Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.068.609
arrest van de achtste kamer van 5 oktober 2010
in de zaak van
GREENPOL UITZENDBURO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1.],
appellante,
advocaat: mr. S. Lammers,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis in kort geding van 25 mei 2010 tussen appellante – Greenpol BV – als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde – [X.] – als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 596276 VV EXPL 10-29)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep met producties heeft Greenpol BV vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
2.2. Greenpol BV heeft een “conclusie van eis in hoger beroep ex artikel 347 Rv Pro” genomen.
2.3. Bij memorie van antwoord met één productie heeft [X.] de grieven bestre¬den.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [X.] ontbreken alle processtukken van het hoger beroep.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven komen erop neer dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Greenpol BV ten onrechte heeft afgewezen.
4. De beoordeling in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
4.1. De feiten
In rechtsoverweging 3.1. heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze overweging is geen grief gericht. Die feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. Bedoelde feiten worden om wille van de leesbaarheid hierna opgenomen en waar nodig aangevuld.
a. Greenpol houdt zich, kort samengevat, bezig met het zowel in Nederland als in België uitlenen van uitzendkrachten van Poolse komaf in diverse bedrijfstakken. Greenpol BV heeft een Belgische zustervennootschap, Greenpol Interim BVBA (hierna: Greenpol BVBA). Van beide vennootschappen is [Y.] directeur.
b. [X.], die de Poolse nationaliteit bezit, is van 1 november 2000 tot 1 oktober 2005 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst bij Greenpol BV in dienst geweest. Op 26 juni 2006 is [X.] op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst opnieuw bij Greenpol BV in dienst getreden in de functie van filiaalmanager A. In deze arbeidsovereenkomst (prod. 6 inl dgv) zijn een geheimhoudings-, een concurrentie-, een relatie- en een boetebeding opgenomen:
“12. Geheimhouding
De werknemer is verplicht tot geheimhouding van alle gegevens omtrent het bedrijf van de werkgever waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat deze vertrouwelijk zijn. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
13. Concurrentie
Het is de werknemer niet toegestaan tijdens de arbeidsovereenkomst, dan wel gedurende een periode van drie jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, op welke wijze en in welke vorm dan ook, in de regio [vestigingsplaats 1.] en binnen een straal van 20 kilometer rondom [vestigingsplaats 1.] betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de werkgever of aan haar gelieerde ondernemingen, behoudens schriftelijke toestemming van de werkgever.
(…)
16. Relatiebeding
Het is de medewerker na de beëindiging van het dienstverband niet toegestaan, direct noch indirect, al dan niet gehonoreerde werkzaamheden te verrichten voor relaties of klanten van Greenpol Uitzendburo B.V. en/of daaraan gelieerde werkgevers te benaderen. Bij overtreding van dit verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 10.000 voor het enkele feit der overtreding en
€ 1.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat de medewerker in overtreding is. Alsdan zijn tevens de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten voor rekening van de medewerker. Vorenstaande boete laat onverminderd de gehoudenheid van de medewerker tot betaling aan de werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.
17. Boete
Bij overtreding van het in de artikelen 11 tot en met 16 bepaalde verbeurt de werknemer, in afwijking van het in artikel 7:650 lid Pro 3, 4 en 5 BW bepaalde, aan de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000 per overtreding, vermeerderd met € 1.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen.”
c. [X.] verrichtte zijn werkzaamheden grotendeels te [vestigingsplaats 1.] en op locatie in Nederland, maar ook (voor 30 à 40%) in België.
d. Met ingang van mei 2007 stond [X.] bij de Belgische fiscus geregistreerd als werknemer van Greenpol BVBA (prod. 4 bij de brief van de advocaat van [X.] aan de voorzieningenrechter van 10 mei 2010 (hierna: brief [X.] 10 mei 2010). [X.] ontvangt sedert 1 mei 2007 salarisspecificaties, waarop vermeld staat dat [X.] met ingang van 1 mei 2007 in dienst is van Greenpol BVBA (o.a. prod. 2 brief [X.] 10 mei 2010).
e. Bij brief van 2 maart 2009 heeft [X.] bij Greenpol BVBA zijn ontslag ingediend met ingang van 3 april 2009 (prod. 4 inl dgv).
f. [X.] heeft op 18 maart 2009 met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden neergelegd.
g. Bij brief van 20 maart 2009 aan Greenpol BVBA heeft [X.] medegedeeld dat hij zich genoodzaakt zag de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen om dringende redenen als bedoeld in artikel 35 van Pro de (Belgische) Arbeidsovereenkomstenwet, te weten het niet-ontvangen van loonbrieven, een jaaroverzicht en een loonfiche, het stelselmatig te weinig loon betalen en het hem in strijd met de afspraak systematisch laten werken op de vestiging in [vestigingsplaats 1.], waardoor de arbeidsvoorwaarden eenzijdig zijn gewijzigd. [X.] heeft daarbij aanspraak gemaakt op het hem toekomende loon, eindejaarspremie en vakantiegeld alsmede de “verbrekingsvergoeding” (prod. 5 inl dgv).
h. [X.] heeft Greenpol BVBA bij exploot van 30 april 2009 gedagvaard voor de Arbeidsrechtbank te Antwerpen (België) waarbij hij onder meer aanspraak heeft gemaakt op achterstallig loon c.a. over de periode van mei 2007 tot en met maart 2009
(€ 7.500,=) en een bedrag van € 20.775,= ten titel van “verbrekingsvergoeding”.
i. [X.] is na zijn ontslagname bij Greenpol BV als zelfstandige werkzaamheden gaan verrichten voor Daxxa te [vestigingsplaats 2.] (Daxxa Uitzendorganisatie B.V. en/of Daxxa Diensten B.V., bekend onder verschillende namen, waaronder “Daxxa Polish People”, hierna ieder afzonderlijk en tezamen aangeduid als: Daxxa), een directe concurrent van Greenpol BV. [X.] is niet in dienst van Daxxa.
j. Nadat een en ander aan Greenpol BV bekend was geworden, heeft zij haar raadsman ingeschakeld, die zich bij brieven van 8 mei 2009 (prod. 10 inl dgv) en 16 oktober 2009 (prod. 16 inl dgv) tot [X.] heeft gewend en hem onder meer heeft verzocht c.q. gesommeerd de werkzaamheden voor Daxxa te staken en de inmiddels verschuldigde contractueel overeengekomen boetes te voldoen.
k. [X.] heeft aan deze sommaties geen gevolg gegeven.
l. Greenpol BV heeft – voorafgaand aan de onderhavige procedure – [X.] op 7 december 2009 in kort geding gedagvaard, in welke zaak de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom op 12 januari 2010 onder zaak/rolnummer 575733 VV EXPL 09-110 vonnis heeft gewezen, waarbij de vorderingen van Greenpol BV, die grotendeels gelijk zijn aan de vorderingen van Greenpol BV in de onderhavige zaak, zijn afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat vooralsnog onvoldoende duidelijk was bij welke werkgever [X.] in dienst was (geweest) (Greenpol BV dan wel Greenpol BVBA).
m. De Arbeidsrechtbank te Antwerpen heeft bij uitspraak van 16 februari 2010 (prod. 12 inl dgv) de vorderingen van [X.] afgewezen en heeft daartoe onder meer overwogen dat de arbeidsovereenkomst, gesloten voor de duur van 12 maanden met ingang van 26 juni 2006, nooit formeel voortijdig is beëindigd, dat [X.] ook na 26 juni 2007 arbeidsprestaties is blijven leveren voor Greenpol BV en dat er na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur met Greenpol BV een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is ontstaan. De Arbeidsrechtbank heeft verder onder meer overwogen dat geen enkel element uit het dossier toe laat te besluiten dat [X.] met ingang van 1 mei 2007 arbeidsprestaties heeft geleverd voor Greenpol BVBA en dat niet blijkt dat de BVBA loon heeft betaald aan [X.]. De Arbeidsrechtbank heeft beslist dat Greenpol BV ook na 1 mei 2007 de werkgever is gebleven van [X.]. [X.] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
n. Greenpol BV heeft in de maanden maart en april 2010 onder twee vennootschappen van Daxxa conservatoir beslag laten leggen ten laste van [X.].
4.2. De vorderingen
Greenpol BV heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – verkort weergegeven – gevorderd:
Ten aanzien van het concurrentiebeding:
1. [X.] te gebieden om binnen twee dagen na betekening van de te wijzen uitspraak uit dienst te treden, althans zijn werkzaamheden bij Daxxa neer te leggen;
2. [X.] te verbieden om gedurende een periode van drie jaar na 3 april 2009, op welke wijze en in welke vorm dan ook, in de regio [vestigingsplaats 1.] en binnen een straal van 20 kilometer rondom [vestigingsplaats 1.] betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van Greenpol BV;
Ten aanzien van het relatiebeding:
3. [X.] te gebieden zich onvoorwaardelijk ervan te onthouden om in welke hoedanigheid dan ook relaties van Greenpol BV te benaderen of daarmee zaken te doen;
4. [X.] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van de te wijzen uitspraak aan Greenpol BV een lijst te verstrekken met de namen van (mogelijke) klanten, als bedoeld in artikel 16 van Pro de tussen partijen laatst gesloten arbeidsovereenkomst, waarmee Daxxa sinds het einde van het dienstverband van [X.] contact heeft gehad;
5. [X.] te gebieden om de uitzendkrachten die thans door zijn bemiddeling nog bij klanten en relaties van Greenpol BV werkzaam zijn terug te halen in die zin dat die uitzendkrachten niet meer via zijn bemiddeling voor klanten en relaties van Greenpol BV werkzaam zijn;
Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding:
6. [X.] te gebieden geheimhouding te betrachten ten aanzien van alle bijzonderheden betreffende de bedrijfsvoering, de handel en het relatiebestand van Greenpol BV;
althans voor wat alle hiervoor vermelde vorderingen betreft voorzieningen te treffen die de rechter rechtvaardig acht;
met veroordeling van [X.], indien hij enig bevel mocht overtreden, tot een aan Greenpol BV te verbeuren dwangsom van
€ 10.000,= ineens voor ieder niet nagekomen bevel, alsmede van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van de dag dat de niet-nakoming voortduurt;
Ten aanzien van reeds verbeurde boetes:
7. [X.] te veroordelen tot betaling van € 65.000,= aan Greenpol BV als voorschot op de verbeurde boetes dan wel de verschuldigde schadevergoeding wegens de diverse overtredingen van het concurrentiebeding en het relatiebeding.
[X.] heeft in (voorwaardelijke) reconventie schorsing van de bedingen verzocht totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan omtrent de werking en het bereik van de bedingen.
4.3. Het vonnis waarvan beroep
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Greenpol BV afgewezen en – kort gezegd – overwogen:
- de voorzieningenrechter is niet gebonden aan de uitspraak van de Arbeidsrechtbank omdat deze uitspraak geen gezag van gewijsde heeft;
- het is nog steeds onvoldoende duidelijk bij welke werkgever [X.] in dienst was en of die werkgever ten aanzien van [X.] niet voldaan heeft aan haar verplichtingen;
- of er sprake is van schending van het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden;
- het bestaan en de omvang van de vorderingen van Greenpol BV zijn voorshands niet voldoende aannemelijk;
- de zaak vergt nader onderzoek waarvoor een kort geding zich niet leent.
De voorzieningenrechter is daarmee niet toegekomen aan de beoordeling van de (voorwaardelijk ingestelde) reconventionele vordering van [X.].
4.4. Rechtsmacht en toepasselijk recht
[X.] heeft zijn woonplaats in België. Nu dit geschil internationale aspecten heeft, dienen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht beoordeeld te worden.
De Nederlandse rechter is op grond van het bepaalde in artikel 31 EEX Pro Vo bevoegd om van het onderhavige kort geding kennis te nemen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat op grond van het Nederlandse procesrecht de mogelijkheid van het treffen van de verzochte voorzieningen in beginsel mogelijk is, welke voorzieningen (voornamelijk) in Nederland gerealiseerd zouden moeten worden. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat het concurrentiebeding, waar het in deze procedure om gaat, ziet op een gebied met een straal van 20 kilometer rond [vestigingsplaats 1.]. Ook het relatiebeding heeft (deels) betrekking op relaties in Nederland.
Gezien het feit dat beide partijen hun standpunten hebben gemotiveerd met verwijzingen naar bepalingen uit het Nederlands recht, gaat het hof ervan uit dat er sprake is van een impliciete keuze voor dat recht als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Pro het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980), hierna: EVO. Maar ook indien geen sprake zou zijn van een rechtskeuze van partijen, dan is ook op grond van artikel 6 lid 2 sub Pro a. EVO het Nederlands recht van toepassing als het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht(te). Tussen partijen is niet in geschil dat [X.] zijn werkzaamheden voornamelijk (voor 60 à 70%) in Nederland verricht(te).
4.5. Spoedeisend belang
Uit de aard van de vorderingen volgt dat Greenpol BV en ook in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen, zodat zij ook in hoger beroep ontvankelijk is.
4.6. Grief 1
In haar eerste grief betoogt Greenpol BV dat de voorzieningenrechter zich ten onrechte niet gebonden acht aan de uitspraak van de Arbeidsrechtbank te Antwerpen van 16 februari 2010.
Deze grief faalt in zoverre, dat van gebondenheid van de voorzieningenrechter of het hof aan deze uitspraak geen sprake kan zijn, nu deze een procedure tussen [X.] en Greenpol BVBA betrof. Derhalve is geen sprake van een bodemprocedure in de hoofdzaak (tussen Greenpol BV en [X.]), waarop de kortgedingrechter in beginsel zijn uitspraak dient af te stemmen (zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel te betrekken). Het hof is evenwel van oordeel, dat wel betekenis aan het vonnis van de Arbeidsrechtbank moet worden toegekend, nu het in die procedure net als in de onderhavige procedure van doorslaggevende betekenis is of er sedert 1 mei 2007 sprake was van een (nieuwe) arbeids- overeenkomst tussen [X.] en Greenpol BVBA of dat de dienstbetrekking van [X.] bij Greenpol BV is blijven bestaan. Gelet op bedoeld vonnis is het hof voorshands van oordeel dat aannemelijk is dat ook in een bodemprocedure betreffende het onderhavige geschil geoordeeld zal worden dat [X.] in dienst is gebleven van Greenpol BV totdat die arbeidsovereenkomst is beëindigd door de ontslagneming door [X.]. De brief van 1 april 2009 van Greenpol BVBA aan [X.] (prod. 7 brief [X.] 10 mei 2010) kan hier, gelet op het door Greenpol BV daartegen gevoerde gemotiveerde verweer (mvg punt 52 en 53) waarop [X.] niet meer is ingegaan bij memorie van antwoord, niet aan af doen.
Gelet op artikel 33 EEX Pro Vo maakt het geen verschil dat voormelde procedure tussen [X.] en Greenpol BVBA is gevoerd voor de Belgische rechter.
In zoverre slaagt grief 1.
4.7. Grief 2
In de tweede grief maakt Greenpol BV bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet voldoende duidelijk is of Greenpol BV ten tijde van het door [X.] genomen ontslag niet aan haar verplichtingen jegens [X.] had voldaan.
[X.] heeft zich in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, nu Greenpol BV zich zodanig jegens hem heeft gedragen, dat van [X.] niet langer meer gevergd kon worden dat hij in dienst bleef, Greenpol BV geen beroep op de bedingen toekomt (zie ook punt 10 pleitnota advocaat [X.] eerste aanleg). Kennelijk doelt [X.] daarbij op hetgeen hij aan de orde heeft gesteld in zijn brief, vermeld onder 4.1. sub g. en daarmee op artikel 7: 653 lid 3 jo. artikel 677 lid 3 BW Pro. Het gaat [X.] in hoger beroep kennelijk met name om het niet betalen door Greenpol BV van overuren, voldoening aan sociale verplichtingen etc. (mva punt 19).
Greenpol BV stelt zich in de toelichting op de tweede grief op het standpunt dat zij aan haar (loonbetalings)verplichtingen jegens [X.] heeft voldaan en dat er ten tijde van de ontslagname door [X.] geen sprake was van achterstanden. [X.] heeft volgens Greenpol BV op geen enkele wijze aangetoond dat hem niet het loon is uitbetaald waar hij recht op had. Greenpol BV is dus niet schadeplichtig jegens [X.].
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende duidelijk is dat Greenpol BV jegens [X.] niet voldaan heeft aan haar verplichtingen. [X.] heeft zijn stellingen ter zake volstrekt onvoldoende onderbouwd. Er is dus voorshands niet gebleken van schadeplichtigheid van Greenpol BV wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en daarom evenmin van verval van de bedingen.
Grief 2 treft geen doel en het verweer van [X.] inhoudende het verval van de bedingen faalt.
4.8. Grief 3
Het slagen van grief 1 en de verwerping van het verweer van [X.] brengen mee dat het concurrentiebeding van kracht is tot voorshands – in ieder geval – 18 maart 2012, gezien het feit dat [X.] op 18 maart 2009 zijn werkzaamheden heeft gestaakt. Ook de overige overeengekomen bedingen zijn van kracht.
Grief 3 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat door [X.] het concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding zijn overtreden.
Greenpol BV meent dat zij meer dan voldoende heeft aangetoond dat [X.] het concurrentiebeding heeft overtreden en dat hij daarnaast op flagrante wijze het relatiebeding schendt.
[X.] heeft dit bestreden en gesteld dat Daxxa moet worden aangemerkt als een opdrachtgever van [X.]. Zolang [X.] zijn werkzaamheden voor Daxxa vanuit België verricht en buiten een straal van 20 kilometer van Greenpol BV levert dit geen overtreding van enig beding op. Het zou volgens [X.] daarbij gaan om klusjes en vertaalwerkzaamheden.
4.8.1. Het hof oordeelt als volgt.
4.8.2. Ten aanzien van het concurrentiebeding
Vast staat dat [X.] na 18 maart 2009 werkzaamheden voor Daxxa heeft verricht.
Vast staat tevens als niet betwist dat [X.] namens “Daxxa Polish People” een tweetal uitzendovereenkomsten heeft getekend te [vestigingsplaats 2.] ten name van een tweetal Polen, te weten [Z.] op 27 april 2009 en [A.] op 28 augustus 2009 (prod. 6 inl dgv).
Dit moet voorshands als overtreding van het concurrentiebeding worden aangemerkt.
Volgens de site van Daxxa is [X.] contactpersoon voor “Polish People” (prod. 8 inl dgv). Dit volgt ook uit het visitekaartje van [X.] (prod. 9 inl dgv).
Het komt er op aan hoe het concurrentiebeding uitgelegd moet worden. De betekenis van een beding als het onderhavige moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daaruit volgt dat de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Partijen hebben omtrent een en ander evenwel niets gesteld. Het hof ziet gelet op met name de zojuist genoemde feiten, maar ook de overige omstandigheden zoals deze blijken uit de feiten, aanleiding om onder de in het concurrentiebeding bedoelde zinsnede “op welke wijze en in welke vorm dan ook, in de regio [vestigingsplaats 1.] en binnen een straal van 20 kilometer rondom [vestigingsplaats 1.] betrokken te zijn bij activiteiten” voorshands te begrijpen de werkzaamheden die [X.] voor Daxxa verrichtte en verricht. Het hof verwerpt daarmee het verweer van [X.] dat hij zijn werkzaamheden voor Daxxa van huis uit in België – en dus buiten de straal van 20 kilometer rondom [vestigingsplaats 1.] – verricht(te). Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat een redelijke uitleg van het concurrentiebeding meebrengt, dat de (hoofd)vestigingsplaats van Daxxa ([vestigingsplaats 2.]) heeft te gelden als de plaats waar de werkzaamheden voor Daxxa door [X.] worden verricht. Niet van belang is dus waar [X.] zich feitelijk bevindt terwijl hij die werkzaamheden uitvoert. Het maakt daarbij overigens geen verschil of [X.] de werkzaamheden als werknemer van Daxxa of als zelfstandige in opdracht van Daxxa verricht.
4.8.3. Het hof ziet geen aanleiding de reconventionele vordering van [X.] tot schorsing van het concurrentiebeding en/of het boeteding toe te wijzen. [X.] heeft in het geheel niet gesteld en evenmin is aannemelijk geworden dat hij in verhouding tot het te beschermen belang van Greenpol BV onbillijk wordt benadeeld en zo ja, op welke wijze.
4.8.4. Het hof zal [X.] verbieden om werkzaamheden voor Daxxa te verrichten op de wijze als hierna in het dictum is weer- gegeven. Voor een verbod aan [X.] om (alle) werkzaamheden voor Daxxa neer te leggen voor onbepaalde duur ziet het hof geen aanleiding, mede gezien het constitutieve karakter van de eventuele toewijzing van die vordering. Het gaat immers maximaal om de duur van het concurrentiebeding en het moet gaan om werkzaamheden die activiteiten betreffen die Greenpol BV ook verricht. Het zal daarbij gezien de stellingen van partijen in deze procedure met name gaan om activiteiten voor Daxxa met betrekking tot Poolse mensen. Vertaalwerkzaamheden behoren daar naar het voorlopig oordeel van het hof ook toe, nu voorshands aannemelijk is dat dergelijke vertaalwerkzaamheden plaatsvinden in het kader van het uitzendwerk.
4.8.5. Gezien het vorenoverwogene is in het kader van deze procedure slechts in twee gevallen, het tekenen van de twee uitzendovereenkomsten, voorshands voldoende duidelijk dat de boete van artikel 17 (zie hiervoor onder 4.1. sub b.) is verbeurd. Mede gelet op het door [X.] in eerste aanleg gevoerde verweer, waarin [X.] wijst op zijn financiële positie als kleine zelfstandige, ziet het hof aanleiding om het te betalen voorschot te bepalen op € 5.000,=. Overigens zou dit voorschot ook toewijsbaar geweest zijn als ervan zou zijn uitgegaan dat [X.] sedert 1 mei 2007 niet meer in dienst was van Greenpol BV. In dat geval immers zou het concurrentiebeding van kracht zijn gebleven tot 1 mei 2010, derhalve tot ruim na de hiervoor voorshands geconstateerde overtredingen.
4.8.6. Ten aanzien van het relatiebeding
Greenpol BV heeft gesteld dat [X.] in strijd met het relatiebeding relaties of klanten van Greenpol BV heeft benaderd.
Zij heeft daarbij gewezen op de e-mail van mevrouw [B.], de personeelsfunctionaris van Gamko Holding BV te [vestigingsplaats 1.], van 20 mei 2009, waarin laatstgenoemde meedeelt dat zij op 18 mei 2009 door [X.] (uitzendbureau Daxxa) is benaderd dat hij een aantal uitzendkrachten beschikbaar had om bij Gamko te laten werken. Deze uitzendkrachten hadden reeds eerder bij Gamko gewerkt via Greenpol BV (prod. 13 inl dgv). [X.] heeft geen verklaring hiervoor en betwist dat hij contact heeft gezocht met Gamko.
Greenpol BV heeft ook gewezen op de verklaring van [Z.] (gezien de opgegeven geboortedatum kennelijk dezelfde persoon als bedoeld in 4.8.2.) van 14 december 2009, waarin staat vermeld dat [X.] geruime tijd bij Meubelfabriek [C.] in België, naar zijn weten een relatie van Greenpol BV, komt en gesprekken aangaat met uitzendkrachten van Greenpol BV om over te stappen naar Daxxa (prod. 14 inl dgv). Hiertegen heeft [X.] niets concreets ingebracht.
Greenpol BV heeft verder een verklaring d.d. 10 november 2009 van [D.] van 10 november 2009 overgelegd. Spyrka, voor Greenpol BV werkzaam bij La Bohème te [vestigingsplaats], heeft verklaard dat [X.] regelmatig voor Daxxa nieuwe uitzendkrachten naar
La Bohème brengt (prod. 15 inl dgv). [X.] heeft betoogd dat hij heeft vernomen dat deze verklaring onder druk zou zijn afgelegd.
4.8.7. Het hof is van oordeel dat vorenstaande verklaringen in onderlinge samenhang voldoende aanleiding geven om [X.] te gebieden om aan Greenpol BV een lijst te verstrekken van namen van klanten van Greenpol BV en aan haar gelieerde ondernemingen waarmee [X.] ten behoeve van Daxxa sinds 18 maart 2009 contact heeft gehad. [X.] heeft tegen deze vordering als zodanig geen verweer gevoerd.
4.8.8. Greenpol BV heeft geen belang bij een bevel aan [X.] om niet te handelen in strijd met het relatiebeding, nu een dergelijk bevel aan het overeengekomen relatiebeding niets zou toevoegen.
4.8.9. Het gevorderde gebod, weergegeven onder 4.2. sub 5. wordt afgewezen, nu zonder nadere toelichting onduidelijk is wat Greenpol BV hiermee precies beoogt.
4.8.10. De hiervoor in 4.8.6. genoemde verklaringen zijn onvoldoende concreet – niet duidelijk is om hoeveel benaderde relaties/uitzendkrachten het zou gaan en nadere bewijslevering is nodig om te bepalen of daadwerkelijk sprake is geweest van overtreding van het relatiebeding – om in het kader van dit kort geding ter zake van het relatiebeding een voorschot op verbeurde boetes te bepalen. De stellingen van Greenpol BV met betrekking tot de firma’s [E.], [F.], [G.], La Bohème en [H.] treffen hetzelfde lot. Deze zijn – mede gezien het verweer van [X.] – te vaag om hem thans op grond daarvan te veroordelen tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes.
4.8.11. Voor schorsing van het relatiebeding, zoals door [X.] in reconventie verzocht, ziet het hof thans, hoewel niet uit te sluiten valt dat een onderbouwde vordering tot matiging/aanpassing in een bodemprocedure zal worden toegewezen, geen aanleiding om dezelfde redenen als vermeld ten aanzien van het concurrentie- en boetebeding.
4.8.12. Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding
Greenpol BV heeft niets gesteld dat wijst op overtreding door [X.] van het geheimhoudingsbeding. De vordering terzake dient dan ook te worden afgewezen.
4.8.13. Voor een schorsing van het geheimhoudingsbeding, zoals door [X.] in reconventie verzocht, ziet het hof geen aanleiding om dezelfde redenen als vermeld ten aanzien van het concurrentie- en boetebeding.
4.9. Bewijsaanbod
Het hof gaat niet in op het – overigens te algemene – bewijsaanbod van Greenpol BV nu een kort geding als het onderhavige zich niet leent voor nadere bewijslevering.
4.10. Grief 4
Gezien het vorenoverwogene behoeft deze grief – met uitzondering van de proceskostenver-oordeling – geen nadere bespreking.
[X.] dient als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg alsmede in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, van 25 mei 2010;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
ten aanzien van het concurrentiebeding:
verbiedt [X.] om voor de duur van het concurrentiebeding werkzaamheden voor Daxxa te verrichten, gelijksoortig aan de activiteiten van Greenpol BV of aan haar gelieerde ondernemingen, zulks op verbeurte van de overeengekomen boete van
€ 10.000,= per overtreding, een en ander totdat in een bodemprocedure anders wordt beslist;
veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Greenpol BV te betalen een voorschot ad € 5.000,= ter zake van door [X.] verbeurde boetes;
ten aanzien van het relatiebeding:
gebiedt [X.] om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan Greenpol BV een lijst te verschaffen van namen van klanten als bedoeld in artikel 16, vermeld in rechtsoverweging 4.1. sub b., waarmee [X.] ten behoeve van Daxxa sinds 18 maart 2009 contact heeft gehad;
wijst het meer of anders door Greenpol BV gevorderde af;
in reconventie:
wijst het door [X.] gevorderde af;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt [X.] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Greenpol BV worden begroot op € 1.385,79 aan verschotten, daaronder begrepen de beslagkosten en € 400,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 336,89 aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeenk-Van der Weijden, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2010.