Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.028.006
arrest van de tweede kamer van 11 mei 2010
in de zaak van
1. [APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V.,
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] B.V.,
gevestigd te [plaats],
4. de stichting STICHTING [Z],
gevestigd te [plaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. K. Both,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 10 december 2008 tussen principaal appellanten - tezamen [appellant] c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk [appellant], [X] BV, [Y] BV en Stichting [Z] te noemen - als gedaagden en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 124194/HA ZA 07-1023)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s., onder overlegging van acht producties, tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot algehele afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde], veroordeling van [geïntimeerde] in de procesosten van beide instanties en terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen [appellant] c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van die voldoening.
2.2. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis heeft [geïntimeerde], onder overlegging van vijf producties, de grieven bestreden, in incidenteel appel één grief voorgedragen en geconcludeerd, kort gezegd, tot ongegrond bevinding van het principaal en toewijzing alsnog van de in hoger beroep gewijzigde vordering [geïntimeerde] terzake de niet genoten vakantieuren als in de conclusie van voormelde memorie nader omschreven.
2.3. [appellant] c.s. heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Daarna hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven in het princpaal appel en de grief in het incidenteel appel verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[geïntimeerde] is van 1 januari 1979 tot 1 november 2006 in dienst geweest bij [bedrijf 1] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht is voormelde arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2006 ontbonden, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van € 127.000,= bruto voor het geval het ontbindingsverzoek door [bedrijf 1] niet uiterlijk 25 oktober 2006 zou worden ingetrokken.
Bij brief van 12 oktober 2006 (prod. 3 inl. dagv.) heeft [bedrijf 1] aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerde] te kennen gegeven dat zij van de gelegenheid tot intrekking van het verzoek tot ontbinding geen gebruik zou maken en dat zij de uitspraak accepteerde. In deze brief heeft [bedrijf 1] een voorstel tot een betaling in termijnen - waarbij de laatste termijn in juni 2009 zou worden voldaan - gedaan dat door [geïntimeerde] niet is geaccepteerd. [bedrijf 1] heeft de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding niet aan [geïntimeerde] betaald.
Bestuurder van [bedrijf 1] is [Y] BV. Van deze laatste is [X] BV de bestuurder. [appellant] is de bestuurder van [X] BV. De stichting [Z] is de aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap. [appellant] is de bestuurder van de Stichting [Z].
[bedrijf 1] verrichtte de administratieve en organisatorische ondersteuning voor een aantal horecabedrijven. Klant van [bedrijf 1] waren onder andere [bedrijf 2], [bedrijf 3], [bedrijf 4], [bedrijf 5] en [bedrijf 6]. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschappen was [Y] BV.
[Y] BV is eveneens enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1]. Deze vennootschap heeft medio februari 2007 alle medewerkers van [bedrijf 1] overgenomen en vanaf 1 januari 2007 de salarissen van die medewerkers betaald.
[geïntimeerde] heeft voor zijn vordering op [bedrijf 1] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder voormelde klanten van [bedrijf 1] en onder [bedrijf 7] te [plaats], aan welke vennootschap eveneens door [bedrijf 1] organisatorische en administratieve diensten werden verleend waarvoor door [bedrijf 1] een uurtarief in rekening werd gebracht. Deze derden hebben allen verklaard dat de rechtsverhouding tussen hen en [bedrijf 1] is geëindigd en zij niets meer aan [bedrijf 1] verschuldigd zijn. De eerder door [bedrijf 1] voor voormelde klanten verrichte werkzaamheden zijn door [bedrijf 1] overgenomen. [bedrijf 1] is gevestigd op hetzelfde adres als [bedrijf 1]. Ook van deze vennootschap is [Y] BV enig aandeelhouder en bestuurder.
4.1.2. [geïntimeerde] verwijt de bestuurder van [bedrijf 1] ([Y] BV) en op grond van het bepaalde in art. 2:11 BW Pro de bestuurder van die bestuurder ([X] BV) en de bestuurder daarvan (volgens [geïntimeerde] Stichting [Z] en via die stichting [appellant] doch blijkens het voorgaande [appellant] rechtstreeks) persoonlijk onrechtmatig handelen jegens hem. Dit onrechtmatig handelen bestaat volgens [geïntimeerde], kort samengevat, uit een uit de feiten en omstandigheden van het geval blijkende onwil van de bestuurder om de vordering van [geïntimeerde] op grond van de ontbindingsbeschikking van 4 oktober 2006 door betaling door of verhaal op [bedrijf 1] te voldoen. [geïntimeerde] wijst in dit verband onder meer op het feit dat de activiteiten van [bedrijf 1] door [bedrijf 1] zijn overgenomen zonder dat daarvoor enige vergoeding aan [bedrijf 1] is betaald en op het feit dat [bedrijf 1] heeft gezorgd voor de betaling van alle andere crediteuren en dat zij alleen [geïntimeerde] onvoldaan heeft gelaten en niet voor voldoening of verhaal van die vordering heeft gezorgd. In dit verband heeft [geïntimeerde] voorts gewezen op de erkenning van [appellant] op de comparitie in eerste aanleg dat de klanten van [bedrijf 1] horecaondernemingen waren waarover hij uiteindelijke zeggenschap had.
4.1.3. [geïntimeerde] vorderde op voormelde grond hoofdelijke veroordeling van de bestuurders tot vergoeding van de door hem door het gestelde onrechtmatig handelen geleden schade. Terzake vorderde [geïntimeerde]: I. verklaring van recht van het gestelde onrechtmatig handelen, II. verklaring van recht dat voormelde bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor hetgeen hij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] nog te vorderen heeft, III. vergoeding van de onbetaald gebleven ontbindingsvergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, IV. vergoeding van hetgeen [bedrijf 1] terzake niet genoten vakantiedagen nog aan [geïntimeerde] dient te voldoen, V. vergoeding van een bedrag van € 2.842,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.1.4. De rechtbank heeft de vorderingen onder I, II, III en V toegewezen en de vordering onder IV afgewezen.
4.1.5. Het principaal appel richt zich tegen de toewijzing van de vorderingen I, II, III en V, in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de vordering onder IV. [geïntimeerde] heeft daarbij die vordering in die zin gewijzigd dat hij thans de concrete bedragen vordert waartoe de kantonrechter te Amersfoort vordert [bedrijf 1] bij vonnis van 11 juni 2008 (prod. 3 mem.v. grieven in incidenteel appel) terzake heeft veroordeeld.
Gelet op de uitdrukkelijke verwijzing van [geïntimeerde] naar voormeld vonnis en naar de sommaties tot voldoening aan dat vonnis (prod. 5 mem.v.grieven in incidenteel appel), waarin aanspraak wordt gemaakt op voldoening van alle bedragen waartoe [bedrijf 1] bij dat vonnis is veroordeeld (€ 7.309,95 bruto terzake van niet genoten vakantie-uren, € 743,71 bruto ter zake vakantiebijslag over de niet genoten vakantie-uren en € 2.013,41 aan wettelijke verhoging, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede de proceskosten van € 1.033,31), zal het hof de gewijzigde vordering althans in die zin begrijpen. Naar het oordeel van het hof kan er ook voor de wederpartij geen misverstand over bestaan dat de vordering in die zin is bedoeld en dat in de weergave van de veroordeling van de kantonrechter in alinea 62 van de memorie van grieven in incidenteel appel en in de formulering van het gewijzigde petitum kennelijk abusievelijk de woorden 'ter zake van niet genoten vakantie-uren over de periode januari 2001 tot en met oktober 2006; - € 743,71 bruto' zijn weggevallen.
het principaal appel
4.2.1. Uit de weergave van de feiten hierboven blijkt dat [appellant] c.s. in grief I terecht opkomt tegen de vaststelling door de rechtbank dat Stichting [Z] bestuurder is van [X] BV.
4.2.2. Dit betekent dat ten aanzien van Stichting [Z] van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van het bepaalde in art. 2:11 BW Pro geen sprake kan zijn. Het vonnis waarvan beroep zal daarom ten aanzien van Stichting [Z] in elk geval dienen te worden vernietigd.
4.3.1. In het kader van grief II stelt [appellant] c.s. op zichzelf terecht dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon eerst aan de orde komt indien de vordering van een crediteur van de rechtspersoon onbetaald en onverhaalbaar blijft. Het gaat immers om de vraag of de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die de crediteur lijdt doordat de rechtspersoon zijn vordering niet voldoet en daarvoor geen verhaal biedt.
4.3.2. Anders dan [appellant] c.s. onder 7 van de conclusie van antwoord stelt, betekent dit echter niet dat eerst zou moeten komen vast te staan dat de door [geïntimeerde] gelegde beslagen - waarover [geïntimeerde] nog in een procedure gewikkeld is met de derden omtrent de al dan niet juistheid van de door die derden afgelegde verklaringen - geen doel hebben getroffen. Het staat [geïntimeerde] vrij om voor het geval de derden zich er terecht op zouden beroepen dat zij niets aan [bedrijf 1] verschuldigd zijn, [appellant] c.s. al direct persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering. Indien en voor zover de procedures met de derden alsnog tot verhaal mochten leiden en de vordering van [geïntimeerde] in zoverre alsnog ten laste van [bedrijf 1] zou worden voldaan, zal [appellant] c.s., indien hij naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is geoordeeld, in zoverre zijn gekweten. Dat is inherent aan het fenomeen hoofdelijke aansprakelijkheid. Grief II faalt.
4.4.1. Het hof acht door de grieven III t/m VIII de vraag of de bestuurder van [bedrijf 1] al dan niet persoonlijk onrechtmatig handelen moet worden verweten in haar geheel opnieuw ter beoordeling aan zijn oordeel voorgelegd. Het hof zal deze grieven daarom tezamen bespreken en alleen waar nodig op een of meer grieven afzonderlijk ingaan.
4.4.2. Indien een crediteur van een vennootschap nadeel ondervindt doordat zijn vordering door de vennootschap onbetaald wordt gelaten en de vennootschap daarvoor geen verhaal biedt, kan er, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn om de bestuurder van die vennootschap naast de vennootschap persoonlijk voor dat nadeel aansprakelijk te houden. Er is grond voor een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder indien die bestuurder, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onrechtmatig handelen jegens de desbetreffende crediteur kan worden verweten. Van dergelijk onrechtmatig handelen is onder meer sprake indien een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en de bestuurder daarvan, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
4.4.3. In het onderhavige geval heeft, naar door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellant] c.s. niet (gemotiveerd) is betwist, de overheveling van de activiteiten van [bedrijf 1] naar [bedrijf 1] zonder dat daar enige vergoeding tegenoverstond ertoe geleid dat in [bedrijf 1] geen gelden meer binnenkwamen en er geen vorderingen van [bedrijf 1] voor verleende diensten op opdrachtgevers meer ontstonden. Door voormelde handelwijze van (de bestuurder van) [bedrijf 1] werd bewerkstelligd dat [bedrijf 1] haar schuld aan [geïntimeerde] niet (meer) kon voldoen en daarvoor geen verhaal bood. Het moet aan de bestuurder van [bedrijf 1] dan ook duidelijk zijn geweest dat het staken van de activiteiten binnen [bedrijf 1] zonder het treffen van een voorziening voor de schuld van [bedrijf 1] aan [geïntimeerde] uit hoofde van de ontbindingsbeslissing die consequentie zou hebben. Er is dus sprake van een situatie als aan het slot van r.o. 4.3.2 omschreven.
4.4.4. [appellant] c.s. stelt dat met het verdwijnen van [geïntimeerde] in [bedrijf 1] alleen nog maar wat administratieve werkzaamheden waren overgebleven en daarin geen core business meer werd verricht en dat [bedrijf 1] zonder een goed functionerende spil, [geïntimeerde], niet meer kon bestaan. Volgens [appellant] c.s. wilden de klanten van [bedrijf 1] vanwege hun ongenoegen over het functioneren van [geïntimeerde] geen zaken meer doen met [bedrijf 1]. [appellant] c.s. heeft echter niet betwist dat er nog steeds werkzaamheden die eerder vanuit [bedrijf 1] voor die klanten werden verricht, door een door [Y] BV bestuurde en beheerste vennootschap ([bedrijf 1]) worden verricht. Mede gelet op het feit dat [Y] BV enig aandeelhouder en bestuurder van voormelde klanten was, acht het hof voorts de stelling van [appellant] c.s. - dat [bedrijf 1] vanwege ontevredenheid van de klanten over het functioneren van [geïntimeerde] geen bestaansrecht meer had - ongeloofwaardig. Ook al was de dagelijkse leiding van die klanten wellicht in handen van de bedrijfsleiders van die klanten, dat liet toch onverlet dat [Y] BV als bestuurder die klanten in elk geval over het vertrek van [geïntimeerde] heeft kunnen informeren. Bovendien heeft [appellant] c.s., gelet op zijn stelling dat [geïntimeerde] al op 24 april 2006 op non-actief is gesteld, naar het oordeel van het hof door de enkele verwijzing naar de resultaatsvergelijking 2005/2006 betreffende [bedrijf 1] (prod. 2 mem.v. grieven) onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in [bedrijf 1] buiten de werkzaamheden van [geïntimeerde] slechts administratieve werkzaamheden van ondergeschikte aard werden verricht. Ondanks een op non-actief stelling van [geïntimeerde] per 24 april 2006 werd in [bedrijf 1] in 2006 immers nog een netto-omzet (€ 281.000) van meer dan 70% van de omzet in 2005 (€ 389.000) gemaakt. Dat in 2006, in tegenstelling tot in 2005, in [bedrijf 1] een verlies werd gemaakt is, gezien voormelde resultaatsvergelijking, vooral te wijten aan de post lonen en salarissen, welke post (€ 322.000,= in 2006 tegenover € 199.000,= in 2005), naar het hof aanneemt - nu daarvoor door [appellant] c.s. geen andere verklaring is gegeven, voor 2006 vooral negatief zal zijn beïnvloed door de voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bepaalde ontbindingsvergoeding van € 127.000,= bruto. Tot het verlies draagt voorts bij een door [appellant] c.s. verder niet toegelichte toename van de post "algemene kosten" (in 2006 € 52.000 tegenover € 32.000 in 2005). Zonder nadere, door [appellant] c.s. niet gegeven, toelichting kan het hof uit de resultaatsvergelijking dan ook niet concluderen dat het voortbestaan van [bedrijf 1] in het geding was.
4.4.5. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende de stelling van [geïntimeerde] weersproken dat de voortzetting door [bedrijf 1] van de voordien door [bedrijf 1] uitgeoefende activiteiten zonder dat daarvoor enige tegenprestatie (afgezien van het voor rekening van [bedrijf 1] gekomen zijn van de salarissen van het personeel van [bedrijf 1] vanaf 1 januari 2007 van [bedrijf 1]) werd verlangd juist en vooral ten doel heeft gehad om de revenuen voor die activiteiten aan een verhaal van [geïntimeerde] voor zijn vordering op [bedrijf 1] te onttrekken. Door [appellant] c.s. zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [bedrijf 1] bij de overdracht van haar activiteiten geen voorziening voor de schuld van [bedrijf 1] aan [geïntimeerde] zou hebben kunnen treffen. [appellant] c.s. heeft, hoewel dat wel op zijn weg zou hebben gelegen, op geen enkele wijze verklaard waarom dat voor de andere schulden van [bedrijf 1] wel is gerealiseerd en voor de schuld van [bedrijf 1] aan [geïntimeerde] niet.
4.4.6. [appellant] c.s. heeft verder nog aangevoerd dat uit het in de brief van 12 oktober 2006 aan [geïntimeerde] gedane betalingsaanbod blijkt dat hij zich juist wel heeft ingespannen voor een voldoening door [bedrijf 1] van de ontbindingsvergoeding. Ten aanzien van die stelling heeft [geïntimeerde] echter terecht aangevoerd dat deze wordt weerlegd door het feit dat [bedrijf 1] zelfs de volgens haar eigen voorstel wel beschikbare gelden niet aan [geïntimeerde] ten goede heeft doen komen of deze voor hem heeft gereserveerd. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat die omstandigheid de onwil van [bedrijf 1] om de ontbindingsvordering van [geïntimeerde] te voldoen juist onderstreept.
4.4.7. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven III t/m IX.
4.4.8. In de toelichting op grief IX heeft [appellant] c.s. nog betoogd (61) dat door de rechtbank geen betalingsonwil zou zijn aangenomen. Het hof kan [appellant] c.s. in dat betoog niet volgen. Nadat zij in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis de stellingen van [geïntimeerde] - waaronder de stelling dat er sprake was van betalingsonwil bij de bestuurder van [bedrijf 1] - had weergegeven, heeft de rechtbank in r.o. 4.6 juist geoordeeld dat [appellant] c.s. die stellingen onvoldoende had weersproken. Bovendien heeft de rechtbank in r.o. 4.7 overwogen dat naar haar oordeel [appellant] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld in de zin als aangegeven in r.o. 4.4 van het vonnis. In deze laatste rechtsoverweging heeft de rechtbank (onder meer) expliciet de situatie vermeld dat vorderingen onbetaald worden gelaten uit betalingsonwil en dat het bestaan van zodanige onwil kan worden afgeleid uit het betalingsgedrag van de vennootschap, bijvoorbeeld in de situatie dat de vennootschap al haar financiële verplichtingen nakomt behalve die aan de desbetreffende schuldeiser.
4.4.9. In de toelichting op grief IX heeft [appellant] c.s. verder nog gesteld (60) dat de rechtbank zich niet over het causaal verband tussen de aan hem verweten onrechtmatige daad en de door [geïntimeerde] gestelde schade heeft uitgelaten. [appellant] c.s. stelt dat de vordering van [geïntimeerde] ook onbetaald zijn gebleven indien de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 1] niet naar [bedrijf 1] zouden zijn overgedragen omdat dan, naar zijn zeggen, [bedrijf 1] failliet zou zijn gegaan. Naar het oordeel van het hof volgt uit de overwegingen van de rechtbank - zoals onder meer het oordeel in r.o. 4.6 terzake het door [bedrijf 1] bij de overdracht van de bedrijfsactiviteiten niet getroffen zijn van een voorziening ter waarborging van de betaling van de ontbindingsvergoeding voor [geïntimeerde] - echter voldoende dat de rechtbank dit causaal verband aanwezig heeft geacht. Gelet op het in r.o. 4.4.5 overwogene is dat ook het oordeel van het hof. Daarbij dient niet uit het oog te worden verloren dat in de ontbindingsbeschikking van 4 oktober 2006 de aan een ontbinding verbonden financiële consequenties uitdrukkelijk zijn vermeld en [bedrijf 1] met welbewuste aanvaarding van die consequenties tot ontbinding van de arbeidsrelatie met [geïntimeerde] is overgegaan. Dat geeft geen blijk van een niet kunnen voldoen aan de financiële consequenties van de ontbinding en/of het niet kunnen treffen van een voorziening daarvoor. Door [appellant] c.s. is immers zelf gesteld dat er geen sprake is geweest van het namens [bedrijf 1] aangaan van een verplichting waarvan de bestuurder wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap daar niet aan zou kunnen doen (concl.v.anw. 13 en 14).
4.4.10. [appellant] c.s. heeft voorts nog gesteld dat de rechtbank niet zonder een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] dan wel zonder [appellant] c.s. de gelegenheid te geven zijn verweer nader te onderbouwen tot haar oordeel had mogen komen. Bij die stelling verliest [appellant] echter uit het oog dat stellingen die onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken geen nader bewijs behoeven en dat het aan een gedaagde zelf is om zijn verweer deugdelijk te onderbouwen (art. 128 Rv Pro). Voor stellingen van [geïntimeerde] die door [appellant] c.s. niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, is er voor een nadere bewijsopdracht geen aanleiding. Voor zover [appellant] c.s. voor wat betreft zijn verweer niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan (tegen)bewijs evenmin toegekomen. Nu door [appellant] c.s. geen nadere feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden, gaat het hof aan het door [appellant] c.s. in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienende voorbij.
4.5.1. Grief X is gericht tegen de verwerping door de rechtbank in r.o. 4.11 van het bestreden vonnis van het primaire verweer van [appellant] c.s. dat, kort samengevat, geen buitengerechtelijke kosten ten laste van [geïntimeerde] zijn gekomen omdat [geïntimeerde] daarvoor een rechtsbijstandsverzekering had. Grief X is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aard en omvang van de buitengerechtelijke werkzaamheden voldoende duidelijk zijn geworden en de gevorderde incassokosten werkzaamheden niet onredelijk voorkomen.
4.5.2. Ten aanzien van de vraag of buitengerechtelijke kosten ten laste van [geïntimeerde] zijn gekomen, heeft [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding (22) gesteld dat dit het geval was omdat verhaalbare buitengerechtelijke kosten niet onder de dekking van de polis vallen. Tegenover die gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] waarom buitengerechtelijke kosten voor hem wel schade zijn, kon [appellant] c.s. die gestelde schade niet louter betwisten door de enkele verwijzing - en zonder betwisting van de door [geïntimeerde] gestelde inhoud van de polisvoorwaarden - naar het feit dat [geïntimeerde] een rechtsbijstandsverzekering had. De rechtbank heeft het primaire verweer van [appellant] c.s. dan ook terecht verworpen. Grief X faalt in zoverre.
4.5.3. Het hof acht grief X wel gegrond voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde incassokosten voldoende aannemelijk zijn geworden. [geïntimeerde] heeft na de betwisting door [appellant] c.s. van de gestelde herhaaldelijke correspondentie en van het als buitengerechtelijke kosten zijn aan te merken van de kosten van adviseren en verhaalsonderzoeken, niet nader onderbouwd dat er sprake is geweest van andere werkzaamheden dan werkzaamheden waarvoor, indien een procedure volgt, de vergoeding geacht moet worden te zijn begrepen in de proceskostenveroordeling. [geïntimeerde] heeft wel aangeboden bewijs te leveren van de door hem gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten. Aan dat bewijsaanbod gaat het hof echter voorbij nu [geïntimeerde] op dit punt aan zijn stelplicht niet heeft voldaan. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook vernietigen ten aanzien van de onder 5.4 toegewezen vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 2.842,=.
het incidenteel appel en de in hoger beroep gewijzigde vordering van [geïntimeerde]
4.6.1. De grief in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring van recht en veroordeling van [appellant] c.s. tot betaling ten aanzien van de door [bedrijf 1] nog af te rekenen niet genoten vakantiedagen als te weinig concreet en te weinig feitelijk en juridisch onderbouwd moet worden afgewezen.
4.6.2. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] stelt terecht dat het aan [appellant] c.s. te verwijten onrechtmatig handelen en de schade die [geïntimeerde] dientengevolge lijdt evenzeer de aanspraak van [geïntimeerde] wegens niet genoten vakantiedagen betreffen. Voor die schuld moet op grond van het vorenstaande eveneens worden aangenomen dat deze ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellant] c.s. niet door [bedrijf 1] is voldaan en niet op haar kan worden verhaald. Ook voor deze vordering geldt dat [bedrijf 1] met die vordering rekening had kunnen en moeten houden en dat, bij gebreke van door [appellant] c.s. voldoende gestelde aanwijzingen voor het tegendeel, het niet treffen van een voorziening voor die schuld moet worden toegeschreven aan het onrechtmatig handelen van [appellant] c.s. als (indirect) bestuurder van [bedrijf 1]. Nu die schuld in het door [geïntimeerde] overgelegde vonnis van de kantonrechter van 11 juni 2008 thans is komen vast te staan, zal het hof, onder vernietiging van het vonnis waarvan beroep in zoverre, de vordering van [geïntimeerde] zoals deze na wijziging van de eis in hoger beroep dienovereenkomstig is komen te luiden, toewijzen. Het hof zal daarbij ook de gevorderde proceskosten van voormeld geding toewijzen nu voor die proceskosten hetzelfde geldt als voor de onbetaald en onverhaalbaar gebleven schuld van [bedrijf 1].
in het principaal en het incidenteel appel
4.7.1. Gelet op het voorgaande zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd voor zover de veroordeling mede tegen Stichting [Z] is uitgesproken, ten aanzien van de veroordeling onder 5.4 tot betaling van een bedrag van € 2.842,= ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten en voor zover de vordering [geïntimeerde] betreffende de niet genoten vakantiedagen is afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] tegen Stichting [Z], zal alsnog worden afgewezen. Voorts zal het hof de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten alsnog afwijzen en zijn in hoger beroep gewijzigde vordering verzaken de niet genoten vakantiedagen alsnog toewijzen. Voor het overige zal het vonnis in eerste aanleg worden bekrachtigd.
4.7.2. [appellant], [X] BV en [Y] BV zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep worden verwezen. Voor het incidenteel appel zal het hof voor het salaris advocaat uitgaan van het bij het belang in incidenteel appel passende tarief II (en dus niet van het in het principaal appel toe te passen tarief V) van het liquidatietarief.
4.7.3. Ten aanzien van Stichting [Z] is [geïntimeerde] de in het ongelijk gestelde partij die in de proceskosten zou moeten worden verwezen. Nu Stichting [Z] niet afzonderlijk in rechte is verschenen doch tezamen met de andere gedaagden/appellanten, zal het hof de kosten van Stichting [Z] op nihil begroten en in het dictum van dit arrest volstaan met een tussen [geïntimeerde], [appellant], [X] BV en [Y] BV uit te spreken beslissing over de proceskosten.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 10 december 2008 waarvan beroep voor zover
- de veroordelingen bij dat vonnis tegen Stichting [Z] zijn uitgesproken
- onder 5.4 van dat vonnis [appellant] c.s. hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.842,=
- de vordering van [geïntimeerde] betreffende de niet genoten vakantie-uren is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de tegen Stichting [Z] ingestelde vorderingen af;
wijst af de vordering tot vergoeding van een bedrag van € 2.842,= aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [appellant], [X] BV en [Y] BV hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde] van: - een bedrag van € 8.053,66 bruto (€ 7.309,95 + € 743,71) en een bedrag van € 2.013,41, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2006, en - een bedrag van € 1.033,31;
bekrachtigt het vonnis van 10 december 2008 voor het overige;
veroordeelt [appellant], [X] BV en [Y] BV hoofdelijk in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 1.185,= aan verschotten en € 2.632,= aan salaris advocaat in principaal appel en op € 447,= aan salaris advocaat in incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 mei 2010.