Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.053.137
arrest van de tweede kamer van 22 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap [X.] Purchase B.V.,
voorheen handelende onder de naam Transfair Purchase B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.E.J. Kornet,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 201105/HA ZA 09-2430 gewezen verstekvonnis van 18 november 2009 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld verstekvonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Tegen de niet verschenen [geintimeerde] is verstek verleend.
2.2.Bij memorie van grieven met één productie heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
2.3. [appellante] heeft de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.In de inleidende dagvaarding van 9 oktober 2009 heeft [appellante] de veroordeling gevorderd van [geintimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.069,51, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.945,60 sedert 9 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
4.3.Zakelijk weergegeven heeft [appellante] daartoe het volgende gesteld. In de periode van 29 maart 2002 tot 26 juli 2008 heeft Wehkamp Finance B.V. (hierna: Wehkamp) aan [geintimeerde] zaken verkocht en geleverd tot een bedrag van € 11.387,26, in welk bedrag tevens een door Wehkamp aan [geintimeerde] verstrekte geldsom in de zin van Money@home service is begrepen. Op deze overeenkomsten zijn de leverings- en betalingsvoorwaarden van toepassing die zijn gepubliceerd in de catalogi en waarnaar verwezen wordt op de achterzijde van de afleveringsbonnen. [geintimeerde] heeft aangegeven de verschuldigde bedragen in maandelijkse termijnen te betalen, waarvoor Wehkamp een kredietvergoeding in rekening brengt van thans 1,245% per maand. [geintimeerde] is per 26 juli 2008 ondanks aanmaningen en ingebrekestelling voor de betalingsachterstand nalatig gebleven in de aanzuivering daarvan, waarna Wehkamp het verschuldigde in haar geheel vervroegd opeisbaar heeft gesteld. Wehkamp heeft haar vordering op [geintimeerde] op 10 augustus 2006 verkocht en gecedeerd aan [appellante], van welke overdracht [geintimeerde] schriftelijk in kennis is gesteld.
4.4.Bij het bestreden verstekvonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen. Kort gezegd heeft zij daartoe overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen beoordelen of de vordering voldoet aan het bepaalde in artikel 33 aanhef Pro en onder c sub 1 van de Wet op het consumentenkrediet (WCK), welke wet op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van geldlening van toepassing is.
4.5.[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Met grief 1 stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de door haar in eerste aanleg overgelegde bescheiden in onvoldoende mate zou zijn af te leiden dat [geintimeerde] ten tijde van de algehele opeising van de vordering ten minste twee maanden achterstallig was in de betaling van vervallen termijnbedragen. In de toelichting op deze grief verwijst [appellante] naar de specificatie van haar vordering die aan de inleidende dagvaarding is gehecht en zij licht deze kort toe. Verder verwijst [appellante] naar een specimen van een brief die Wehkamp op 28 april 2009 aan [geintimeerde] zou hebben verzonden (prod. 1 memorie van grieven). Grief 2 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling.
4.5.1.Op grond van het bepaalde in artikel 139 Rv Pro wijst de rechter de vordering in een verstekzaak toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Deze bepaling, die ingevolge artikel 353 lid 1 Rv Pro ook in hoger beroep van toepassing is - met dien verstande dat de rechter daar de toets hanteert in het licht van de bestreden uitspraak en de aangevoerde grieven - verplicht de rechter ambtshalve te onderzoeken of de vordering en de grondslag waarop deze berust aan de wettelijke maatstaven voldoen. Deze verplichting heeft bijzondere betekenis in een zaak als de onderhavige, waarin sprake is van een overeenkomst waarop de consumentbeschermende dwingendrechtelijke bepalingen van de WCK van toepassing zijn.
4.5.2. Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef Pro en onder c sub 1 WCK kan het uitstaande saldo bij (een) kredietovereenkomst(en) als hier aan de orde enkel rechtsgeldig worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen.
4.5.3.[appellante] heeft in hoger beroep gesteld dat Wehkamp [geintimeerde] op 28 april 2009 heeft gesommeerd tot betaling van het alstoen openstaande saldo. Omdat zij van deze sommatie geen afschrift meer voorhanden zegt te hebben, heeft [appellante] als productie 1 bij memorie van grieven een specimen van die brief in het geding gebracht. Nu [geintimeerde] verstek heeft laten gaan en geen verweer heeft gevoerd, gaat het hof ervan uit dat [geintimeerde] kort na 28 april 2009 een brief overeenkomstig dit specimen heeft ontvangen.
4.5.4.Het is het hof niet duidelijk of de brief van 28 april 2009 moet worden aangemerkt als de brief waarbij het uitstaande saldo van het krediet ineens is opgeëist, of als de ingebrekestelling die, zoals uit de hiervoor onder r.o. 4.5.2 weergegeven bepaling volgt, aan algehele opeising vooraf dient te gaan.
Voor zover [appellante] bedoelt dat Wehkamp [geintimeerde] bij brief van 28 april 2009 ingebreke heeft gesteld, is het hof van oordeel dat deze brief niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt. De voor een rechtsgeldige opeising vereiste ingebrekestelling behelst een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en heeft de functie om, voordat tot algehele opeising wordt overgegaan, de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597). In de brief van 28 april 2009 schrijft Wehkamp onder meer: "Wij sommeren u het verschuldigde bedrag direct aan ons over te maken met het onderstaande acceptgiroformulier. Wanneer u niet betaalt, zullen wij een incassobureau inschakelen dat rechtsmaatregelen kan nemen. (…)" Een redelijke termijn voor nakoming met een expliciete vermelding dat alleen met betaling van een bepaald bedrag binnen die termijn verzuim en algehele opeising kunnen worden voorkomen wordt [geintimeerde] in deze brief niet geboden. Andere stukken die zouden kunnen worden beschouwd als ingebrekestelling in de hiervoor bedoelde zin zijn door [appellante] niet in het geding gebracht.
Voor zover [appellante] bedoelt dat Wehkamp de vordering bij brief van 28 april 2009 ineens heeft opgeëist, geldt dat gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] vóór 28 april 2009 voor een voldoende betalingsachterstand in gebreke is gesteld.
4.5.5.Het voorgaande betekent dat niet voldaan is aan de hiervoor onder r.o. 4.5.2 weergegeven voorwaarden voor opeising van het uitstaande saldo. Stukken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat aan deze voorwaarden is voldaan, zijn door [appellante] niet in het geding gebracht. Nader bewijs is door [appellante] niet aangeboden. Aan haar - in hoger beroep niet herhaalde - algemeen bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding wordt als te vaag voorbijgegaan.
4.5.6.Grief 1 faalt en grief 2 deelt dat lot.
4.5.7. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering het hof ongegrond voorkomt en daarom zal worden afgewezen. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.