop geen doorgang hoefde te vinden betekent niet dat het (aanvankelijke) handelen van Achmea niet als in strijd met de haar tegenover haar cliënte [appellante] passende zorgvuldigheid moet worden aangemerkt. Het hof neemt hierbij opnieuw in aanmerking dat het hier ging om de woning van [appellante] en dat sprake was van een aanzienlijke overwaarde. Het voorgaande leidt er ook toe dat de kosten die [appellante] heeft moeten maken om de openbare verkopen af te wenden als door Achmea te vergoeden schade moeten worden aangemerkt.
4.24. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat deze kosten in verband met de opdracht tot openbare verkoop zijn gemaakt, dit mede gelet op het feit dat Achmea onder 14 van de memorie van antwoord erkent dat sprake is geweest van het opstarten van een kort geding, zij het dat de kwestie vervolgens in onderling overleg is geregeld tussen partijen. De enkele betwisting door Achmea dat [appellante] deze kosten daadwerkelijk heeft betaald (welke betaling overigens tijdens het pleidooi door de advocaat van [appellante] is bevestigd) acht het hof onvoldoende om het gevorderde niet toe te wijzen.
Het gaat hierbij zowel om het bedrag van € 7.686,08 aan advocatenkosten als het bedrag van € 7.955,47 aan veilingkosten.
4.25. De vordering onder k betreft een veroordeling van Achmea in de overige schade die [appellante] geleden heeft en lijdt ten gevolge van de twee door Achmea in gang gezette openbare verkopen. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat de veiling werd aangekondigd in regionale dagbladen en op internet en dat daardoor veel morele schade en stond.
Daarmee heeft [appellante] de mogelijkheid van – op grond van artikel 6:106 BW toewijsbare – schade voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof zal voor het bepalen van deze schade de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen.
4.26. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in principaal appel de vorderingen grotendeels kunnen worden toegewezen. De over de gevorderde bedragen gevorderde rente zal het hof toewijzen vanaf de datum van de dagvaarding in hoger beroep, nu [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom Achmea al eerder in verzuim is geweest.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Achmea in de kosten van het geding in principaal appel worden veroordeeld.
Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch van 5 februari 2009 voor zover daarin voor recht is verklaard dat de door [appellante] als productie 10 bij dagvaarding overgelegde berekening juist is;
vernietigt voornoemd vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2009 voor het overige;
en in zoverre opnieuw recht doende:
(a) verklaart voor recht dat Achmea niet gerechtigd was tot opeising van de hypothecaire lening op 7 mei 2004;
(b) verklaart voor recht dat Achmea niet gerechtigd was tot de tweede opeising bij brief van 26 oktober 2004;
(c) verklaart voor recht dat Achmea niet gerechtigd was een melding te doen bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel betreffende opeising van de hypothecaire schuld;
(d) verklaart voor recht dat Achmea geen aanspraak heeft op de tussen partijen overeengekomen boeterente van 1% per maand vanaf 3 september 2004;
(e) veroordeelt Achmea tot terugbetaling aan [appellante] van € 28.894,30 in verband met teveel geïnde (boete)rente, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 april 2009;
(f) verklaart voor recht dat Achmea ten onrechte heeft geweigerd [appellante] inzake haar hypotheek in 2005 een langetermijnrente van 4% te verlenen, en veroordeelt Achmea tot betaling aan [appellante] van de door haar in dit verband geleden schade van € 3.659,84, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 april 2009;
(g) verklaart voor recht dat Achmea jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellante] aangegane overeenkomst door tweemaal opdracht te geven tot openbare verkoop van haar in eigendom toebehorende onroerende zaken, en veroordeelt Achmea in de door haar hierdoor geleden en voor vergoeding in aanmerking komende schade, deze schade op te maken bij staat;
(h) veroordeelt Achmea tot betaling van € 7.680,08 ter zake van advocatenkosten in verband met de openbare verkoop en € 7.955,47 in verband met veilingkosten, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 april 2009;
veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (in principaal appel), tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op – in eerste aanleg € 178,80 en € 904 voor salaris advocaat en in hoger beroep € 347,98 voor verschotten en € 6.524 voor salaris advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel:
bekrachtigt voornoemd vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2009;
veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op nihil voor verschotten en € 3268 voor salaris advocaat;
in principaal en incidenteel appel:
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en J.W.P.M. van der Velden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2012.