Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.089.170
arrest van de zevende kamer van 22 november 2011
in de zaak van
[X.] TAXI B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij,
tegen:
1. LICOM N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.C.G. Nijssen,
2. SPECIAAL VERVOER LIMBURG B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.B.M. Vondenhoff,
op het bij exploten van dagvaarding van 8 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 19 mei 2011 tussen appellante - [X.] - als eiseres enerzijds en geïntimeerde sub 1 - Licom - als gedaagde en geïntimeerde sub 2 - SVL – als gevoegde partij anderzijds.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 160242/KG ZA 11-142)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [X.] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [X.] onder overlegging van een productie zeven grieven aangevoerd, voorwaardelijk haar eis vermeerderd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze appeldagvaarding nader staat omschreven.
2.2 Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben Licom en SVL de grieven bestreden, Licom onder overlegging van drie producties.
2.3 Partijen hebben op 26 september 2011 hun standpunten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op de vooraf toegezonden gedingstukken. Zoals tijdens het pleidooi besproken heeft Licom bij brief van 4 oktober 2011 nog een productie nagezonden.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. De beoordeling
4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Licom exploiteert een aantal sociale werkplaatsen in Limburg. [X.] en SVL zijn taxibedrijven.
b) Licom heeft op 28 december 2010 de aankondiging gepubliceerd van de openbare Europese aanbesteding van haar werknemervervoer. Dit betreft het vervoer van werknemers die om medische of sociale redenen niet zelfstandig naar het werk kunnen reizen, dan wel aangewezen zijn op het openbaar vervoer maar daarmee niet (tijdig) op het werk kunnen arriveren. Dit vervoer wordt thans uitgevoerd door SVL.
c) De aanbesteding betreft de periode van 21 juli 2011 tot 30 juni 2014. De sluitingsdatum voor de inschrijving is vastgesteld op 22 februari 2011. Het gunningcriterium van deze aanbesteding is de economisch meest voordelige aanbieding. De aanbesteding wordt begeleid door Trafficon.
d) Drie bedrijven hebben ingeschreven, waaronder [X.] en SVL. Bij brief van 11 maart 2011 heeft Trafficon aan [X.] meegedeeld dat Licom voornemens is te gunnen aan SVL omdat deze de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.
e) Bij e-mail van 21 maart 2011 aan SVL heeft Trafficon met het oog op de definitieve gunning aanvullende gegevens opgevraagd, waaronder de verklaring van het Sociaal Fonds Taxi inzake de naleving van de CAO en de verklaring bankgarantie. De stukken dienden uiterlijk binnen tien werkdagen aangeleverd te worden.
f) Op 25 maart 2011 heeft Trafficon aan [X.] meegedeeld dat Licom de definitieve gunning heeft uitgesteld tot 4 april 2011 en de Alcatel periode dienovereenkomstig tot die datum verlengd. Op 1 april 2011 heeft [X.] het onderhavige kort geding tegen Licom aanhangig gemaakt. SVL heeft zich hierin gevoegd aan de zijde van Licom.
g) Op 31 maart 2011 heeft SVL aan Trafficon bericht dat aan het Sociaal Fonds Taxi een nieuwe CAO-verklaring is gevraagd. Op 1 april 2011 heeft SVL het Sociaal Fonds Taxi verzocht haar op korte termijn aan een onderzoek voor een CAO-verklaring te onderwerpen. Bij brief van 14 april 2011 is de verklaring verstrekt. Hierin was als controleperiode per abuis december 2010 tot en met november 2011 vermeld. Bij brief van 21 april 2011 is een gecorrigeerde verklaring over de periode december 2009 tot en met november 2010 verstrekt.
4.3 In dit kort geding stelt [X.] dat Licom ten onrechte voornemens is de opdracht aan SVL te gunnen. Volgens [X.] voldoet de inschrijving van SVL niet aan de minimumeisen die in het bestek worden gesteld ten aanzien van de CAO-verklaring en de verklaring bankgarantie. Op grond daarvan vordert [X.], kort samengevat, een gebod op uitsluiting van SVL, een verbod op gunning aan SVL en, bij voortzetting, een gebod tot gunning aan [X.]. Licom en SVL hebben deze vorderingen gemotiveerd bestreden. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen en [X.] in de kosten veroordeeld.
4.4 In eerste aanleg heeft [X.] haar eis bij akte vermeerderd met een vordering tot afgifte van stukken. Tegen de afwijzing van deze vordering heeft [X.] geen grieven gericht en in het petitum van de appeldagvaarding wordt er niet naar verwezen. Dit onderdeel van de vorderingen van [X.] is in hoger beroep niet langer aan de orde.
In hoger beroep heeft [X.] haar eis voorwaardelijk, voor het geval de opdracht reeds aan SVL is gegund, vermeerderd met een vordering tot beëindiging van de met SVL gesloten overeenkomst. Naar aanleiding van de mededeling van Licom in haar memorie van antwoord dat in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep niet wordt overgegaan tot gunning aan SVL heeft [X.] bij het pleidooi laten weten dat deze vordering niet speelt, zodat die niet aan de orde behoeft te komen.
4.5 De kwesties die in dit hoger beroep aan de orde zijn, betreffen de CAO-verklaring en de bankgarantie. Het gaat hierbij met name om de uitleg van de vereisten die het bestek op die punten stelt en om de vraag of SVL aan die vereisten heeft voldaan. Over de maatstaf die bij die uitleg moet worden gehanteerd verschillen partijen - terecht - niet van mening: hoe zou de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de desbetreffende vereisten uitleggen. Deze maatstaf zal het hof in het hierna volgende toepassen.
4.6 Met betrekking tot genoemde kwesties zijn de volgende passages uit het bestek van belang.
4.5 Minimumeisen
Ten aanzien van de eisen genoemd in deze paragraaf dient de Aanbieder de als bijlagen opgenomen formulieren volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend in te dienen (..)
bijlage 9: Cao verklaring
(..)
bijlage 15: verklaring bankgarantie.
(..)
C. Cao-verklaring
De Aanbieder dient in de aanbieding een ondertekende eigen verklaring op te nemen waarin hij verklaart dat de tijdens de looptijd van de overeenkomst, de van toepassing zijnde Cao Taxi Vervoer en de Cao Besloten Busvervoer volledig en voor het voltallige personeel wordt nageleefd, zie bijlage 9. Op eerste verzoek van de Opdrachtgever dient een verklaring van CAO naleving van Sociaal Fonds Taxi aangeleverd te worden. Deze mag niet ouder dan zes maanden na publicatiedatum. Uit de verklaring moet blijken dat het onderzoek door het Sociaal Fonds Taxi op Cao-naleving beëindigd is en dat de CAO wordt nageleefd.
(..)
H. Verklaring Bankgarantie
Een eigen verklaring waarin de Aanbieder zich eraan committeert om bij gunning van de opdracht, en wel uiterlijk twee weken voor de start van het vervoer, een bankgarantie te verstrekken van € 150.000,= (zegge honderdvijftigduizend euro) U dient hiervoor gebruik te maken van bijlage 15.
Het niet volledig of niet rechtsgeldig indienen en ondertekenen van de onder hoofdstuk 4 genoemde bescheiden dan wel inhoudelijk niet voldoen aan de daarin gestelde eisen, heeft uitsluiting van de verdere beoordeling tot gevolg. Dat betekent dat u niet voor gunning in aanmerking komt.
3.20 Controle en toezicht
(..)
Na gunning en voor aanvang van het vervoer vindt een audit plaats waarbij in ieder geval getoetst zal worden op personeels- en voertuigeisen alsmede de CAO verklaring. Hierbij dient in ieder geval aangeleverd te worden:
(..)
3. verklaring CAO naleving van Sociaal Fonds Taxi, niet ouder dan één jaar, uit de verklaring moet blijken dat het onderzoek door het Sociaal Fonds Taxi op Cao-naleving beëindigd is en de CAO wordt nageleefd.
Naar aanleiding van een vraag is in de Nota van Inlichtingen van 1 februari 2011 vermeld dat de termijn van zes maanden in 4.5 C wordt aangepast naar 12 maanden vanaf de datum van publicatie. Bij het pleidooi is gebleken dat bij deze termijnen steeds is bedoeld dat vanaf de publicatiedatum wordt teruggerekend en dat partijen dat ook zo hebben begrepen.
In de Tweede Nota van Inlichtingen van 9 februari 2011 is ten aanzien van 4.5 C een vraag opgenomen over de positie van een onderaannemer die (nog) geen verklaring heeft en/of krijgt. De vraag en het antwoord luiden als volgt:
Op eerste verzoek dient een verklaring van CAO naleving van Sociaal Fonds Taxi aangeleverd te worden die niet ouder is dan 1 jaar. Stel dat een onderaannemer een verklaring heeft die ouder is dan 1 jaar of helemaal geen verklaring heeft is het dan voldoende dat de verklaring bij het Sociaal Fonds Taxi wordt aangevraagd op het moment dat het verzoek wordt ingediend? Hoe is de procedure vervolgens als de onderaannemer geen verklaring krijgt?
Wanneer u een onderneming wilt inzetten die nu een verklaring heeft die ouder is dan 1 jaar of die geen verklaring heeft, dient deze vóór definitieve gunning aangevraagd te worden. In de implementatieperiode zal voor alle onderaannemers deze verklaring opgevraagd worden. Als er dan geen verklaring is die niet ouder is dan één jaar, dan kan op dat moment volstaan worden met de oudere verklaring (indien aanwezig) plus het bewijs van tijdige aanvraag of van een lopend onderzoek.
Indien de onderaannemer geen goedkeurende verklaring krijgt mag hij niet ingezet worden voor het onderhavige vervoer.
De CAO-verklaring
4.7 Vast staat dat SVL bij haar inschrijving een eigen verklaring als bedoeld in 4.5 C (bijlage 9) heeft overgelegd en niet een door het Sociaal Fonds Taxi verstrekte CAO-verklaring. Volgens [X.] dienden de inschrijvers op de publicatiedatum, 28 december 2010, te beschikken over de CAO-verklaring en deze op eerste verzoek van de aanbestedende dienst te verstrekken. Uit het feit dat de verklaring niet ouder mocht zijn dan één jaar, terug te rekenen vanaf 28 december 2010, is volgens [X.] af te leiden dat de verklaring op die datum beschikbaar diende te zijn. Dat was niet het geval, zodat SVL niet aan de vereisten voldeed en haar inschrijving ongeldig verklaard had moeten worden. Bovendien is de verklaring vervolgens niet tijdig verstrekt, aldus [X.]. Het feit dat SVL de CAO-verklaring niet binnen de door Licom gestelde termijn heeft verstrekt vormt een tweede reden waarom de inschrijving van SVL ongeldig dient te worden verklaard.
4.8 Licom en SVL betwisten de uitleg die [X.] aan de bepalingen van het bestek geeft. Volgens hen heeft SVL door het afgeven van de eigen verklaring bij de inschrijving aan de vereisten voor de inschrijving voldaan en is uit het bestek niet af te leiden dat SVL op de publicatiedatum reeds over een CAO-verklaring diende te beschikken, wilde de inschrijving geldig zijn. Na de voorlopige gunning is SVL gevraagd om een CAO-verklaring; dienovereenkomstig heeft SVL om een onderzoek gevraagd en de vereiste verklaring doorgestuurd (zij het met vertraging vanwege de vermelding van een onjuiste periode, hetgeen niet aan SVL is toe te rekenen).
4.9 Het hof overweegt hierover het volgende. In het bestek is niet te lezen dat inschrijvers op de publicatiedatum reeds over een CAO-verklaring dienden te beschikken. Wanneer dat de bedoeling was geweest, zou het voor de hand hebben gelegen dat bij de inschrijving het overleggen van die verklaring was verlangd en niet een eigen verklaring zoals in dit geval is vereist. Het feit dat op dit punt een eigen verklaring is voorgeschreven wijst er naar het voorlopig oordeel van het hof juist op dat het op het moment van de inschrijving volstond dat de inschrijver zich committeerde tot volledige naleving van de CAO. Wanneer een inschrijver de aanbesteding niet won, behoefde hij verder ook geen onderzoek aan te vragen om een CAO-verklaring te verkrijgen. Voorts valt – in tegenstelling tot hetgeen [X.] aanvoert – in het geheel niet in te zien waarom Licom zou hebben willen eisen van inschrijvers dat deze reeds uiterlijk op de publicatiedatum, 28 december 2010, over een CAO-verklaring zouden moeten hebben beschikt. Zulks zou indruisen tegen de ratio van de betreffende eis, die ziet op het gedrag van de winnende inschrijver gedurende de looptijd van de overeenkomst. Voorts zou een dergelijke uitleg van het bestek impliceren dat iedere potentiële gegadigde die niet reeds ten tijde van de publicatiedatum van de aanbesteding over een CAO-verklaring beschikte categorisch van deelneming aan de aanbesteding uitgesloten zou zijn, welke uitleg op gespannen voet zou staan met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. Ook zou bij een dergelijke uitleg van het bestek de eis inzake overlegging van een eigen verklaring zinledig zijn geworden, aangezien overlegging van een eigen verklaring overbodig is indien iedere inschrijver geacht kan worden ten tijde van de inschrijving reeds te beschikken over het door de ter zake bevoegde externe instantie af te geven verklaring waarvoor de eigen verklaring als tijdelijk substituut dient. Bovendien blijkt ook uit 3.20 van het bestek dat ná gunning en vóór aanvang van het vervoer een audit plaatsvindt in het kader waarvan door de partij aan wie de opdracht gegund is onder meer een CAO-verklaring zal moeten worden overgelegd. (Ook) in 3.20 is niet bepaald dat deze CAO-verklaring reeds vóór de publicatiedatum van de aanbesteding door de betrokken inschrijver zou moeten zijn verkregen. Tot slot is van belang hetgeen in de Tweede Nota van Inlichtingen expliciet ten aanzien van onderaannemers is bepaald. Het feit dat de vraag – en in lijn daarmee ook het antwoord op de gestelde vraag – expliciet is toegesneden op onderaannemers laat onverlet dat de verstrekte nadere verduidelijking betrekking heeft op een besteksbepaling die gelijkelijk van toepassing is op hoofdaannemers en onderaannemers. Bovendien is het antwoord geheel in lijn met hetgeen reeds volgt uit andere besteksbepaling, in hun onderlinge samenhang bezien, te weten dat een inschrijver niet reeds ten tijde van de publicatiedatum van de aanbesteding over een CAO-verklaring behoeft te beschikken. Het hof concludeert dan ook dat het bestek geen steun biedt voor de opvatting van [X.] dat een inschrijver op straffe van ongeldigheid van diens inschrijving reeds ten tijde van de publicatiedatum over een geldige CAO-verklaring diende te beschikken. Het hof overweegt ten overvloede dat [X.] niet heeft gesteld dat uit het bestek zou voortvloeien dat een inschrijver op de inschrijvingsdatum over een voor laatstbedoelde datum afgegeven CAO-verklaring zou dienen te beschikken. De verwerping van de stelling van [X.] impliceert derhalve dat het beschikken over een voordien afgegeven CAO-verklaring niet behoort tot de minimumeisen waaraan inschrijvers dienden te voldoen op straffe van ongeldigheid van hun inschrijving.
4.10 Ten aanzien van de stelling van [X.] dat de inschrijving van SVL ongeldig dient te worden verklaard omdat deze de CAO-verklaring niet binnen de door Licom gestelde termijn heeft ingeleverd, overweegt het hof het volgende. Ten eerste stelt het hof vast dat aanlevering van de CAO-verklaring geen inschrijvingsvoorwaarde is. Voor een geldige inschrijving kan nu juist worden volstaan met het in de aanbieding opnemen van een eigen verklaring. Uit de bepalingen van het bestek, in hun onderlinge samenhang gelezen (zie overweging 4.9), vloeit voort dat SVL ten tijde van indiening van de inschrijving nog niet over een CAO-verklaring behoefde te beschikken. Ingevolge het bestek diende SVL desgevraagd "op eerste verzoek" van Licom de CAO-verklaring alsnog te verschaffen, maar te dien aanzien geldt dat het een discretionaire bevoegdheid van Licom betreft – het staat Licom ingevolge het bestek vrij om vóór gunning de CAO-verklaring op te vragen, maar is daartoe niet verplicht – en dat voorts niet is bepaald welke termijn zou dienen te gelden indien Licom zou overgaan tot het opvragen van de CAO-verklaring. Daar staat tegenover dat in het bestek is bepaald dat op enig tijdstip tussen gunning en aanvang van het vervoer een audit zal plaatsvinden, waarbij in ieder geval getoetst zal worden op het bezit van de CAO-verklaring. Deze besteksbepaling, die eerst ná gunning in beeld komt, onderstreept dat overlegging van een CAO-verklaring geen voorwaarde is voor indiening van een geldige inschrijving. Aan [X.] kan worden toegegeven dat de onderhavige besteksbepalingen niet uitmunten in duidelijkheid, maar zulks kan niet ten nadele van de inschrijver werken op wie deze bepalingen van toepassing zijn. Dat Trafficon namens Licom op 21 maart 2011 SVL heeft verzocht om binnen een termijn van tien werkdagen de CAO-verklaring aan te leveren, maakt het voorgaande niet anders. Daargelaten dat, blijkens het tijdsverloop van de afhandeling van het verzoek van SVL aan het Sociaal Fonds Taxi om haar op korte termijn aan een onderzoek voor een CAO-verklaring te onderwerpen, de gestelde termijn te kort was voor een inschrijver om op zijn beurt bij het Sociaal Fonds Taxi een CAO-verklaring aan te vragen en deze daadwerkelijk te verkrijgen, geldt dat Licom genoegen heeft genomen met het feit dat SVL binnen de gestelde termijn van tien werkdagen de CAO-verklaring heeft aangevraagd en deze vervolgens enkele weken later daadwerkelijk aan Licom heeft verstrekt. Uit de handelwijze van Licom blijkt dat de termijn van tien werkdagen niet de strekking had een fatale termijn te zijn. Een dergelijke uitleg van de bedoelde termijn zou mede gelet op de tijd die blijkens de processtukken in de praktijk gemoeid blijkt te zijn met het verkrijgen van een CAO-verklaring bij het Sociaal Fonds Taxi alsmede gelet op de geconstateerde onduidelijkheden in de besteksbepalingen naar het voorlopig oordeel van het hof ook onredelijk zijn geweest jegens SVL. Bovendien is de termijn als zodanig niet vermeld in het bestek, hetgeen impliceert dat deze als zodanig niet als onderdeel van de bestekseisen kan worden aangemerkt. Ook neemt het hof in dit verband in aanmerking dat SVL aan de geciteerde passages uit de Tweede Nota van Inlichtingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat binnen de door Trafficon namens Licom gestelde termijn kon worden volstaan met overlegging van het bewijs van een tijdige aanvraag of een lopend onderzoek. Tot slot overweegt het hof dat naar zijn voorlopig oordeel de door Trafficon namens Licom jegens SVL gehanteerde termijn als zodanig niet geacht kan worden te strekken ter bescherming van de belangen van mede-inschrijver [X.]. Waar het blijkens de besteksbepalingen om gaat is dat Licom zich er op enig moment voor aanvang van de uitvoering van de overeenkomst van kan vergewissen dat SVL beschikt over een CAO-verklaring. Dat in het onderhavige geval Licom er kennelijk voor heeft geopteerd deze verificatie uit te voeren vóór de gunning brengt op zich niet mee dat de gestelde termijn een fataal karakter verkrijgt. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door [X.] aangevoerde feiten en omstandigheden niet de geldigheid van de door SVL ingediende inschrijving vermogen aan te tasten.
De bankgarantie
4.11 [X.] heeft aangevoerd dat SVL niet heeft voldaan aan het vereiste in het bestek met betrekking tot de bankgarantie. Licom en SVL hebben daartegenover te kennen gegeven dat SVL bij haar inschrijving overeenkomstig het bestek een eigen verklaring (bijlage 15) heeft overgelegd en dat SVL na het desbetreffende verzoek van Trafficon tijdig een verklaring bankgarantie heeft verstrekt waaruit blijkt dat de bank zodra daarom wordt verzocht bereid is de bankgarantie af te geven. Een en ander is door [X.] niet gemotiveerd weersproken. Door aldus te handelen heeft SVL naar het voorlopig oordeel van het hof voldaan aan de vereisten die het bestek op dit punt stelt, zodat van ongeldigheid van de inschrijving van SVL op deze grond geen sprake is.
Conclusie
4.12 Een en ander leidt tot de slotsom dat op de gronden die in dit hoger beroep aan de orde zijn niet kan worden geconcludeerd dat de inschrijving van SVL ongeldig verklaard had moeten worden. Dit betekent dat voor de vorderingen van [X.], voor zover in dit hoger beroep aan de orde, de grondslag ontbreekt zodat het hof tot dezelfde conclusie komt als de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis, namelijk dat de vorderingen van [X.] afgewezen dienen te worden. Dit brengt mee dat de grieven worden verworpen, zodat het hetgeen partijen voor het overige over verschillende onderwerpen naar voren hebben gebracht geen behandeling meer behoeft. Het hof heeft hierbij met name het oog op het beroep op het Grossmann-arrest en de betwisting van de rechtsgeldigheid van de ondertekening van stukken door SVL. De laatste kwestie is in hoger beroep niet aan de orde gesteld en het beroep op het Grossmann-arrest is niet van belang nu dit een verweer betrof tegen een stelling die [X.] in hoger beroep niet (langer) aanvoert. Het vonnis zal worden bekrachtigd.
4.13 [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, wat Licom betreft overeenkomstig haar vordering met inbegrip van de nakosten.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Licom begroot op € 649,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat, vermeerderd met de nakosten indien [X.] binnen 14 dagen na daartoe te zijn aangeschreven, niet tijdig voldoet aan deze proceskostenveroordeling, en aan de zijde van SVL begroot op € 649,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2011.