Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.053.133
arrest van de eerste kamer van 4 oktober 2011
in de zaak van
[X.] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
RETRACO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.V.H. Jonker,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 september 2009 tussen appellante – nader te noemen [X.] Beheer – als eiseres en geïntimeerde – nader te noemen Retraco – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 185526/HA ZA 08-283)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] Beheer onder overlegging van producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen uit de eerste aanleg, vermeerderd met een vordering groot € 203.927,92 in verband met de kosten voor het verkrijgen van voldoening van haar schade.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Retraco de grieven bestreden.
2.3.Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Bij de stukken van Retraco ontbreken de dagvaarding in hoger beroep en een aantal producties.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, behoudens voor zover volgens [X.] Beheer bij de koopsom van € 2.515.000 moet worden opgeteld een door [X.] Beheer overgenomen lening groot € 750.000. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten dit geschilpunt vooralsnog in het midden laten, door op te nemen dat de koopsom in ieder geval ten minste € 2.515.000 bedroeg.
4.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) Op 9 september 2005 is tussen Retraco als verkoper en [X.] Beheer als koper een overeenkomst tot stand gekomen tot koop en verkoop van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap Car Systems Breda BV (hierna: CSB) voor een koopsom van in ieder geval ten minste € 2.550.000 (overeenkomst niet overgelegd).
(b) Deze aandelen zijn op 16 september 2005 door Retraco aan [X.] Beheer geleverd.
(c) Voorafgaand aan de totstandkoming van deze koopovereenkomst is in opdracht van [X.] Beheer een due-diligenceonderzoek verricht ten aanzien van CSB, welk onderzoek in conceptvorm is vastgelegd in een rapport van 22 augustus 2005 (productie 2 bij conclusie van antwoord).
(d) De overeenkomst bevatte onder meer garanties betreffende de omvang van het vermogen en de juistheid van de voorraadlijst.
(e) Bij brief van 15 november 2005 (niet overgelegd) heeft [X.] Beheer Retraco laten weten dat zij de waarde van de onderneming niet op juiste grondslagen heeft kunnen beoordelen en dat bij juiste informatie nooit € 2.515.000 voor CSB zou zijn betaald.
(f) Bij e-mail van 29 november 2005 (productie 12 bij conclusie van repliek) heeft Anton [X.] van [X.] Beheer aan [Y.] van Retraco onder meer meegedeeld:
"(…) Op 16 november hebben wij met elkaar gesproken over het feit dat jij cruciale informatie tijdens het verkoopproces voor mij hebt achtergehouden en tevens gemanipuleerde jaarcijfers hebt overgelegd. Hiermee is de waarde van de onderneming onjuist vastgesteld en daarmee vele malen te hoog. Een en ander heb ik in een brief verwoord die ik op 16 november aan jou heb overhandigd.
Jij gaf aan met een dag of drie een reactie te kunnen geven. Kennelijk heb je meer tijd nodig gehad, want ik heb nog geen inhoudelijke reactie van jou gekregen. (...)
Jij drijft hiermee de zaak onnodig op de spits. Ik kan dan ook niet anders dan jou tot komende vrijdag de tijd gegeven om met een constructief voorstel te komen en dat voor komende vrijdag aan [Z.] voor te leggen. Indien je hieraan geen gehoor geeft, zal ik [Z.] vragen vrijdag aanstaande een juridische procedure op te starten. (...)"
(g) Bij brief van (eveneens) 29 november 2005 (productie 2 bij conclusie van repliek) heeft [Y.] gereageerd op de brief van 15 november 2005. Daarin heeft [Y.] de stellingen van [X.] weersproken.
(h) In 2006 heeft [X.] Beheer een procedure aangespannen tegen Retraco omdat volgens haar niet was voldaan aan de garanties hiervoor onder (d) genoemd en betaling gevorderd van (in hoofdsom) € 282.450,66.
In die procedure heeft Retraco in reconventie terugbetaling van de bij de overeenkomst van 9 september 2005 verstrekte lening van € 500.000 gevorderd.
Bij vonnis van 16 juli 2008 (productie 1 bij conclusie van dupliek) heeft de rechtbank de vordering van [X.] Beheer afgewezen wegens ontoereikende onderbouwing en de vordering in reconventie van Retraco toegewezen.
Bij arrest van 19 oktober 2010 heeft dit hof dit vonnis in conventie en in reconventie bekrachtigd.
4.3. Het hof hoeft de grieven van [X.] Beheer niet te behandelen op grond van het navolgende.
Indien een of meer van de grieven zou slagen dient het hof de door de rechtbank verworpen of niet behandelde verweren van Retraco alsnog opnieuw te behandelen. Indien een of meer van die verweren dan slaagt en tot gevolg heeft dat de vorderingen van [X.] Beheer op die grond moeten worden afgewezen, dient het (afwijzende) vonnis van de rechtbank reeds daarom te worden bekrachtigd.
Die situatie doet zich in dit geval voor. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.4. In eerste aanleg heeft Retraco in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat het hier gaat om een beroep van [X.] Beheer op non-conformiteit en dat, terwijl de transactie dateert van 17 september 2005, [X.] Beheer voordien die stelling nimmer (onderbouwd) heeft geponeerd.
[X.] Beheer heeft in haar conclusie van repliek daarop geantwoord dat zij Retraco bij brief van 15 november 2005 heeft laten weten dat zij de waarde van de onderneming niet op juiste grondslagen heeft kunnen beoordelen omdat onjuiste informatie was verstrekt; die opmerking is herhaald in een e-mail van 29 november 2005.
Retraco heeft vervolgens in haar conclusie van dupliek opgemerkt dat deze brief een slag in de lucht was en aangevoerd dat de vordering inzake non-conformiteit verjaard is.
De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat [X.] Beheer haar vorderingen heeft gebaseerd op artikel 6:228 in verbinding met 6:230 BW en dus geen vernietiging vordert maar wijziging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, terwijl [X.] Beheer subsidiair een vordering op grond van onrechtmatige daad heeft ingesteld. Omdat de vordering van [X.] Beheer niet is gebaseerd op voldoening van schadevergoeding ingevolge een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, is volgens de rechtbank van geen enkel belang dat [X.] niet binnen twee jaar een rechtsvordering heeft ingesteld dan wel dit niet binnen bekwame tijd heeft gedaan.
4.5. Het hof overweegt hierover als volgt.
Anders dan door de rechtbank is beslist, is naar het oordeel van het hof de vraag of [X.] Beheer tijdig heeft geklaagd ook van belang indien een vordering wordt gebaseerd op dwaling en/of bedrog of onrechtmatige daad.
De koper die niet voldoet aan zijn klachtplicht verliest immers mede de mogelijkheid zich op dwaling te beroepen (Toelichting Meijers, PG boek 7, p. 146 - 147; HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). Ook de verjaring bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW (welke verjaring intreedt wanneer, als wel tijdig is geklaagd, de in dat artikel genoemde termijn van twee jaar is voltooid) kan worden ingeroepen indien er sprake is van dwaling. Lid 2 van artikel 7:23 BW moet met betrekking tot een beroep op dwaling als een lex specialis ten opzichte van de regeling van artikel 3:52 BW worden aangemerkt (Toelichting Meijers, PG boek 7, pagina 147).
Voor zover al de vordering van [X.] Beheer moet worden begrepen als mede gegrond op onrechtmatige daad van Retraco, geldt daarvoor dat ook dan het bepaalde in artikel 7:23 lid 2 BW geldt. Dat artikel is immers van toepassing op iedere rechtsvordering die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, ook indien de koper op deze grondslag tevens een vordering uit onrechtmatige daad baseert (HR 21 april 2006, NJ 2006, 272). Gelet op laatstgenoemd arrest geldt voor een vordering uit bedrog hetzelfde als voor een vordering uit dwaling of onrechtmatige daad. De stellingen van [X.] Beheer dat sprake is van dwaling, bedrog dan wel onrechtmatige daad nemen alle als uitgangspunt dat sprake is van non-conformiteit. Het beroep van Retraco op verjaring heeft dus mede betrekking op deze vorderingen uit dwaling, bedrog dan wel onrechtmatige daad. Het voorgaande leidt tot de consequentie dat, indien moet worden geconstateerd dat door [X.] Beheer niet tijdig is geklaagd dan wel na tijdig klagen de termijn is verstreken genoemd in artikel 7:23 lid 2 BW, ook voor de thans aan de orde zijnde vorderingen geldt dat die verjaard zijn.
4.6. Anders dan Retraco aanvoert kan in ieder geval de e-mail van 29 november 2005 - waarin wordt verwezen naar een gesprek op 16 november tussen vertegenwoordigers van [X.] Beheer en Retraco, en wordt aangegeven op welke gronden [X.] Beheer van oordeel is dat sprake is van non-conformiteit en daarnaast rechtsmaatregelen worden aangezegd - worden aangemerkt als een klacht in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW.
Het feit dat Retraco meent dat de aangevoerde stellingen van [X.] Beheer onjuist zijn is daarvoor niet van belang; het gaat erom dat uit de e-mail duidelijk wordt dat [X.] Beheer meent dat haar niet geleverd is wat zij mocht verwachten, zodat hetgeen is geleverd niet aan de overeenkomst beantwoordde. Blijkens de brief van Retraco van 29 november 2005 heeft Retraco dat ook zo begrepen.
4.7. Gelet op de stellingen van [X.] Beheer werd na de overname door [X.] Beheer eerst na verloop van tijd duidelijk dat zij verkeerd was voorgelicht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [X.] Beheer, door in november 2005 te klagen over de transactie van september 2005, dan ook tijdig geklaagd. De in lid 2 van dat artikel bedoelde verjaringstermijn van twee jaar is dus in ieder geval aangevangen na de ontvangst op 29 november 2005. Aangezien de dagvaarding in deze zaak eerst op 31 januari 2008 is uitgebracht, derhalve meer dan twee jaar na de ontvangst op 29 november 2005, is de vordering van [X.] Beheer verjaard, ook voor zover deze gebaseerd is op dwaling en/of bedrog en/of onrechtmatige daad. Het beroep van Retraco op verjaring slaagt derhalve.
4.8. Nu het beroep op verjaring slaagt, moet de vordering van [X.] Beheer in ieder geval worden afgewezen. Derhalve zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, zij het op andere gronden.
Als in het ongelijk gestelde partij zal [X.] Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. Derhalve zal worden beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 23 september 2009 op andere gronden;
veroordeelt [X.]-Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Retraco begroot op € 6.190 voor voorschotten en € 9.160 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2011.