Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.025.632
arrest van de eerste kamer van 7 september 2010
in de zaak van
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
2. [Y.] BEHEER BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J.P.N. Steijven,
tegen:
TBK INVEST BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.A. de Vroom,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2006 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 6 juli 2005 en 10 mei 2006 tussen principaal appellanten - verder gezamenlijk te noemen [Z.] c.s. en afzonderlijk respectievelijk [X.] en [Y.] Beheer - als gedaagden en principaal geïntimeerde - verder te noemen TBK - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101472/HA ZA 03-2107)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [Z.] c.s. 12 grieven aangevoerd en vernietiging van de vonnissen waarvan beroep gevorderd en voorts, kort gezegd, primair afwijzing van de vordering van TBK en subsidiair toewijzing van niet meer dan
€ 15.830,84, met veroordeling van TBK in de kosten van het geding.
2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens voorwaardelijke akte uitbreiding van eis heeft TBK de grieven bestreden. Voorts heeft TBK incidenteel appel ingesteld, en daarin 10 grieven aangevoerd. Zij heeft haar eis voorwaardelijk vermeerderd met een bedrag van € 133.888,43 aan schade wegens inmiddels gebleken malversaties van [X.]. TBK heeft derhalve primair gevorderd de grieven te verwerpen en de vonnissen partieel te vernietigen in die zin dat naast het toegewezen bedrag van € 125.081,33 [Z.] c.s. veroordeeld dient te worden tot het betalen van € 224.845,93 of zoveel minder als appellanten kunnen aantonen c.q. bewijzen dat dit bedrag gebruikt is ten nutte van TBK. Subsidiair heeft TBK gevorderd de vonnissen te vernietigen en [Z.] c.s. te veroordelen tot betaling van € 349.927,25 of zoveel minder als appellanten kunnen aantonen c.q. bewijzen dat het bedrag gebruikt is ten nutte van TBK. Meer subsidiair heeft TBK gevorderd te bepalen dat een deskundige wordt benoemd om de boekhouding van TBK en NESI aan een onder- zoek te onderwerpen met als doel de totale omvang van de door TBK door toedoen van [X.] geleden schade vast te stellen.
[Z.] c.s. heeft een memorie van antwoord tevens houdende antwoordakte voorwaardelijke vermeerdering van eis genomen.
TBK heeft vervolgens een verzoek akte getuigenverhoor genomen.
Na door partijen verzocht royement is de zaak, aanvankelijk dienend onder rolnummer C200601057, welk nummer later is gewijzigd in HD103.003.965, onder bovenstaand rolnummer hervat.
Partijen hebben vervolgens hun zaak ter zitting van 17 november 2009 aan de hand van pleitnota's doen bepleiten, [Z.] c.s. door mr. Steijven en TBK door mr. De Vroom. Ter zitting is de zaak aangehouden in verband met verwijzing naar mediation.
Omdat de mediation geen succes had, is onder overlegging van de processtukken uitspraak gevraagd.
Door langdurige afwezigheid kan mr. Feddes, die tijdens het pleidooi deel uitmaakte van deze kamer, niet langer aan de beslissing deelnemen.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 6 juli 2005. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal de feiten voor de duidelijkheid hierna (in verkorte vorm) relateren.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
In 1997 hebben [X.], [D.] (hierna: [D.]) en [E.] (hierna: [E.]) het plan opgevat een onderneming te beginnen met het doel weekrechten met betrekking tot appartementen op [vestigingsplaats] op te kopen en met winst te verkopen. Bij akte van 23 mei 1997 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is hiertoe TBK opgericht door Beheermaatschappij [E.], Creative Support International BV en [Y.] Beheer BV; van deze vennootschappen waren respectievelijk ([roepnaam]) [E.], ([roepnaam]) [D.] en ([roepnaam]) [X.] directeur-grootaandeelhouder. Genoemde vennootschappen zijn blijkens de slotbepalingen van deze akte daarbij tot bestuurder van TBK benoemd.
De financiële administratie van TBK werd gevoerd door [X.]. Door [D.] werd aan de hand van, door [X.] opgestelde en aangeleverde, grootboekgegevens jaarlijks de jaarrekening samengesteld.
[X.] was door het bestuur gerechtigd voor het jaar 1998 zijn kosten als volgt door te berekenen: - huur kantoor fl. 200 per maand - gebruik telefoon fl. 100 per maand - vaste kostenvergoeding fl. 150 per maand - kosten software fl. 100 per maand (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg).
In de tweede helft van 1998 is door bestuur en aandeelhouders van TBK unaniem besloten voor 25% deel te nemen in een project genaamd "Dinastia", gelegen op [vestigingsplaats].
In de tweede helft van 1999 heeft het bestuur van TBK besloten een project te starten met de naam Tijoco Bajo, betrekking hebbend op de bouw en verkoop van 12 appartementen op [vestigingsplaats]. Ter uitvoering daarvan is een rechtspersoon naar Spaans recht opgericht, NESI SL (hierna: NESI). NESI is een 90% dochter van TBK; de overige 10% van de aandelen wordt, althans werd, gehouden door [Q.] Immobiliën te [vestigingsplaats]. [X.] is bij notariële akte van 30 september 1999 gemachtigd om namens TBK de belangen van NESI op [vestigingsplaats] te behartigen (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).
In 1999 is besloten uit het project Dinastia te stappen. In een notitie daarover ten behoeve van de directievergadering van 16 december 2000 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] onder 4 opgemerkt:
"Retour gelden Dinastia Ptas 95.000.000 Laatste cheque van Ptas 3.200.000 in ons bezit, wordt 10 december 2000 aangeboden aan de bank hier in Nederland. Daarmee is het gehele bedrag afgelost."
[X.] heeft van de bankrekening van TBK een aantal bedragen overgeboekt op zijn rekening bij VISA.
De jaarrekeningen over de jaren 1997 tot en met 2001 zijn door de aandeelhoudersvergadering steeds goedgekeurd. Aan de leden van de directie van TBK is daarbij over die jaren decharge verleend.
Bij brief van 17 juli 2003 (productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft TBK aan [X.] verzocht de totale administratie voor 25 juli 2003 te overhandigen aan [E.].
Op 31 juli 2003 heeft [X.] aan [E.] stukken inzake de administratie van TBK overhandigd. Daarvan is een door [E.] ondertekend overzicht opgemaakt (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Bij brief van 1 september 2003 (productie 25 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] namens G. [Y.] Beheer meegedeeld dat om gezondheidsredenen ontslag als statutair directeur wordt ingediend en dat hij zich reeds heeft laten uitschrijven als bestuurder bij de kamer van koophandel.
Bij aangetekende brief van 2 september 2003 (productie 24 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [E.] namens TBK aan [X.] bericht dat deze bij de overdracht van de administratie van TBK verzuimd heeft de facturen over de jaren 1997 tot en met 2003 over te dragen, en wordt [X.] opgedragen alle facturen vanaf 1997 voor 10 september 2003 af te geven bij TBK.
In de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders TBK van 4 september 2003 (productie 26 bij dagvaarding in eerste aanleg) is ter correctie van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 30 mei 2003 opgenomen dat na het controleren van de balans door de kascommissie aan het bestuur geen decharge wordt verleend.
Bij brief van 7 september 2003 (productie 27 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] namens [Y.] Beheer aan TBK meegedeeld alle bescheiden te hebben overgedragen, zonder achterhouding van stukken.
In eerste aanleg heeft TBK - kort gezegd en voor zover in dit hoger beroep nog van belang - primair gevorderd [X.] als feitelijk bestuurder van TBK op grond van wanprestatie en subsidiair op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot het betalen van € 259.846,38 en subsidiair [Y.] Beheer BV te veroordelen tot betaling van datzelfde bedrag op grond van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW, en tevens op grond van artikel 2:11 BW [X.] als bestuurder van [Y.] Beheer. Bij vermeerdering van eis (bij akte na het tussenvonnis) heeft TBK daarnaast veroordeling gevorderd van [X.] en [Y.] Beheer tot betaling van een bedrag inzake verder geleden schade, vast te stellen in een schadestaatprocedure. [Z.] c.s. heeft de vorderingen weer- sproken. Na op 6 september 2004 gehouden pleidooi zijn partijen overeengekomen dat [X.] alle facturen gericht aan TBK die hij nog in zijn bezit had met betrekking tot de jaren 1996 tot en met 2001 zou doen deponeren op het kantoor van de advocaat van TBK. In het tussenvonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank het beroep van [Z.] c.s. op verjaring verworpen, evenals diens stelling dat TBK niet gerechtigd was een rechtsvordering in te stellen namens NESI. Ook heeft de rechtbank overwogen dat [X.] naast [Y.] Beheer aansprakelijk kan zijn omdat [X.] formeel bestuurder was van [Y.] Beheer en op die grond aansprakelijk indien [Y.] Beheer wegens onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is jegens TBK. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het beroep op decharge wordt verworpen nu de aansprakelijkheid berust op handelingen of gedragingen van [X.] dan wel [Y.] Beheer waarmee niet alle aandeelhouders bekend waren of bekend konden zijn. De rechtbank heeft in dat vonnis partijen voorts in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verschaffen zoals in dat vonnis nader omschreven. In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van TBK toegewezen tot bedragen van € 84.018,76 en € 41.062,57. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft zij afgewezen omdat TBK onvoldoende heeft onderbouwd dat er nog meer schade is toegebracht door [Z.] c.s. dan al in dat vonnis vastgesteld. In hoger beroep heeft TBK haar vorderingen aangepast zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.2. omschreven.
Verjaring
Grief 1 in principaal appel richt zich tegen de afwijzing van het beroep van [Z.] c.s. op verjaring. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij op grond van de door partijen overgelegde stukken niet kan vaststellen dat er bij TBK eerder dan eind 2002 vragen rezen over jaarrekeningen en in maart 2003 omtrent door [X.] toegezonden bankafschriften en administratie. Omdat dit betekent dat TBK niet daadwerkelijk bekend kan zijn geworden met de gestelde schade op een tijdstip gelegen vijf jaar voor de dag van de dagvaarding faalt het beroep op verjaring, aldus de rechtbank. De grief kan niet tot vernietiging leiden. Het gaat hier om een vordering tussen een rechtspersoon en een voormalige bestuurder. Volgens artikel 3:321 BW aanhef en sub d bestaat er in dat geval grond voor verlenging van de verjaring. Dat betekent - op grond van artikel 3:320 BW - dat de verjaringstermijn die zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken. In dit geval heeft [X.] per brief van 1 september 2003 het ontslag van [Y.] Beheer als statutair directeur ingediend. [Z.] c.s. is vervolgens in rechte aangesproken bij dagvaarding van 9 oktober 2003, derhalve binnen zes maanden na de ontslagdatum. Reeds op die grond faalt het beroep op verjaring.
Decharge
Grief 2 in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [Z.] c.s. zich niet kunnen beroepen op de aan [Y.] Beheer verleende decharge. [Z.] c.s. stelt dat alle kosten die hij of een van zijn vennootschappen hebben gedeclareerd op detailniveau in het grootboek zijn opgenomen, en dat op basis van het grootboek telkens door [D.] de jaarrekeningen zijn opgesteld. Volgens [Z.] c.s. is in eerste instantie nergens gebleken dat [X.] bedragen aan de vennootschap zou hebben onttrokken die niet in het grootboek en dus niet in de jaarrekeningen zouden zijn verwerkt. In grief 3 in principaal appel voegt [Z.] c.s. hieraan toe dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de grootboekuitdraaien geen inzicht kon worden verkregen in alle financiële transacties. TBK heeft de stellingen van [Z.] c.s. bestreden. De door [Z.] c.s. aangereikte uitdraaien van het grootboek bevatten enkel de saldi van de verzamelde kosten zonder een enkele onderbouwing. Noch het bestuur, noch de aandeelhouders kregen de onderliggende stukken onder ogen.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat door de algemene vergadering van aandeelhouders aan [Y.] Beheer decharge is verleend over de jaren 1997 tot en met 2001. Gelet op de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit decharge strekt een dergelijke decharge zich echter niet uit tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn (HR 25 juni 2010, NJ 2010, 373). Voor zover de onttrekkingen door [Y.] Beheer frauduleus moeten worden geacht (zoals TBK [Z.] c.s. verwijt) strekt de decharge zich daartoe dus niet uit, tenzij de hiervoor genoemde uitzondering zich voordoet. [Z.] c.s. voert wat dit betreft aan dat het bij de bedragen die door TBK frauduleus worden genoemd steeds gaat om bedragen die in het grootboek zijn opgenomen. Op basis van het grootboek zijn de jaarrekeningen opgesteld. Alle declaraties zijn daarin verwerkt, zodat de aandeelhouders daarvan op de hoogte zijn. TBK merkt daarover op dat de door [X.] aan [D.] aangereikte uitdraaien van het grootboek enkel de saldi van de verzamel- posten bevatten zonder een enkele onderbouwing en dat noch het bestuur, noch de aandeelhouders de onderliggende stukken onder ogen kregen. TBK heeft ter toelichting een voorbeeld overgelegd van een grootboekuitdraai zoals aanvankelijk van [X.] ontvangen (productie 4 bij memorie van antwoord) en van het eerst later ontvangen grootboek per mutatie 2002 (productie 6 bij memorie van antwoord). [X.] heeft de juistheid van deze gegevens, en het tijdstip van ontvangst daarvan, niet betwist. Naar het oordeel van het hof kan uit het overzicht van de grootboekuitdraai - dat alleen een optelsom per post bevat, en geen specificatie van de onderliggende bedragen - inderdaad niet worden opgemaakt om welke uitgaven het in concreto gaat. Het hof wijst op post 1600, crediteuren, die in de uitdraai een regel bevat met een totaalbedrag terwijl deze post in het grootboek vele regels beslaat. Ook al zou [D.] - zoals [Z.] c.s. stelt, maar TBK bestrijdt - bij het samenstellen van de jaarrekening over verdere informatie hebben beschikt, dan nog stond die informatie niet mede ter beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders toen deze decharge verleende over de desbetreffende jaren. Dat tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders voorafgaand aan de vaststelling van de jaarrekening de thans aan de orde zijnde posten zijn besproken is gesteld noch gebleken. De decharge heeft dan geen effect ten aanzien van frauduleuze onttrekkingen die niet rechtstreeks uit de jaarrekening kenbaar waren. In zoverre falen de grieven. De overige grieven
Grief 4 in principaal appel betreft de overweging van de rechtbank dat TBK haar producties 28 en 29 moet toelichten. Volgens [X.] had TBK niet alleen de in dat verband overgelegde bankafschriften moeten verstrekken maar de bankafschriften van alle ten name van TBK en NESI staande bankrekeningen. TBK merkt hierover op dat [X.] zelf haar de gegevens ter beschikking heeft gesteld, en dat zij vervolgens desgevraagd aan [X.] daarvan een kopie heeft verstrekt op een cd. [X.] heeft erkend deze cd te hebben ontvangen, maar stelt dat deze niet leesbaar was.
Zowel in verband met deze grief als in verband met een aantal andere grieven in principaal en incidenteel appel acht het hof het van belang dat - zoals naar het hof begrijpt tussen partijen eerder was overeengekomen, maar uiteindelijk niet is doorgezet - door een accountant nader onderzoek wordt gedaan naar de financiële verantwoording door [X.] van de uitgaven die door hem ten laste van TBK zijn gebracht. Het hof zal een of meer deskundigen benoemen ter beantwoording van de vraag of de posten waarover tussen partijen thans nog geschil bestaat (en die dus aan de orde zijn in de hiervoor nog niet besproken grieven in principaal en incidenteel appel) door [X.] op juiste wijze in de grootboekuitdraaien zijn verantwoord onder verwijzing naar facturen of anderszins.
In verband met deze werkzaamheden is het van belang dat de deskundige beschikt over alle financiële gegevens van TBK over de periode 1997 - 2003. Het gaat daarbij om uitgaven die zijn gedaan door [X.] op basis van door hem ontvangen facturen dan wel op andere, door hem aan te geven grond. Het is dan ook aan [Z.] c.s. die facturen en andere stukken over te leggen. Het hof houdt [X.] daarbij aan zijn verklaring tijdens de pleidooizitting bij de rechtbank van 6 september 2004. Blijkens het zich bij de stukken bevindende extract audiëntieblad pleidooi van die datum zijn partijen toen immers overeengekomen dat partij [X.] afschriften van alle facturen, gericht aan TBK, die hij in zijn bezit heeft met betrekking tot de jaren 1996 tot en met 20001 zou doen deponeren op het kantoor van de advocaat van TBK. Uit de "verklaring overdracht administratieve bescheiden TBK Interest" (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat toen - op 31 juli 2003, dus vóór het pleidooi - door [X.] aan [E.] diverse bescheiden zijn overgelegd, maar uit dat overzicht blijkt niet dat door [X.] toen ook facturen zijn overgelegd. Die worden immers in dat overzicht niet genoemd. Uit het feit dat nadien op de zitting van september 2004 door [X.] is toegezegd facturen over te leggen, vloeit ook voort dat hij die toen nog in zijn bezit had. Ook overigens dienen beide partijen in hun bezit zijnde administratieve stukken die voor de deskundige van belang zijn ter beschikking te stellen. Indien de deskundige constateert dat hij zijn rapport geheel of ten dele niet kan opstellen in verband met het ontbreken van daarvoor noodzakelijk stukken, komt dat in beginsel ten laste van de partij die in gebreke is gebleven.
Het ligt voor de hand dat het onderzoek wordt verricht door een of meer (register)accountants. Het hof begrijpt dat partijen overeenstemming hadden bereikt over het een dergelijk onderzoek door de heer [W.], maar zij kunnen alsnog andere suggesties doen. Ook kunnen zij zich uitlaten over de precieze omschrijving van de opdracht c.q. de te stellen vragen aan deze deskundige(n). Partijen zijn immers beter dan het hof op de hoogte van de feitelijke stand van zaken van de administratie van TBK. Als eisende partij zal TBK de kosten van de deskundige - die uiteindelijk zullen moeten worden gedragen door de in het ongelijk te stellen partij - moeten voorschieten.
Wanneer op die wijze een inzicht is verkregen in de posten die in die grieven aan de orde zijn, zal het hof zo nodig nader kunnen beslissen over de vraag of elk van de desbetreffende posten door [Z.] c.s. voldoende verantwoord is. Daarbij geldt als uitgangspunt dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vereist is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Behandeling van de overige grieven in principaal en incidenteel appel zal dan ook worden aangehouden totdat het deskundigenrapport is uitgebracht inzake de hiervoor bedoelde posten. Het hof merkt daarbij voor de goede orde op dat daartoe ook behoren de posten genoemd in de eerste incidentele grief van TBK alsmede hetgeen door TBK bij vermeerdering van eis in hoger beroep aan de orde is gesteld. Het hof sluit ook niet uit dat ten aanzien van een aantal posten - zoals over de afspraken inzake de kostenvergoeding voor de bestuurders - bewijs- levering nodig zal zijn in verband met door een van de partijen gestelde, maar niet vaststaande afspraken daarover.
Ter zake van grief 5 in principaal appel merkt het hof voor de goede orde echter thans reeds op dat, anders dan [Z.] c.s. in deze grief stelt, de rechtbank niet heeft beslist dat [Z.] c.s. aansprakelijk is voor het nadelige saldo uit hoofde van het project Dinastia. Indien dat project verlies heeft opgeleverd is [X.] daarvoor niet aansprakelijk (gesteld), nu gesteld noch gebleken is dat [X.] daarvan enig (laat staan ernstig) verwijt kan worden gemaakt. Waar het echter om gaat is of alle gelden die door Dinastia aan of via [X.] zijn terugbetaald in verband met de niet verdere deelname door TBK ook door [X.] zijn doorbetaald aan TBK. Voor die doorbetaling is [Z.] c.s. in beginsel wel aansprakelijk. In de notitie van [X.] gevoegd bij de stukken voor de vergadering van 16 december 2000 (productie 7 bij memorie van antwoord) merkt deze immers op dat de laatste cheque van Dinastia is ontvangen en dat daar¬mee het gehele bedrag is afgelost. Indien dit op een misverstand berust, en Dinastia niet het hele bedrag heeft afgelost, dient [Z.] c.s. daarover duidelijkheid te verschaffen. Ook overigens geldt dat op [Z.] c.s. de verplichting rust door hem verrichte, en ten laste van TBK gebrachte betalingen te verantwoorden.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen op dat partijen zich kunnen uitlaten zoals hiervoor aangegeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
verwijst deze zaak naar de rol van 5 oktober 2010 voor akte zoals nader omschreven in rechtsoverweging ?4.10 hiervoor, eerst door [X.] en vervolgens door TBK.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Van Laarhoven, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 september 2010.