Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.054.057
arrest van de eerste kamer van 22 maart 2011
in de zaak van
1. [Appellante sub 1.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Appellant sub 2.],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
3. [Appellante sub 3.],
wonende te [woonplaats], Duitsland
appellanten,
advocaat: mr. J.G. Kabalt,
tegen:
GEMEENTE ´S-HERTOGENBOSCH,
zetelend te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. van den Berg,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 december 2009, hersteld bij exploit van 9 december 2009, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank s’-Hertogenbosch van 16 september 2009 voor zover gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerde – de Gemeente – als gedaagde naast Bureau de Kermisgids B.V. Appellanten zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als [appellanten].
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 188850/HA ZA 09-454))
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het vonnis van 29 april 2009 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten], onder overlegging van twee producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente, onder overlegging van een productie, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun standpunten aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, [appellanten] door mr. J.G. Kabalt en de Gemeente door mr. J.G. Cabboort.
2.4. Partijen hebben hierna uitspraak gevraagd. Alleen de Gemeente heeft het procesdossier gefourneerd. [appellanten] heeft het ermee ingestemd dat recht wordt gedaan op dit dossier alsmede aan de hand van de aan het hof al ter beschikking staande kopie-gedingstukken. In het dossier van de Gemeente ontbreken vijf pagina’s van de Algemene Voorwaarden van Bureau de Kermisgids (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg). Het hof heeft van deze pagina’s kennis genomen uit de kopie-gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. In overweging 2 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal de vaststaande feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen.
4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) In januari 2007 heeft in het vakblad van Bureau De Kermisgids B.V. (hierna: Bureau de Kermisgids) een verpachtingsannonce gestaan inzake de van 18 t/m 26 augustus 2007 te houden kermis in ’s-Hertogenbosch (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze verpachtingsannonce staat, voor zover van belang, onder meer het volgende vermeld:
“ (…)
De Bossche Kermis zal dit jaar schitteren als nooit tevoren. Want het college heeft besloten de kwaliteit, de uitstraling en gezelligheid van de stadskermis nog meer (…) te willen verbeteren.
VERPACHTING
Brieven met opschrift “Kermis den Bosch” dienen uiterlijk woensdag 24 januari vóór 09.00 uur te zijn binnengekomen bij Bureau de Kermisgids B.V.
(…)
De gemeente ’s-Hertogenbosch houdt zich het recht voor standplaatsen al dan niet aan de hoogste inschrijvers toe te wijzen. Er zal ten aanzien van de vermaakzaken een keuze worden gemaakt uit de aanbiedingen om te komen tot een zo gevarieerd mogelijke kermis.
(…)
VOORWAARDEN
De Algemene Voorwaarden van Bureau de Kermisgids B.V. 2007 en de door de gemeente ’s-Hertogenbosch gestelde voorwaarden zijn van toepassing. (…)”
b) In de door [appellanten] overgelegde Algemene Voorwaarden van Bureau de Kermisgids (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de Algemene Voorwaarden), staat onder meer het volgende vermeld:
“Definities.
“ Artikel 1
1. Onder “verpachter” c.q. “verhuurder”wordt in onderhavige voorwaarden verstaan de opdrachtgever van Bureau de Kermisgids B.V. ten wiens behoeve en namens wie Bureau de Kermisgids B.V. de kermis (…) waarop wordt ingeschreven, organiseert.
Positie en functie van Bureau de kermisgids B.V.
Artikel 2
1. Bureau de Kermisgids B.V. handelt in het kader van de in deze voorwaarden vermelde inschrijving, toewijzing, huurovereenkomst en alles wat daarmee samenhangt als lasthebber en gevolmachtigde van de verhuurder, tenzij anders is voormeld.
(…)
Toewijzing
Artikel 10
1. De verhuurder/en of Bureau de Kermisgids B.V. is bevoegd in daartoe aanleiding gevende gevallen, de plaatsen niet toe te wijzen of toe te wijzen aan wie hij c.q. zij verkiest, ook al mocht de desbetreffende inschrijver niet de hoogste inschrijver zijn.
(..)
3. Over plaatsruimte, die bij inschrijving niet wordt toegewezen, kan door of namens de verhuurder naar goeddunken worden beschikt.”
c) V.O.F. [appellanten] heeft zich op 22 januari 2007 ingeschreven voor een plaats op de Bossche kermis 2007 met de attractie Technodance (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg).
d) Een week na de sluiting van de inschrijfdatum vernam [appellanten] dat aan haar geen plaats was toegewezen, welke mededeling haar drie weken later schriftelijk is bevestigd.
e) De Gemeente heeft zich bij de selectie van de kermisattracties laten adviseren door Bureau de Kermisgids alsmede door de kermisexperts [kermisexpert 1.] en [kermisexpert 2.].
f) Door of namens de Gemeente is op enig moment na het sluiten van de inschrijvingstermijn contact opgenomen met de exploitant van een reuzenrad. Deze exploitant heeft, nadat daartoe een aanvraag was ingediend, met dit reuzenrad een plaats gekregen op de Bossche kermis 2007.
g) Bij brief van 31 januari 2008 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtsbijstandverlener van [appellanten] namens [appellanten] de Gemeente een bedrag van € 32.710, = gevorderd als schadevergoeding wegens een door de gemeente gepleegde onrechtmatige daad, daarin bestaande dat de gemeente in strijd met de door haar opgestelde toewijzingsvoorwaarden (als gepubliceerd in de annonce van januari 2007) een plaats heeft gegund aan een kermisexploitant die zich niet tijdig had ingeschreven.
h) Namens [appellanten] is behalve de Gemeente ook Bureau de Kermisgids aansprakelijk gesteld voor de door [appellanten] geleden schade (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg)
i) De Gemeente heeft bij brief van 11 februari 2008 aan de rechtsbijstandverlener van [appellanten] bericht dat de brief van 31 januari 2008 in behandeling is genomen door Bureau de Kermisgids (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).
4.2.1. [appellanten] heeft vervolgens de Gemeente en Bureau de Kermisgids in rechte betrokken en hoofdelijke veroordeling gevorderd van de Gemeente en Bureau de Kermisgids tot betaling van een bedrag van € 32.710, dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente, met (hoofdelijke) veroordeling van de Gemeente en Bureau de Kermisgids in de kosten van de procedure.
4.2.2. [appellanten] heeft aan haar vorderingen jegens de Gemeente ten grondslag gelegd dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met art 10 van Pro de Algemene Voorwaarden door een plaats te gunnen aan de exploitant van het reuzenrad zonder dat deze tijdig had ingeschreven. Voorts heeft [appellanten] aangevoerd dat de Gemeente in haar precontractuele verhouding tot de inschrijvers voor een standplaats op de kermis de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht heeft te nemen en dat de Gemeente, door een plaats op de kermis te gunnen aan een exploitant die niet tijdig had ingeschreven, in strijd heeft gehandeld met het verbod van willekeur en het vertrouwensbeginsel. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd
4.2.3. De rechtbank heeft zowel de vorderingen tegen Bureau de Kermisgids als de vorderingen tegen De Gemeente afgewezen. Omdat [appellanten] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis voor zover gewezen tussen [appellanten] en Bureau de Kermisgids, zal hierna uitsluitend het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de afwijzing van de vordering tegen de Gemeente worden weergegeven.
De rechtbank heeft zowel het beroep op het vertrouwensbeginsel als het beroep op het verbod van willekeur verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente niet gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel omdat [appellanten] er, gelet op het feit dat in de verpachtingsannonce staat vermeld dat ten aanzien van de vermaakzaken een keuze zal worden gemaakt teneinde tot een zo gevarieerd mogelijke kermis te komen, alsmede gelet op art. 10 lid 1 en Pro art. 10 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden, rekening mee had moeten en kunnen houden dat de Gemeente zich het recht voorbehield om beslissingen te nemen over het plaatsen van attracties en dat het bovendien mogelijk zou kunnen zijn dat plaatsruimte niet middels inschrijving zou worden toegewezen. Ook van strijd met het verbod van willekeur was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, omdat het, gelet op de in de verpachtingsannonce opgenomen wens van de Gemeente om de kwaliteit van de stadskermis te willen verbeteren niet onbegrijpelijk is te achten dat de Gemeente, toen zich tussen de inschrijvingen geen zogeheten “eye-catcher” die als publiekstrekker zou kunnen fungeren bevond, heeft besloten dat een plaats op de kermis niet zou worden toegewezen aan een van de exploitanten van de tijdig ingeschreven attracties, maar zou worden gereserveerd voor een dergelijke publiekstrekker.
4.3.1. Met grief 1 komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel ter zake van het verdelen en toewijzen van plaatsen op de Bossche Kermis 2007.
4.3.2. [appellanten] betoogt dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel door een plaats toe te wijzen aan een exploitant die niet tijdig had ingeschreven voor een standplaats. [appellanten] betoogt dat zij op grond van de verpachtingsannnonce en de Algemene Voorwaarden ervan uit mocht gaan dat standplaatsen slechts zouden worden toegewezen aan exploitanten die tijdig hadden ingeschreven. Naar de stelling van [appellanten] mist lid 3 van art. 10 van Pro de Algemene Voorwaarden in het onderhavige geval toepassing omdat dit artikellid slechts betrekking heeft op plaatsruimte waarvoor niet behoefde te worden ingeschreven. Het reuzenrad heeft echter een plaats ingenomen waarvoor wel diende te worden ingeschreven, hetgeen in strijd is met art 10 lid 1 van Pro de Algemene Voorwaarden.
4.3.3. De Gemeente heeft betoogd dat zij [appellanten] geen standplaats heeft gegund omdat diens attractie niet voldeed aan de eisen van de Gemeente, die inhielden dat de voorkeur werd gegeven aan vernieuwende attracties, met het oog op de kwaliteitsimpuls die men de kermis beoogde te geven. Nadat de Gemeente had geconstateerd dat zich geen reuzenrad onder de attracties bevond is de Gemeente actief op zoek gegaan naar een reuzenrad en heeft zij daarvoor plaatsruimte gereserveerd. Naar de stelling van de Gemeente is dat niet in strijd met artikel 10 van Pro de Algemene Voorwaarden, omdat het de Gemeente vrij stond een plaats al dan niet toe te wijzen aan een inschrijver en het de Gemeente ook vrij stond om over plaatsruimte te beschikken die bij inschrijving niet wordt toegewezen. Door plaatsruimte toe te wijzen aan de exploitant van het reuzenrad heeft de Gemeente naar goeddunken beschikt over plaatsruimte die niet was toegewezen en die was gereserveerd voor een reuzenrad en heeft de Gemeente niet in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel.
4.3.4. Het hof merkt allereerst op dat de overgelegde Algemene Voorwaarden dateren van december 2007. Beide partijen zijn echter uitgegaan van de gelding van kennelijk gelijkluidende Algemene Voorwaarden ten tijde van de inschrijving door [appellanten]. Derhalve zal ook het hof daarvan uitgaan.
[appellanten] stelt op zichzelf terecht dat uit de tekst van de verpachtingsannonce niet duidelijk is af te leiden dat de Gemeente zich het recht voorbehield om buiten de inschrijvingen om op zoek te gaan naar geschikte kermisattracties. In de annonce staat immers slechts vermeld dat de Gemeente zich het recht voorbehield “standplaatsen al dan niet aan de hoogste inschrijvers toe te wijzen” en dat er ten aanzien van de vermaakzaken een keuze zou worden gemaakt “uit de aanbiedingen om te komen tot een zo gevarieerd mogelijke kermis”
Het feit dat aldus niet in de verpachtingsannonce ondubbelzinnig is meegedeeld dat de gemeente zich het recht voorbehield om buiten de inschrijvingen om op zoek te gaan naar kermisattracties brengt naar het oordeel van het hof evenwel niet met zich dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel door het toewijzen van een standplaats aan de exploitant van een reuzenrad, die zich – naar tussen partijen vast staat – eerst na sluiting van de inschrijvingstermijn, op verzoek van de gemeente, heeft aangemeld voor een standplaats. Het hof overweegt daartoe allereerst dat door [appellanten] terecht niet is betwist dat de gemeente beslissingsbevoegd was ten aanzien van het definitief gunnen van de standplaatsen en dat het de Gemeente vrij stond om te streven naar kwaliteitsverbetering en met het oog daarop nieuw beleid te gaan voeren. Het besluit van (het college van) de Gemeente om met ingang van het kermisseizoen 2007 te werken aan kwaliteitsverbetering is in de verpachtingsannonce ook aangekondigd.
In art. 10 lid 1 van Pro de Algemene Voorwaarden is voorts bepaald dat de Gemeente als verhuurder bevoegd was om, in daartoe aanleiding gevende gevallen, de standplaatsen niet toe te wijzen en in art.10 lid 3 is Pro bepaald dat de Gemeente de bevoegdheid had om over plaatsruimte die bij inschrijving niet wordt toegewezen, naar goeddunken te beschikken.
Naar het oordeel van het hof had [appellanten] in de gegeven omstandigheden uit de leden 1 en 3 van art. 10 van Pro de Algemene Voorwaarden, in onderling verband bezien, redelijkerwijze kunnen en moeten afleiden dat inschrijvingen door de Gemeente terzijde konden worden gelegd en dat de Gemeente plaatsruimte kon toewijzen aan niet-ingeschreven attracties, die de Gemeente, met het oog op haar veranderde beleid, wenselijk achtte. Naar het oordeel van het hof mocht [appellanten] er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de Gemeente geen standplaatsen zou toewijzen aan een exploitant die zich niet (tijdig) had ingeschreven.
Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] dat in het onderhavige geschil art. 10 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden toepassing mist omdat dit lid 3 – naar de stelling van [appellanten] uitsluitend betrekking heeft op plaatsruimte waarvoor niet behoefde te worden ingeschreven, terwijl naar de stelling van [appellanten] het reuzenrad nu juist plaatsruimte heeft gekregen waarvoor wel diende te worden ingeschreven, hetgeen in strijd is met lid 1. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, onvoldoende onderbouwd dat het reuzenrad een voor inschrijvers bestemde plaats heeft ingenomen. De Gemeente heeft immers – onweersproken – aangevoerd dat zij, toen zich tussen de inschrijvingen geen geschikt reuzenrad bevond, terwijl de Gemeente wel op zoek was naar een dergelijke “eyecatcher”, specifiek op zoek is gegaan naar een reuzenrad en daarvoor ook een plaats heeft gereserveerd. Vast staat ook dat de Gemeente uiteindelijk een reuzenrad heeft gevonden, dat vervolgens een plaats heeft gekregen op de Bossche kermis van 2007. Naar het oordeel van het hof had de Gemeente dan ook op grond van art. 10 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden de bevoegdheid om een plaats op de kermis te reserveren voor en toe te wijzen aan de exploitant van het reuzenrad en heeft zij door aldus te handelen niet in strijd gehandeld met de Algemene Voorwaarden, noch met het vertrouwensbeginsel. Het hof acht in dit verband voorts nog van belang dat vast staat dat circa 300 attracties hadden ingeschreven voor de kermis, terwijl er slechts plaats was voor 40 tot 50 attracties zodat [appellanten] er hoe dan ook niet op mocht vertrouwen dat hem een plaats zou worden gegund. Dat Bureau de Kermisgids de attractie van [appellanten] wel op een eerste voordracht had geplaatst maakt dit niet anders, nu het aan de Gemeente was om definitief over gunning te beslissen.
De conclusie is dat grief 1 faalt.
4.4.1. Grief II van [appellanten] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet in strijd heeft gehandeld met het verbod van willekeur.
[appellanten] betoogt dat De Gemeente wel heeft gehandeld in strijd met dit verbod door op basis van criteria die nooit duidelijk en kenbaar zijn gemaakt een standplaats toe te wijzen aan een exploitant van een reuzenrad, die niet aan de reguliere inschrijving heeft deelgenomen.
4.4.2. De Gemeente heeft betwist dat zij heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur. Zij heeft aangevoerd dat zij, gelet op de in 2007 ingezette beleidswijziging die ertoe strekte de kermis aantrekkelijker te maken, specifiek op zoek was naar een reuzenrad en dat zij daarom aan het reuzenrad een plaats heeft toegewezen, hetgeen haar, gelet op art.10 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden vrij stond. De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat de afwijzing van [appellanten] louter te maken had met het feit dat deze attractie kwalitatief minder goed paste in de vernieuwde opzet die de Gemeente voor ogen had. Een groot aantal attracties, waaronder die van [appellanten], is daardoor afgevallen. Van enig persoonlijk conflict met [appellanten] is naar de stelling van de Gemeente geen sprake.
4.4.3. Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor reeds is overwogen bood art. 10 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden aan de Gemeente de mogelijkheid om over plaatsruimte die bij inschrijving niet wordt toegewezen naar goeddunken te beschikken. Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente door in het onderhavige geval gebruik te maken van deze bevoegdheid door een plaats toe te wijzen aan het reuzenrad niet in strijd gehandeld met het verbod van willekeur.
Vast staat dat de Gemeente met ingang van 2007 nieuw beleid wilde gaan voeren met betrekking tot de kermis, waarbij zij streefde naar kwaliteitsverbetering. Zij heeft dat ook in de verpachtingsannonce kenbaar gemaakt. Naar het oordeel van het hof kon de Gemeente, met het oog op deze door haar gewenste kwaliteitsverbetering, in redelijkheid tot het besluit komen dat plaatsruimte diende te worden toegewezen aan een “eyecatcher” als het reuzenrad. Naar het oordeel van het hof is het ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende transparant te achten dat de Gemeente het reuzenrad als een “eyecatcher” of publiekstrekker beoordeelde.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellanten] zich er - onder verwijzing naar het uit het aanbestedingsrecht afkomstige transparantiebeginsel - nog op beroepen dat de Gemeente onvoldoende transparant heeft gehandeld door het achteraf wijzigen van de inschrijvingstermijn.
Het hof is evenwel van oordeel dat – nog daargelaten dat [appellanten] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat in casu het aanbestedingsrecht van toepassing is – zoals hiervoor reeds is overwogen, [appellanten] in de gegeven omstandigheden uit de leden 1 en 3 van art. 10 van Pro de Algemene Voorwaarden, in onderling verband bezien, redelijkerwijze had kunnen en moeten afleiden dat inschrijvingen door de Gemeente terzijde konden worden gelegd en dat de Gemeente plaatsruimte kon toewijzen aan niet-ingeschreven attracties. Van die bevoegdheid heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof gebruik gemaakt op een wijze die niet in strijd is met het verbod van willekeur en evenmin onvoldoende transparant. Grief II faalt mitsdien.
4.4.4. Ook het (subsidiaire) betoog van [appellanten] dat het beroep van de Gemeente op art. 10 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de Gemeente zich voorheen nooit heeft beroepen op deze bepaling en het gewijzigde beleid voor [appellanten] niet kenbaar was, wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof had [appellanten], gelet op de aankondiging in de verpachtingsannonce, erop bedacht moeten zijn dat de Gemeente haar beleid had gewijzigd en aldus gebruik zou kunnen maken van de mogelijkheid om plaatsen toe te wijzen aan attracties van exploitanten die niet hadden ingeschreven, maar die de Gemeente, met het oog op haar beleidswijziging, wenselijk achtte. Toepassing van art. 10 lid 3 is Pro dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat Bureau de Kermisgids de attractie van [appellanten] wel op een eerste voordracht had geplaatst maakt dit niet anders, nu het – zoals hiervoor reeds in r.o. 4.3.4. is overwogen – aan de Gemeente was om definitief over gunning te beslissen en vast staat dat circa 300 attracties hadden ingeschreven voor de kermis, terwijl er slechts plaats was voor 40 tot 50 attracties. Dat de Gemeente op onjuiste gronden een keuze heeft gemaakt uit de inschrijvingen is niet gebleken.
4.4.5. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven van [appellanten] falen en dat het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [appellanten] en de Gemeente, zal worden bekrachtigd. [appellanten] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [appellanten] en de Gemeente;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 980,= aan verschotten en € 3.474, = aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest, te vermeerderen met de nakosten, zonder betekening een bedrag van € 131,= , in geval van betekening een bedrag van € 199,=.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Riemens, Van Laarhoven en Van Empel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.