Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.042.787
arrest van de vijfde kamer van 5 juli 2011
in de zaak van
T&L VASTGOED B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.C.N. Amory,
tegen:
DE BRABANTSE POORT NIJMEGEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. S.J.H. Rutten,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 september 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 2 juli 2008 en 24 juni 2009 tussen principaal appellante - T&L - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - De Brabantse Poort - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 172589/HA ZA 08-570)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft T&L acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering. Voorts heeft T&L terugbetaling gevorderd van het door haar op 3 juli 2009 ter uitvoering van het eindvonnis betaalde bedrag van € 315.474,96 (zie memorie van grieven punt 25 en 26).
2.2. Bij memorie van antwoord heeft De Brabantse Poort de grieven bestreden. Voorts heeft De Brabantse Poort incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het op 24 juli 2009 in conventie en in reconventie gewezen vonnis met dien verstande dat in reconventie de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 297.500,-, ook wordt toegewezen over de periode vanaf 21 oktober 2007 tot en met 3 juli 2009, alsmede vanaf 3 juli 2009 tot de dag van voldoening over het aldus alsnog te betalen bedrag aan wettelijke handelsrente als zijnde resterende hoofdsom, zulks op de voet van artikel 6:44 BW.
2.3. T&L heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna ieder nog een schriftelijke pleitnota in het geding gebracht, waarna zij de gedingstukken hebben overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In overweging 2.1. tot en met 2.14 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten,voor zover die niet in hoger beroep zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof verwijst daarnaar.
4.2. De kern van het geschil tussen partijen komt neer op het volgende.
a. In de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 3 juni 2005 (prod. 1 inl. dagv.) is de volgende bepaling opgenomen:
“De koopsom wordt met € 250.000,-, te vermeerderen met BTW, verhoogd indien verkoper (De Brabantse Poort: toev. hof) mede bewerkstelligt dat de thans bij koper (T&L: toev. hof) in eigendom zijnde ruimte, gelegen aan het [perceel] in Winkelcentrum Dukenburg te Nijmegen, zoals gebruikt door Flash Casino, van de gemeente Nijmegen in gebruik mag worden genomen ten behoeve van detailhandel.
Deze afspraak is van toepassing tot 6 (zes) maanden na de dag van passeren van de akte van levering, wat kan betekenen dat indien de verkoper dit pas na het passeren van de akte van levering bewerkstelligt- echter binnen de gestelde 6 (zes) maanden – de bijbetaling pas op dat moment plaats gaat vinden. Verkoper Brabantse Poort Nijmegen B.V. zal hierover in overleg treden met de gemeente Nijmegen.”.
De akte van levering is gepasseerd op 12 oktober 2007, zodat voormelde zesmaanden-termijn afliep op 12 april 2008.
b. Het hof zal de in het citaat genoemde bij Flash Casino in gebruik zijnde ruimte hierna verder ook aanduiden als perceel [perceel].
c. De Brabantse Poort stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat zij tijdig aan de voorwaarde voor de koopsomverhoging heeft voldaan, althans dat T&L in redelijkheid niet aan haar kan tegenwerpen dat de zesmaanden-termijn was overschreden toen aan die voorwaarde werd voldaan, en dat T&L haar daarom bedoeld bedrag van € 250.000,- vermeerderd met BTW verschuldigd is. T&L daarentegen stelt dat De Brabantse Poort aan die voorwaarde niet heeft voldaan en dat zij zich wel in redelijkheid op die zesmaanden-termijn kan beroepen.
4.3. T&L heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij het bedrag van € 250.000,- , vermeerderd met BTW, niet aan De Brabantse Poort verschuldigd is.
De Brabantse Poort heeft in reconventie betaling van € 297.500,- (inclusief BTW) gevorderd, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 oktober 2007.
4.4. Tegen het tussenvonnis van 2 juli 2008 heeft T&L geen grieven aangevoerd, zodat T&L in haar beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard
4.5. In het eindvonnis van 24 juni 2009 heeft de rechtbank de vordering van T&L in conventie afgewezen en de vordering van De Brabantse Poort in reconventie toegewezen met dien verstande dat de wettelijke handelsrente is toegewezen vanaf 21 februari 2009.
4.6. Kort gezegd heeft de rechtbank die beslissingen gebaseerd op de volgende in het eindvonnis opgenomen gedachtegang:
a. Als prestatie die De Brabantse Poort diende te leveren om recht te kunnen doen gelden op de koopsomverhoging van € 250.000,- excl. BTW merkt de rechtbank aan “de verkregen zekerheid dat de gemeente Nijmegen publiekrechtelijk noch civielrechtelijk belemmeringen zou opwerpen voor het beoogde gebruik van [perceel].” (rov. 5.15.)
b. Die volledige zekerheid heeft T&L verkregen op de rolzitting van de rechtbank van 21 januari 2009. Op deze zitting heeft De Brabantse Poort immers overgelegd de schriftelijke toestemming van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Nijmegen, verzonden op 14 januari 2009 (prod. bij nadere conclusie na comparitie), waaruit blijkt dat de bewuste ruimte aan het [perceel] in gebruik mag worden genomen ten behoeve van detailhandel. (rov. 5.15.).
c. Die schriftelijke toestemming is weliswaar meer dan zes maanden na de transportdatum (zijnde 12 oktober 2007) verleend, maar onder de gegeven omstandigheden, door de rechtbank vermeld in rov. 5.13., is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om De Brabantse Poort tegen te werpen dat zij haar recht op betaling heeft verspeeld vanwege de overschrijding van bedoelde termijn van zes maanden, nu zij de “extra service” eigener beweging na ommekomst van de zesmaanden-termijn heeft geboden.
d. De wettelijke handelsrente wordt toegewezen met ingang van 21 februari 2009, zijnde 30 dagen na de aanvang van de dag volgende op de bovengenoemde roldatum van 21 januari 2009 (rov. 5.15.).
4.7. In grief I komt T&L op tegen hetgeen de rechtbank in rov. 5.13. heeft overwogen T&L stelt dat De Brabantse Poort binnen bedoelde termijn van zes maanden, die afliep op 12 april 2008, niet heeft bewerkstelligd dat het perceel [perceel] van gemeentewege mocht worden gebruikt voor detailhandel en dat dus het beoogde resultaat niet binnen die termijn is bereikt. Het feit dat dat resultaat nadien op 14 januari 2009 alsnog is bereikt is een gevolg van het feit dat T&L het onderhavige geding tegen De Brabantse Poort aanhangig heeft gemaakt. Eerst nadien (dus te laat) heeft De Brabantse Poort onderzocht of er civielrechtelijke gebruiksbelemmeringen golden ten aanzien van het perceel [perceel], terwijl T&L De Brabantse Poort juist had ingeschakeld om uit te zoeken wat de oorzaak was van de belemmeringen voor het gebruik van perceel [perceel] voor detailhandelsdoeleinden.
4.8. Naar aanleiding van deze grief overweegt het hof het volgende.
4.9. De Brabantse Poort heeft bij brief d.d. 13 maart 2006 (prod. 1 cva in conventie) aan T&L medegedeeld dat zij aan de gestelde voorwaarde voor koopsomverhoging heeft voldaan. Zij verwijst daartoe naar de – als bijlage bij die brief gevoegde – brief van de gemeente Nijmegen van 5 december 2005 (prod. 4 inl. dagv.). In laatstgenoemde brief deelt [X.], ambtenaar-projectontwikkelaar van de gemeente Nijmegen, namens de gemeente Nijmegen mede dat er geen bezwaren bestaan tegen gebruik van het pand voor detailhandel.
In haar brief aan T&L deelt De Brabantse Poort voorts mee dat zij aanspraak maakt op de koopsomverhoging met het bedrag van € 250.000,- plus BTW.
4.8.1. T&L heeft vervolgens (via [Y.] in juni 2007 of mogelijk eerder via [Z.]: zie proces-verbaal van comparitie pag. 4 en 5) aan De Brabantse Poort medegedeeld dat volgens haar aan de gestelde voorwaarde niet is voldaan. Na ontvangst van de brief van 13 maart 2006 is T&L gebleken dat het op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan reeds was toegestaan dat perceel [perceel] werd gebruikt voor detailhandel. Dat was ook al zo op 3 juni 2005 toen partijen de koopsomverhogingsclausule overeenkwamen, zodat – volgens T&L – De Brabantse Poort de gewenste gebruikstoestemming niet had “bewerkstelligd”. Vervulling van de voorwaarde was volgens T&L “objectief onmogelijk” (inl. dagv. punt 11).
4.8.2. Tegen dit betoog heeft De Brabantse Poort zich in de conclusie van antwoord d.d. 18 juni 2008 (punt 4.5. en 4.6.) verweerd met de stelling dat de aan de koopsomverhoging verbonden voorwaarde wel degelijk een reële voorwaarde was en niet “objectief onmogelijk”. Immers, op grond van het (ketting)beding in de notariële akte d.d. 30 maart 1989 (prod. 4 juncto prod. 3 cva in conventie), waarbij T&L het perceel [perceel] via inbreng in eigendom had verkregen (zie ook cva in conventie noot 1), was vastgelegd dat de showroomruimten (waaronder ook perceel [perceel] viel) niet voor detailhandel mogen worden gebruikt “zonder uitdrukkelijke toestemming van Burgemeester en Wethouders”.
4.8.3. T&L heeft daarop haar standpunt aangevuld met de stelling dat de mededeling van [X.], in de brief van 5 december 2005 niet kan gelden als toestemming van Burgemeester en Wethouders in de zin van het kettingbeding (proces-verbaal van comparitie d.d. 5 december 2008, pag. 2).
4.8.4. De Brabantse Poort heeft vervolgens alsnog bewerkstelligd dat de bedoelde toestemming door Burgemeester en Wethouders werd verleend, zoals blijkt uit de brief d.d. 14 januari 2009 (prod. bij nadere conclusie na comparitie). De zesmaanden-termijn was toen echter allang verstreken.
4.10. Het hof stelt het volgende voorop.
In het kader van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 3 juni 2005 hebben partijen onderling afgesproken dat De Brabantse Poort ervoor zou zorgen dat perceel [perceel] voor detailhandel kan worden gebruikt (zie mvg in principaal appel punt 32 en 36 en mva in principaal appel punt 7.5.) en dat, indien De Brabantse Poort dat binnen een termijn van zes maanden na het passeren van de akte van levering zou bewerkstelligen, de koopsom met € 250.000,- plus BTW zou worden verhoogd.
Volgens T&L hield die afspraak tevens in dat De Brabantse Poort diende uit te zoeken wat de oorzaak was van de belemmeringen voor het gebruik van perceel [perceel]. De Brabantse Poort betwist dit echter (mva in principaal appel punt 2.7. en 7.5.). Er zijn door T&L geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat partijen een dergelijke onderzoeksplicht zijn overeengekomen. Hetgeen De Brabantse Poort ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, zoals door T&L is weergegeven in mva in incidenteel appel pag. 2 onderaan en schriftelijk pleidooi punt 3, leidt niet tot de conclusie dat T&L aan De Brabantse Poortde gestelde onderzoeksopdracht heeft gegeven. Ook de inhoud van de koopovereenkomst biedt daarvoor geen grondslag. Het hof gaat er dan ook van uit dat De Brabantse Poort geen specifieke verplichtingen tot het doen van onderzoek op zich heeft genomen.
4.11. Met de brief van 13 maart 2006 en de bijgevoegde brief van de gemeente Nijmegen van 5 december 2005 had De Brabantse Poort nog niet zeker gesteld dat de gemeente Nijmegen toestond dat perceel [perceel] voor detailhandelsdoeleinden in gebruik mocht worden genomen. Immers met de mededeling van de gemeenteambtenaar [X.], was nog niet gewaarborgd dat B&W van de gemeente Nijmegen het gebruik van perceel [perceel] voor detailhandelsdoeleinden toestond in de zin als bedoeld in het kettingbeding.
4.12. Die toestemming werd verkregen bij de brief van het college van B&W, verzonden op 14 maart 2009. Weliswaar werd aldus de toestemming van de gemeente Nijmegen pas bewerkstelligd na het verstrijken van de zesmaanden-termijn, doch het hof is met de rechtbank van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat T&L zich in de gegeven omstandigheden met succes zou kunnen beroepen op het feit dat de vereiste toestemming niet binnen de afgesproken zesmaanden-termijn is verkregen.
4.12.1. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden meebrengen dat de nadien op 14 januari 2009 verkregen toestemming van Burgemeester en Wethouders niet zou zijn verkregen in de periode voordat de bedoelde zes-maanden-termijn verstreek op 12 april 2008. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat De Brabantse Poort de nadien op 14 januari 2009 verkregen toestemming van Burgemeester en Wethouders zonder meer binnen bedoelde zesmaanden-termijn had kunnen bewerkstelligen, indien zij er tijdig op bedacht zou zijn geweest dat die toestemming nodig was om aan de voorwaarde te voldoen.
Dit spreekt te meer nu de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld dat een deel van het perceel [perceel] al aan een parfumeriezaak was verhuurd en dus zonder enig probleem als detailhandel in gebruik was, als ware er geen sprake van een kettingbeding dat dat verbood.
Voorts is van belang dat T&L geen feitelijk nadeel heeft geleden van het feit dat de zesmaanden-termijn is overschreden. Hetgeen T&L in de memorie van grieven punt 39 aanvoert leidt niet tot een ander oordeel. Daaruit blijkt niet dat zij nadeel heeft geleden. Tot het voeren van de onderhavige procedure was zij niet gehouden, aangezien de tussen partijen op 12 oktober 2007 gesloten vaststellingsovereenkomst (prod. 3 inl. dagv.) haar daartoe niet verplichtte, doch slechts bepaalt dat ieder van partijen bevoegd is die procedure te entameren.
4.12.2. In de periode vóór het verstrijken van de zesmaanden-termijn heeft T&L aan De Brabantse Poort kenbaar gemaakt de koopsomverhoging niet verschuldigd te zijn omdat De Brabantse Poort niet kon hebben “bewerkstelligd” dat detailhandelsgebruik werd toegestaan door de gemeente Nijmegen met als (enig) argument dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan detailhandelsgebruik reeds toestond. T&L was echter tevens degene die partij was bij de notariële akte d.d. 30 maart 1989 (prod. 4 juncto prod. 3 cva in conventie), waarbij T&L het perceel [perceel] via inbreng in eigendom had verkregen en waarin het (ketting)beding was opgenomen dat verbood dat de showroomruimten (waaronder ook perceel [perceel] viel) voor detailhandel mochten worden gebruikt “zonder uitdrukkelijke toestemming van Burgemeester en Wethouders”. Daardoor kon zij als meest gerede partij op de hoogte zijn van dat kettingbeding en was zij als meest gerede partij in de gelegenheid De Brabantse Poort op die notariële akte te attenderen. De stelling van T&L dat zij De Brabantse Poort juist had ingeschakeld om uit te zoeken wat de oorzaak was van de belemmeringen voor het gebruik van perceel [perceel] voor detailhandelsdoeleinden, kan haar niet baten. De Brabantse Poort betwist dat T&L haar de gestelde opdracht heeft gegeven zodat die opdracht niet is komen vast te staan (zie hierboven rov. 4.9.). Derhalve was en bleef T&L de meeste gerede partij om De Brabantse Poort op de bewuste notariële akte te attenderen, hetgeen zij heeft nagelaten. Desondanks is het De Brabantse Poort geweest die op grond van eigen onderzoek het bestaan van het kettingbeding heeft achterhaald en vervolgens de toestemming van de gemeente Nijmegen zeker heeft gesteld door middel van de brief van het college van B & W, verzonden op 14 januari 2009.
In het licht van het vorenstaande kan verder in het midden blijven of T&L op enig moment vóór het verstrijken van de zesmaanden-termijn feitelijk al dan niet op de hoogte was van het kettingbeding. Ook als dat niet zo was, kan dit T&L niet baten.
4.12.3. Grief I kan daarom geen doel treffen.
4.13. De grieven II en III falen.
Nu het hof als voormeld heeft geconcludeerd dat T&L zich niet met succes op de zesmaanden-termijn kan beroepen, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat T&L de koopsomverhoging betaalt.
De stelling van T&L onder grief II dat zij, als zij de koopsomverhoging zou hebben betaald, op enig moment ernstige schade zou hebben geleden vanwege ongeoorloofd gebruik van het perceel [perceel] en verbeurde dwangsommen dan wel niet gerealiseerde waardevermeerdering van dat perceel, wordt gelogenstraft door hetgeen in rov. 4.11. is overwogen.
De stelling van T&L onder grief III dat De Brabantse Poort wist of behoorde te weten dat zij het overeengekomen resultaat (het verkrijgen van toestemming van de gemeente Nijmegen binnen zes maanden na levering) niet had bereikt, is door T&L feitelijk niet onderbouwd. Integendeel, uit het feit dat T&L heeft gesteld dat De Brabantse Poort pas na het aanhangig maken door T&L van het onderhavige geding is gaan onderzoeken of er een kettingbeding gold, kan worden afgeleid dat De Brabantse Poort in de periode vóór het verstrijken van de zesmaanden-termijn niet wist dat zij in verband met dat kettingbeding het overeengekomen resultaat niet had bereikt.
Het feit dat T&L na het verstrijken van de zesmaanden-termijn ook zelf de vereiste toestemming van B&W had kunnen bewerkstelligen en zij daarvoor de medewerking van De Brabantse Poort niet meer nodig had, leidt niet tot een ander oordeel. T&L zou hebben gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid waarmee overeenkomsten moeten worden uitgevoerd, indien zij, in de wetenschap dat nog toestemming van B&W van de gemeente Nijmegen als bedoeld in het kettingbeding nodig was en dat De Brabantse Poort dit over het hoofd had gezien, na verloop van de zesmaanden-termijn zelf die toestemming buiten De Brabantse Poort om zou hebben bewerkstelligd. T&L zou zich ook dan niet met succes op het verstrijken van die zesmaanden-termijn hebben kunnen beroepen.
4.14.Grief III faalt ook voor het overige.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het beroep van T&L op bedrog feitelijk onvoldoende is onderbouwd. Ook in hoger beroep heeft T&L feitelijk onvoldoende onderbouwd dat De Brabantse Poort de opzet heeft gehad T&L in dwaling te brengen, althans te misleiden door T&L ertoe te bewegen € 250.000,- excl. BTW aan haar te betalen terwijl zij (bewust) een onderzoek naar de civielrechtelijke (gebruiks)beperkingen achterwege had gelaten, althans de resultaten van zo’n onderzoek heeft verzwegen, teneinde te voorkomen dat zij bedoeld bedrag van € 250.000,- excl. BTW zou mislopen.
4.15. Grief IV faalt.
In het midden kan blijven of T&L ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst op 3 juni 2005 dan wel ten tijde van de leveringsakte d.d. 12 oktober 2007 feitelijk op de hoogte was van het kettingbeding. Het feit dat zij daarvan niet op de hoogte was, laat onverlet dat T&L de overschrijding van de zesmaanden-termijn toch niet met succes aan De Brabantse Poort kan tegenwerpen, zoals onder rov. 4.11. is overwogen.
Zoals onder rov. 4.11. is overwogen is niet komen vast te staan dat De Brabantse Poort opdracht had van T&L de (gebruiks)belemmeringen van perceel [perceel] op te sporen. Indien het de bedoeling van T&L is geweest dat De Brabantse Poort die (gebruiks)belemmeringen zou opsporen en deze belemmeringen vervolgens met gebruikmaking van haar netwerk ten gunste van de detailhandel ongedaan zou maken, had het overigens voor de hand gelegen dat T&L na ontvangst van de brief van 13 maart 2006 aan De Brabantse Poort had nagevraagd wat haar bevindingen omtrent die belemmeringen waren, hetgeen T&L niet heeft gedaan. Dit is een aanwijzing te meer dat een dergelijke opdracht niet is verstrekt. Het ligt bovendien voor de hand aan te nemen dat na een dergelijke navraag De Brabantse Poort tot verdere actie zou zijn overgegaan vóór het verstrijken van de zesmaanden-termijn en aldus aan de voorwaarde zou hebben voldaan.
4.16. Grief V faalt.
Voor de toewijsbaarheid van de over en weer ingestelde vorderingen is niet van belang of De Brabantse Poort een bedrag in de orde van € 250.000,- aan kosten zou hebben gemaakt.
4.17. Nu de grieven I tot en met V falen, falen ook de grieven VI en VII, aangezien laatstgenoemde grieven geen zelfstandige betekenis hebben.
4.18. Grief VIII faalt.
Aangezien ook de verschuldigde BTW onderdeel vormt van de “geldsom” als bedoeld in artikel 6:119a, lid 1 BW heeft de rechtbank de wettelijke handelsrente terecht ook toegewezen over het BTW-bedrag. Niet ter zake doet of over dat BTW-bedrag feitelijk (vertragings)schade is geleden, aangezien de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, wettelijk is gefixeerd op de vastgestelde wettelijke rente.
4.19. Nu alle principale grieven falen, dient in principaal appel het beroepen eindvonnis te worden bekrachtigd. Een veroordeling van De Brabantse Poort tot terugbetaling van hetgeen T&L heeft betaald is derhalve niet aan de orde.
Als de in het ongelijk gestelde partij dient T&L te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
4.20. Met betrekking tot de grieven in incidenteel appel overweegt het hof het volgende.
Grief 1 faalt. De Brabantse Poort stelt dat T&L zich tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst van 3 juni 2005 feitelijk bewust was van het bestaan van de civielrechtelijke beperking in het kettingbeding, aangezien zij partij was bij de notariële akte van 30 maart 1989 en haar bestuurder, [Z.], in 1989 bij het passeren van die akte aanwezig is geweest (prod. 4 cva in conventie). Het hof is van oordeel dat de gestelde wetenschap op deze (enkele) gronden, gezien het tijdsverloop sedert 1989, niet kan worden aangenomen. Nu De Brabantse Poort verder geen feiten te bewijzen heeft aangeboden die haar stelling ondersteunen, heeft De Brabantse Poort haar stelling feitelijk onvoldoende onderbouwd.
Overigens is het voor de beantwoording van de vraag of T&L zich al dan niet met succes op de zesmaanden-termijn kan beroepen, niet van belang dat deze stelling komt vast te staan.
4.21. Grief 2 faalt. Met de brief van 5 december 2005 van de ambtenaar [X.] van de gemeente Nijmegen was nog niet voldaan aan de voorwaarde, aangezien daaruit niet bleek van een uitdrukkelijke toestemming van B& W tot gebruik van het perceel [perceel] voor detailhandelsdoeleinden.
4.22. Het hof begrijpt grief 3 aldus dat de rechtsstrijd op dit onderdeel beperkt is tot de vraag of de wettelijke handelsrente dient in te gaan op 21 februari 2009 (zoals de rechtbank heeft bepaald) dan wel op 17 oktober 2007 (zoals De Brabantse Poort wil).
De Brabantse Poort stelt dat zij de in de koopsomverhogingsclausule bedoelde gebruikstoestemming van de gemeente Nijmegen heeft bewerkstelligd met de brief van 5 december 2005, althans dat zij die brief aldus mocht opvatten “dat zij daarmee de op haar rustende prestatie had geleverd”. Aangezien in de koopovereenkomst voorts is bepaald dat het aan verkoper verschuldigde door de koper dient te worden uitgekeerd per de datum van het ondertekenen van de akte van levering, zijnde 12 oktober 2007, is de wettelijke handelsrente vanaf die datum verschuldigd, aldus De Brabantse Poort.
4.23. Grief 3 faalt.
Aan de bedoelde voorwaarde voor koopsomverhoging heeft De Brabantse Poort niet voldaan vóór 12 oktober 2007, aangezien met de brief van 5 december 2005 van de gemeente Nijmegen niet was zeker gesteld dat B& W van de gemeente Nijmegen op de voet van het kettingbeding uitdrukkelijk toestemming hadden verleend of zouden verlenen het perceel [perceel] te gebruiken voor detailhandelsdoeleinden. Niet van belang is hoe De Brabantse Poort bedoelde brief had opgevat of heeft mogen opvatten. Het standpunt van De Brabantse Poort is dus onjuist.
4.24. Nu alle grieven van De Brabantse Poort falen, die het beroepen eindvonnis ook in incidenteel appel te worden bekrachtigd.
Voor zover moet worden aangenomen dat De Brabantse Poort haar vordering in reconventie ter zake van wettelijke handelsrente in hoger beroep heeft vermeerderd, dient, nu grief 3 faalt, die vordering te worden afgewezen.
In incidenteel hoger beroep dient De Brabantse Poort als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principale en incidentele appel
verklaart T&L niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 2 juli 2008;
bekrachtigt het in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis van 24 juni 2009;
wijst de vordering van T&L tot terugbetaling af;
wijst hetgeen De Brabantse Poort in incidenteel appel in reconventie meer of anders vordert af;
veroordeelt T&L in de kosten van het principaal appel, welke kosten, voor zover aan de zijde van De Brabantse Poort gevallen, worden begroot op € 6.174,- wegens griffierecht en op € 6.526,- wegens salaris van de advocaat;
veroordeelt De Brabantse Poort in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten, voor zover aan de zijde van T&L gevallen, worden begroot op € 1.631,50 wegens salaris van de advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.L.J. Bod, G.J. Knijp en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2011.