Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.048.480
arrest van de vijfde kamer van 22 maart 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [X.],
advocaat: mr. I.K. Kolev te Hapert,
tegen:
MR. B.G. ARENDS q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de commanditaire vennootschap CAFÉ-ZAAL DE LIJMBEEK CV,
kantoorhoudende te Eindhoven,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. B. Poort te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2009 ingeleide hoger beroep van [X.] tegen het door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 augustus 2009 tussen mr. P.G.J. Wertenbroek, de voorganger als faillissementscurator van mr. Arends en hierna evenals deze aan te duiden met “curator”, als eiser en [X.] en [Y.] als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer rb.: 182769/HA ZA 08-2077)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met drie producties heeft [X.] twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de door de curator ingestelde vordering.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Voor een meer gedetailleerde weergave van de feiten en de omschrijving van het geschil tussen partijen verwijst het hof naar de rov. 2.1 tot en met 2.7 respectievelijk 3.1 en 3.2 van het vonnis. Samengevat gaat het om het volgende.
4.2. Op of omstreeks 12 april 2007 hebben blijkens schriftelijke overeenkomst van die datum [X.] en [Y.], toen gezamenlijk handelend onder de naam Fifties BV-in-oprichting, van [Z.] gekocht het horecabedrijf Café-zaal “De Lijmbeek” te [vestigingsplaats] en wel voor een koopsom ad € 40.000,- (€ 2.000,- voor de goodwill en € 38.000,- voor de inventaris). De levering zou uiterlijk 1 juli 2007 plaatsvinden. Als waarborgsom is door Fifties BV i.o. op 17 april 2007 € 4.000,- overgemaakt aan de makelaar van [Z.].
4.3. Nog voordat de levering en betaling hadden plaatsgevonden zijn Café-zaal De Lijmbeek c.v en [Z.], die van die commanditaire vennootschap beherend vennoot was, failliet verklaard met benoeming van mr. P.G.J. Wertenbroek, later opgevolgd door mr. B.G. Arends, als curator in beide faillissementen.
4.4. Nadat de curator bij brief van 4 juni 2007 aan [X.] en [Y.] had doen weten voornemens te zijn de koopovereenkomst gestand te doen, hebben laatstgenoemden bij brief van hun advocaat aan de curator de buitengerechtelijke ontbinding van die overeenkomst ingeroepen. Als gronden voor de ontbinding werden aangevoerd
a) de stille verpanding van de inventaris aan Heineken, terwijl in de overeenkomst levering in onbelaste staat was bedongen en
b) dat door beslaglegging onder hen was gebleken dat toestemming van een medevennoot van [Z.] voor de verkoop van de horeca-onderneming vereist was.
4.5. De curator heeft [X.] en [Y.] bij brief van 1 augustus 2007 gesommeerd de overeenkomst na te komen. Laatstgenoemde heeft nakoming geweigerd omdat hij niet tot betaling in staat was. [X.] heeft via zijn raadsman, mr. Kolev, aan de curator doen weten de koopovereenkomst gestand te willen doen, zij het tegen een met € 15.000,- gereduceerde koopprijs. De curator heeft daarop gereageerd bij per fax verzonden brief aan mr. Kolev van 23 augustus 2007 (productie 3 bij MvG). Voor zover In de onderhavige zaak van belang, schrijft de curator in deze brief onder meer: “(….) Het doet mij genoegen dat de heer [X.] in elk geval bereid blijkt om de koopovereenkomst gestand te doen, zij het dat hij dan wel € 15.000,- minder wenst te betalen. De reden voor de verlaging is tweeërlei: de heer [X.] moet het koopbedrag zelf opbrengen, terwijl hij bovendien de mening is toegedaan dat vanwege het faillissement de klandizie er niet of nauwelijks meer is, waardoor de omzet is verdwenen (…..)” en in het tweede deel van de brief - na vastgesteld te hebben dat ten gevolge van de door hem, curator, met [Y.] overeengekomen sluiting van het café mogelijk klandizie verloren is gegaan, maar dat dit verlies niet voor rekening van de faillissementsboedel dient te komen, maar voor die van de kopers - : “Dat is ook de reden, dat ik niet zonder meer akkoord zal gaan met verlaging van de koopprijs van € 40.000,- naar € 25.000,-, maar ik voeg hier onmiddellijk aan toe dat ik wel bereid ben met uw cliënt (Hof: [X.]) hierover verder van gedachten te wisselen. (….)” . Aan het einde van de brief stelt de curator voor, na telefonische afspraak, een ontmoeting te hebben om te bezien hoe de zaken afgewikkeld kunnen worden.
4.6. Na onderhandelingen tussen [X.] en de curator is, blijkens een overnameovereenkomst van 31 augustus 2007 (productie 2 bij MvG), tussen partijen overeenstemming bereikt over verkoop van de onderneming aan alleen [X.] voor een bedrag van € 22.000,- voor de inventaris en € 2000,- voor de goodwill, een en ander vermeerderd met een boedelbijdrage ad € 1.000,- en een boedelbijdrage i.v.m. huurschuld ad € 3.232,-, welke bedragen volgens de overeenkomst uitkwamen op een totale koopsom van € 28.734,-.
4.7. De curator heeft zich, nadat aan de overeenkomst van 31 augustus 2007 uitvoering was gegeven, tegenover [Y.] en [X.] op het standpunt gesteld dat zij het verschil tussen de in de overeenkomst van 12 april 2007 overeengekomen koopprijs ad € 40.000,- en die welke in de overeenkomst van 31 augustus 2007 is overeengekomen ad € 24.000,- voor inventaris en goodwill, derhalve € 16.000,-, aan de boedel dienden te vergoeden. Toen aan dat verzoek geen gevolg werd gegeven, heeft de curator van hen hoofdelijk bij de het onderhavige geding inleidende dagvaarding betaling van dat bedrag met wettelijke rente en € 952,- ten titel van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.
4.8. Die vordering heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep toegewezen op een bedrag ad € 3.232,- (de boedelbijdrage huurschuld) en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 952,- na.
5.1. Het hof zal eerst de tweede grief behandelen. Deze grief is gericht tegen rov. 4.3, meer in het bijzonder 4.3.1. In laatstgenoemd onderdeel van rov. 4.3 verwerpt de rechtbank het verweer van [X.] dat de curator ten opzichte van hem bij het sluiten van de overeenkomst van 31 augustus 2007 geen enkel voorbehoud heeft gemaakt ter zake van het onder 4.7. van dit arrest genoemde prijsverschil. Die verwerping geschiedt op de grond dat uit het enkele feit dat de curator te dier zake geen voorbehoud heeft gemaakt, behoudens door [X.] te stellen en bij betwisting te bewijzen bijkomende feiten en omstandigheden, nog niet voortvloeit dat de curator geacht moet worden zijn recht op schadevergoeding wegens [X.]’s tekortkoming te hebben prijsgegeven.
5.2. Naar het oordeel van het hof mocht [X.] op grond van de onder 1.5 genoemde en deels geciteerde faxbrief van de curator aan de raadsman van [X.] en de daarop gevolgde onderhandelingen tussen [X.] en de curator over de door [X.] te betalen lagere prijs voor de horecaonderneming, welke onderhandelingen tot overeenstemming over een lagere prijs als vermeld in de overnameovereenkomst van 31 augustus 2007 hebben geleid en tijdens welke onderhandelingen, naar door [X.] is gesteld en door de curator niet is betwist, door de curator ter zake van het prijsverschil geen voorbehoud is gemaakt, erop vertrouwen dat de curator geen aanspraken zou doen gelden ter zake van meergenoemd prijsverschil. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de curator, indien hij van [X.] de gehele oorspronkelijke koopprijs had willen ontvangen, nakoming van de overeenkomst van 12 april 2007 had kunnen verlangen of ter zake een voorbehoud – mondeling tijdens de onderhandelingen, in een afzonderlijk geschrift of in de overeenkomst van 31 augustus 2007 – had kunnen en, in de gegeven omstandigheden, moeten maken. Dat heeft de curator niet gedaan: uit de gang van zaken, uiteindelijk leidend tot de overeenkomst van 31 augustus 2007, kan slechts worden afgeleid dat de curator met de overeengekomen lagere koopprijs tegenover [X.] zonder meer akkoord ging. De curator heeft dan ook tegenover [X.] zijn recht verwerkt op schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomst van 12 april 2007. In de hiervoor geschetste omstandigheden is uitoefening door de curator van het hem zonder die omstandigheden eventueel toekomende recht op schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.3. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af dat de curator – naar hij stelt bij (niet overgelegde) brief van 1 augustus 2007 – [X.] en [Y.] heeft gesommeerd de overeenkomst van 12 april 2007 na te komen. Als die sommatie al werkelijk is verzonden – de sommatie klopt niet met de mededeling van de curator ter comparitie dat hij ook zijnerzijds de overeenkomst heeft ontbonden, zij het dat hij de betreffende brief niet kan terugvinden – zij is, voor zover het de relatie [X.]/de curator betreft, achterhaald door de faxbrief van 23 augustus 2007, de daarop gevolgde onderhandelingen tussen [X.] en de curator en de overeenkomst van 31 augustus 2007. Dat geldt te meer nu in de faxbrief van 23 augustus 2007 het [Y.] is die aansprakelijk wordt gesteld voor de schade wegens mogelijke niet-nakoming, terwijl tegenover [X.] de bereidheid tot onderhandeling wordt uitgesproken.
5.4. De stelling van de curator dat voor een beroep door [X.] op rechtsverwerking/de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid onder meer vereist is dat de positie van [X.] door zijn vertrouwen op door de curator gewekte verwachtingen verzwaard is, wordt als niet op de wet berustend, verworpen.
5.5. Op grond van hetgeen onder 2.1 tot en met 2.4 is overwogen, slaagt grief II. Grief I behoeft daarom geen behandeling. Het door de curator gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. Voor zover het betrekking heeft op de vraag of de uiteindelijk overeengekomen koopprijs de maximaal haalbare was, is het niet ter zake dienende. Voor het overige is het onvoldoende gespecificeerd.
5.6. De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis voor zover gewezen tussen de curator als eiser en [X.] als gedaagde zal worden vernietigd, aan de curator zal zijn vordering worden ontzegd en de curator zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan [X.] van al hetgeen hij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
6. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 5 augustus 2009, voor zover tussen de curator en [X.] gewezen, en, opnieuw recht doende;
ontzegt aan de curator door hem tegen [X.] ingestelde vorderingen;
veroordeelt de curator tot terugbetaling aan [X.] van de bedragen die deze ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis aan de curator heeft voldaan, met de wettelijke rente over die bedragen van de dag der betaling aan de curator tot de dag van de terugbetaling;
veroordeelt de curator in de kosten van de beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [X.] tot aan deze uitspraak op € 375,- vast recht en
€ 904,- salaris advocaat in eerste aanleg en op € 510,- vast recht, € 86,= dagvaardingskosten en € 894,- salaris advocaat in hoger beroep;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.D. Wiersma en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.