Uitspraak
zaaknr. HD 103.005.604
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 27 januari 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [A.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding
van 24 september 2007,
advocaat: aanvankelijk mr. J.E. Lenglet,
daarna mr. J.E. Benner, thans mr. M.J. Maessen,
tegen:
[B.] handelend onder de naam SPORTING EVENT MAKERS B.V. i.o.,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven (gedesisteerd),
op het hoger beroep van het door de recht¬bank Breda onder zaaknummer/rolnummer 177012/HA ZA 07-1097 gewezen vonnis van 6 september 2007 tussen appellante – [A.] - als geopposeerde en geïntimeerde – [B.] - als opposant.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, naar het tussenvonnis van 25 juli 2007 en naar het onder zaaknummer/rolnummer 173711/HA ZA 07-669 gewezen verstekvonnis van 2 mei 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Op de eerstdienende dag heeft mr. Ph.C.M. van der Ven zich als advocaat (destijds procureur) voor geïntimeerde gesteld. Op de rolzitting van 22 januari 2008 heeft hij gedesisteerd. Voor geïntimeerde heeft zich geen andere procureur/advocaat gesteld.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [A.], onder overlegging van producties, haar eis vermeerderd, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
2.3. [A.] heeft de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2. In de inleidende dagvaarding heeft [A.] de veroordeling gevorderd van [B.], uitvoerbaar bij voorraad, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen de somma van € 11.517,02 aan hoofdsom, wettelijke rente tot 26 maart 2007 en buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 9.764,80 vanaf 26 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening en met veroorde¬ling van [B.] in de proceskosten.
4.3. Zakelijk weergegeven heeft [A.] daartoe gesteld dat zij met [B.] de levering van elektriciteit is overeen-gekomen ten behoeve van het perceel [perceelnaam] te [plaatsnaam], dat zij [B.] maandelijks een factuur heeft gestuurd voor het gemeten verbruik en dat [B.], ondanks sommatie, de facturen van augustus t/m december 2005 onbetaald heeft gelaten. In reactie op het voorafgaand aan de procedure door [B.] ingenomen standpunt dat hem geen contract tussen [A.] en Sporting Event Makers B.V. i.o. bekend is, heeft [A.] aangevoerd dat de overeenkomst op naam staat van Sportingclub Bokkeduinen B.V., dat die vennootschap niet bestaat, dat op het leveradres staat ingeschreven Sporting Event Makers B.V. i.o. met [B.] als bevoegde functionaris en dat [B.] bij e-mail van 30 juni 2006 heeft bevestigd aansprakelijk te zijn voor de nota’s tot 1 januari 2006.
4.4. Na een aanvankelijke toewijzing van de vordering bij verstekvonnis, waartegen [B.] verzet heeft ingesteld, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vordering van [A.] afgewezen nadat [A.] zonder opgaaf van redenen niet was verschenen bij de bevolen comparitie van partijen.
4.5. [A.] kan zich met deze afwijzende beslissing niet verenigen. Zij is tijdig van het vonnis in hoger beroep gekomen.
4.6. Met grief 2, die het hof als eerste zal behandelen, komt [A.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de e-mail van 30 juni 2006 niet zonder meer blijkt dat [B.] zich persoonlijk heeft verbonden tot betaling van de facturen, alsmede dat [A.] door haar afwezigheid bij de comparitiezitting deze stelling dienaangaande onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. In de toelichting bij deze grief stelt [A.] dat [B.] middels het e-mailbericht van 30 juni 2006:
? (primair) heeft erkend dat [A.] met [B.] in privé de litigieuze overeenkomst is aangegaan en [B.] in privé de facturen verschuldigd is aan [A.],
? (subsidiair) zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van Sporting Club De Bokke Duinen B.V. aan [A.],
? (meer subsidiair) middels schuldoverneming aansprakelijk is geworden jegens [A.].
4.7. De grief slaagt. In het e-mailbericht van [B.] aan [A.] (overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding) schrijft [B.] onder meer: “Hierbij vraag ik uw toestemming om de openstaande nota’s van [C.] en Bokkeduinen via een regeling van 3500 per maand af te betalen. Inzake Bokkeduinen ben ik verantwoordelijk voor de nota’s tot 1 januari 2006 en inzake [C.] tot 1 augustus 2005. (…) Met vriendelijke groet, [B.]”.
Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat [B.] met het verzenden van deze e-mail heeft erkend dat hij de overeenkomst met [A.] in privé is aangegaan, maar wel dat hij met deze e-mail heeft erkend hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de facturen waarvan [A.] in deze procedure betaling vordert: de facturen aan Sportingclub Bokkeduinen BV van augustus t/m december 2005. Het hof passeert het door [B.] in zijn verzetdagvaarding gevoerde verweer dat hij de e-mail namens Sportingclub Bokkeduinen B.V. heeft verstuurd. De in de e-mail gekozen bewoordingen “ben ik verantwoordelijk” en de ondertekening met “[B.]” duiden zonder meer op een persoonlijke aansprakelijkheid van [B.] voor de facturen. [B.] heeft dit verweer tegenover de gemotiveerde stellingname van [A.] in hoger beroep niet nader onderbouwd, zodat dit verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen. Aangezien [B.] in deze procedure persoonlijk is gedagvaard, betekent dit dat de vordering van [A.] alsnog kan worden toegewezen.
4.8. Voor zover [A.] zich met grief 3 op het standpunt stelt dat de rechtbank de vordering van [A.] ten onrechte heeft afgewezen, volgt uit het voorgaande dat de grief slaagt. Voor zover grief 3 betrekking heeft op de proceskostenveroordeling slaagt deze eveneens. Immers, [B.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties, waarbij voor de eerste aanleg geldt dat de gevoerde verzetprocedure een voortzetting vormt van de verstekprocedure, zodat alle in eerste aanleg door [A.] gemaakte proceskosten onder die veroordeling vallen. De in hoger beroep over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is in beginsel eveneens toewijsbaar.
[A.] heeft in hoger beroep tevens gevorderd [B.] te veroordelen in de nakosten. Deze vordering is niet toewijsbaar. Artikel 237 lid 4 Rv Pro kent een exclusieve regeling voor de begroting van de na de uitspraak ontstane kosten.
4.9. Door [B.] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
4.10. Een en ander leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Bij bespreking van grief 1 heeft [A.] geen belang.
Tot slot
4.11. Bij memorie van grieven heeft [A.] haar vordering vermeerderd, in die zin dat zij thans vanaf 26 maart 2007 de wettelijke handelsrente vordert over het bedrag van € 11.517,02 (in plaats van over € 9.764,80), de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest, alsmede de nakosten van deze procedure voor een bedrag van € 131,--, dan wel, indien bete¬kening van het arrest plaatsvindt, voor een bedrag van € 199,--.
4.12. Op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv Pro is de eisende partij niet bevoegd haar eis te veranderen of te vermeerderen indien de gedaagde niet in het geding is verschenen, tenzij de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan de gedaagde bekend is gemaakt. Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een gedaagde tot iets wordt veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd (HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167 en HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355). Naar het oordeel van het hof is het onderhavige geval niet wezenlijk anders dan het geval waarop artikel 130 lid 3 Rv Pro ziet. Weliswaar is [B.] op de eerstdienende dag in het geding verschenen, doch op 22 januari 2008 heeft zijn advocaat (destijds procureur) zich aan de zaak onttrokken voordat de memorie van grieven waarbij de eis werd gewijzigd is genomen. Voor [B.] heeft zich geen andere advocaat gesteld. In deze situatie moet het ervoor worden gehouden dat [B.] geen kennis draagt van de eisvermeerdering die op de rol van 1 april 2008 is gedaan; uit de stukken blijkt in ieder geval niet dat hij daarvan wel op de hoogte is. Het hof is van oordeel dat de strekking van voornoemde bepaling met zich brengt dat met de vermeerdering van eis slechts rekening kan worden gehouden indien [B.] daarmee bekend is of bekend kan zijn. Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen om [A.] in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat zij de eisvermeerdering tijdig, dat wil zeggen met inachtneming van de dagvaardingstermijn, aan [B.] heeft betekend. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
stelt [A.] in de gelegenheid aan te tonen dat hij de eisvermeerdering tijdig aan [B.] heeft betekend;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Huijbers-Koopman en in het openbaar uit-gesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2009.