Uitspraak
Parketnummer : 20-003734-06 OWV
Uitspraak : 13 oktober 2009
VERSTEK, DNIP
ONTNEMINGSZAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van
4 oktober 2006 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-030212-01 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1964],
wonende te [plaats] (België), [adres]
doch blijkens de akte rechtsmiddel is als afwijkend adres opgegeven:
[plaats], [adres].
1. Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
2. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de eerste rechter zal bevestigen.
3. Vonnis waarvan beroep
De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
4. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
5. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
A.
De veroordeelde is bij arrest van 18 november 2004 van dit hof (parketnummer 20-002642-03) terzake van onder meer het op tijdstippen in de periode van 1 februari 1998 tot en met 31 december 1999 “overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan” (feit 3) veroordeeld tot straf.
Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 4 april 2006 (nr. 01027/05 E).
B.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van de voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Het hof overweegt daarbij als volgt.
B.1.
De door het openbaar ministerie op 16 april 2002 uitgebrachte ontnemingsvordering is - bezien tegen de achtergrond van het dossier - gebaseerd op een tweetal onderdelen, te weten:
a. het voordeel dat ontstaan is als gevolg van de verkoop van het product Korte Termijnplan (verder te noemen KTP) en
b. de provisie die veroordeelde ontving van de IDM bank over de door de beleggers afgesloten financieringen inzake het KTP.
B.2.
Het hof stelt vast dat veroordeelde ter zake van de in de hoofdzaak eveneens ten laste gelegde overtreding van artikel 7 Wet Toezicht Effectenverkeer (feit 2) onherroepelijk is vrijgesproken. Het hof is echter van oordeel dat verdachte met zijn strafbare en bewezen verklaarde handelwijze, als hiervoor onder A genoemd, tevens 386 personen heeft bewogen tot de afgifte van geld, met welk geld door die cliënten effecten konden worden aangekocht. Van deze aangetrokken dan wel ter beschikking verkregen opvorderbare gelden, heeft veroordeelde (ten aanzien van 303 cliënten conform de met hen gesloten overeenkomsten KTP) een deel doorgestort naar de SNS-bank op een effectenrekening. Het overige deel van die gelden heeft veroordeelde vervolgens aan zich gehouden in de vorm van beheerskosten, hetgeen hem aldus voordeel heeft opgeleverd.
Hiermee staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat er een directe relatie bestaat tussen het door veroordeelde genoten voordeel en het bewezen verklaarde strafbare feit 3, waardoor dit genoten voordeel als “wederrechtelijk verkregen” moet worden aangemerkt.
C.
Met betrekking tot de omvang van het genoten voordeel als bedoeld onder B1 onderdeel a. overweegt het hof als volgt.
C.1.
Van 83 cliënten heeft veroordeelde de gelden niet doorgestort naar de SNS-bank en het dossier bevat aanwijzingen dat veroordeelde deze gelden uiteindelijk heeft terugbetaald aan deze cliënten. Derhalve zal het hof deze 83 cliënten bij de berekening van de opbrengst van het aantrekken van de gelden in relatie tot de verkopen van het product KTP buiten beschouwing laten.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient tevens acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten, welke in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien. Deze kosten kunnen in mindering worden gebracht.
C.2.
Het hof is, met de eerste rechter, van oordeel dat ter zake van het voordeel dat is ontstaan als gevolg van de verkopen van het product KTP, de berekening van dat voordeel zoals becijferd in het dossier, aangepast dient te worden aan de door de toenmalig raadsman van veroordeelde in eerste aanleg overgelegde gewijzigde jaarstukken over 1998 en 1999. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat blijkens informatie verkregen van de belastingdienst, de cijfers gecorrigeerd dienen te worden op de wijze waarop de rechtbank dat heeft gedaan.
C.3.
Het hof komt op basis van de door de in eerste aanleg door de toenmalig raadsman van veroordeelde overgelegde gegevens tot de volgende berekening:
Opbrengst KTP fl. 1.424.381,--
Inkoop materialen fl. 73.098,--
Directe loonkosten fl. 599.168,--
Toegerekende indirecte kosten fl. 655.814,--
Totaal fl. 96.301,--
Met betrekking tot de directe loonkosten overweegt het hof als volgt.
In totaal hebben 303 cliënten een bedrag van fl. 9.491.614,-- geleend van de IDM-bank en
83 cliënten hebben een bedrag van fl. 2.491.736,-- geleend, in totaal een bedrag van
fl. 11.983,350,--. De directe loonkosten bedroegen, inclusief de sociale lasten, 5% over het totaal van de afgesloten financieringen, derhalve een bedrag van fl. 599,168,-- (AH 008, pagina 232). In het voordeel van veroordeelde houdt het hof rekening met de volledige 386 door hem verkochte producten KTP.
Met betrekking tot de indirecte kosten overweegt het hof als volgt.
In het voordeel van veroordeelde houdt het hof tevens rekening met de indirecte kosten, zijnde fl. 1.699,-- per product uitgaande van de in eerste aanleg door de toenmalige raadsman van veroordeelde verstrekte gegevens, over de volledige 386 door veroordeelde verkochte producten KTP (zijnde 1.699 x 386 = fl. 655.814,--).
Andere kostenposten als hierboven vermeld zijn gesteld noch gebleken.
D.
Met betrekking tot de omvang van het genoten voordeel als bedoeld onder B1 onderdeel b. overweegt het hof als volgt.
D.1.
Ter zake van de door de cliënten afgesloten financieringen inzake het KTP ontving veroordeelde provisie, door de belastingdienst berekend op een bedrag van fl. 299.246,--
(AH 008, pagina 234), waarbij in het voordeel van veroordeelde is uitgegaan van een periode berekend vanaf januari 2000, alsmede van een uitstaand saldo van fl. 9.200.107,-- per 1 juli 2000.
Het hof overweegt bij deze beperking van de periode dat, hoewel aannemelijk is dat ook in de loop van 1998 en 1999 al provisiegelden waren gestort, op geen enkele wijze inzichtelijk is geworden wat in die jaren het verloop van het uitstaande financieringsbedrag was.
Daarnaast acht het hof het, ten aanzien van de beperking van de hoogte van het saldo, aannemelijk dat in de eerste helft van 2000 het uitstaande bedrag hoger was dan het gestelde saldo van fl. 9.200.107,-- per 1 juli 2000. De verkoop van het KTP werd immers na augustus 1999 gestaakt, terwijl er redelijkerwijs vanuit moet worden gegaan dat er nadien, dus voor 1 juli 2000, nog regelmatig werd afgelost. Ook het verloop van het uitstaande financieringsbedrag in 2000 is niet inzichtelijk geworden.
D.2.
De door de belastingdienst opgestelde berekening, zoals weergegeven op pagina 477 van het dossier, komt het hof niet onaannemelijk of onredelijk voor.
Immers, uit de stukken en in het bijzonder uit de verklaring van de getuige [getuige] (afgelegd bij de rechter-commissaris op 25 juni 2002), is gebleken dat veroordeelde de provisies waar hij recht op had telkens uitgekeerd heeft gekregen. Het hof vindt hiervoor tevens bevestiging in de in de onderliggende strafzaak door de toenmalige raadsman van veroordeelde overgelegde stukken, te weten een provisieoverzicht van de IDM-bank over de periode van
1 januari 2003 tot en met 31 januari 2003, een tweetal rekeningafschriften gedateerd 30 oktober 2002 en 9 januari 2003 en een emailbericht d.d. 16 januari 2003 van [medewerker] gericht aan veroordeelde, uit welke stukken volgt dat het uitkeren van provisie aan veroordeelde tenminste tot en met januari 2003 is doorgegaan. Indien dit anders zou zijn geweest, had het op de weg van veroordeelde gelegen om zulks aan te tonen. Nu hij dit heeft nagelaten zal het hof uitgaan van het door de belastingdienst berekende bedrag.
E.
Het hof komt aldus tot een wederrechtelijk genoten voordeel van fl. 96.301,-- (a) + fl. 299.246,-- (b) = fl. 395.547,--, zijnde omgerekend een totaalbedrag van EUR 179.491,--.
6. Op te leggen betalingsverplichting
F.1.
Het hof acht, gehoord de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep, termen aanwezig om ambtshalve te onderzoeken of het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn is geschonden
F.2.
Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn.
Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens veroordeelde een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 25 maart 2002, de datum waarop de ontnemingsvordering aan veroordeelde in persoon is uitgereikt.
Voorts heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van veroordeelde, de ingewikkeldheid van de zaak, de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld. Tevens heeft het hof rekening gehouden met de afhankelijkheid van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid en de omstandigheid dat de ontnemingszaak krachtens artikel 511b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering zo spoedig mogelijk daarna doch in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt.
F.3.
Het hof merkt in dit verband het volgende op.
a. In eerste aanleg is vonnis gewezen op 4 oktober 2006, zijnde vier jaar en ruim zes maanden na voornoemde aanvangsdatum. Het hof is van oordeel dat de termijn weliswaar is overschreden maar dat zulks het gevolg is van de schriftelijke procedure die op verzoek van de verdediging is gevoerd. Derhalve zal hof hieraan geen rechtsgevolg verbinden.
b. Op 12 oktober 2006 heeft de veroordeelde hoger beroep ingesteld. Het dossier is door het hof ontvangen op 23 februari 2007. Het dossier is aldus tijdig, binnen de termijn van acht maanden na het instellen van het hoger beroep door veroordeelde, ter griffie van het hof binnengekomen.
c. Vervolgens wordt in hoger beroep uitspraak gedaan op 6 oktober 2009. Het hof komt aldus tot een einduitspraak na bijna drie jaren. Hiermee is de redelijke termijn met een jaar overschreden.
F.4.
Het hof is derhalve van oordeel dat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn hier is geschonden, hetgeen dient te leiden tot vermindering van het te betalen bedrag.
Het hof zou aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van het onder E vermelde totaal bedrag, doch zal in verband met de hiervoor vermelde schending het na te melden bedrag opleggen ter betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 179.491,00 (honderdnegenenzeventigduizend vierhonderdeenennegentig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 174.000,00 (honderdvierenzeventigduizend euro).
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. R.J. Koopman en mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 13 oktober 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.