Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.005.405
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 27 januari 2009,
gewezen in de zaak van:
MR OTTO EVERT DE WITT WIJNEN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Delcon Nederland BV,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2007,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 21 juli 2004, 15 december 2004, 16 maart 2005 en 4 april 2007 tussen appellant - nader te noemen de curator - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen [X.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 104809/HA ZA 02-183)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. In bedoelde vonnissen is tevens beslist inzake het geschil tussen de curator en [Y.], maar het hoger beroep heeft daarop geen betrekking.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat [X.] zijn taak als bestuurder van Delcon Nederland BV (verder: Delcon) onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Delcon alsmede (meer subsidiair) dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Delcon, [X.] te veroordelen tot betaling aan de curator van € 650.000 alsmede van een bedrag ter grootte van het tekort in het faillissement, met inbegrip van het faillissementskosten zoals nader op te maken bij staat en te verminderen met het hiervoor genoemde bedrag van € 650.000.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de curator door mr. M.G. van den Boogerd en [X.] door mr. D.Th.J. van der Klei. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. van het tussenvonnis van 21 juli 2004. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen.
Het gaat in dit geschil om het volgende.
Delcon dreef sinds 1994 een onderneming die zich bezighield met het detacheren van personeel voor las- en constructiewerkzaamheden in eigen beheer en als onderaannemer, en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Tot 27 augustus 1999 hield Beheermaatschappij Wero BV (verder: Wero Beheer) alle aandelen in Delcon. [X.] is enig bestuurder van Wero Beheer. [X.] was in de periode van 27 mei 1994 tot 27 augustus 1999 enig bestuurder van Delcon.
In de periode dat [X.] bestuurder was had Delcon, samen met Wero Beheer en andere dochtervennootschappen van Wero Beheer (Lasbedrijf Wero BV en Blas International BV) een gezamenlijk krediet bij de ABN AMRO Bank (hierna: de bank).
In de periode dat [X.] bestuurder was werd de boekhouding van Delcon verzorgd door Gezamenlijke Accountants te [plaatsnaam 1] (de heer [A.]). De boekhouding werd gecontroleerd door Gezamenlijke Accountants voornoemd, met name de heer [B.] AA.
In maart 1998 heeft de Delcon een vestiging in [plaatsnaam 2] geopend. Als bedrijfsleider werd daar aangesteld [Y.].
In april 1998 is een hoger groepskrediet bij de bank verkregen, nadat [X.] een borgstelling van fl. 200.000 had afgegeven en fl. 200.000 had gestort onder de bank ter ondersteuning van de bankpositie.
In april 1999 heeft de accountant de jaarcijfers over 1998 opgemaakt. Over 1998 had Delcon een groot verlies geleden, evenals Wero Beheer (productie 1 conclusie van antwoord).
In juni 1999 heeft [X.] met [Y.] overleg gehad over de vraag of [Y.] geïnteresseerd was in de overname van de aandelen in Delcon. [X.] en [Y.] hebben hierover eind juni 1999 mondeling overeenstemming bereikt, in die zin dat Delcon per week 26 (28 juni - 4 juli) van 1999 zou overgaan naar [Y.].
Bij brief van 12 juni 1999 heeft [X.] namens Delcon aan een aantal relaties het volgende meegedeeld (producties 10 en 11 bij conclusie van antwoord):
" Zoals u bekend heeft onze nevenvestiging [plaatsnaam 2] - sinds kort [plaatsnaam 1] - eind week 25 (25 juni 1999) de activiteiten moeten stoppen in verband met liquiditeitsproblemen. De heer [Y.] heeft te kennen gegeven dat hij de bestaande activiteiten onder de handelsnaam Delcon wenst voort te zetten. Wij hebben daar op zich niets op tegen, maar e.e.a. moet uiteraard wel juridisch worden onderbouwd. Wij wijzen u er derhalve nadrukkelijk op dat wij niet meer aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de activiteiten welke door de heer [Y.] met ingang van week 26 zijn c.q. worden ontplooid. ()"
Bij brief van 30 juli 1999 (productie 12 bij conclusie van antwoord) heeft de bank het verleende groepskrediet met onmiddellijke ingang opgezegd.
Bij brieven van 19 augustus 1999 (productie 23 bij conclusie van antwoord), ondertekend door [X.] en [Y.], heeft Delcon aan haar relaties meegedeeld dat "partijen overeenstemming hebben bereikt tot overname van Delcon Nederland BV door haar feitelijke directeur, de heer [Y.]."
Bij akte van 27 augustus 1999 zijn de aandelen in Delcon door [X.] aan [Y.] geleverd (productie 6 bij memorie van antwoord).
De bedrijfsactiviteiten van Delcon zijn per 1 september 1999 gestaakt.
Bij vonnis van de rechtbank Breda van 29 februari 2000 is Delcon in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.G.M. Zondag tot curator; bij beschikking van 11 juli 2000 is deze vervangen door de huidige curator.
De belastingdienst heeft een boekenonderzoek ingesteld bij Delcon naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1999. Het onderzoek is begonnen op 29 februari 2000. Het rapport is uitgebracht op 23 augustus 2000 (productie 10 bij akte overlegging producties van 29 januari 2002). Het onderzoek heeft geleid tot een naheffing van fl. 1.574.885 vermeerderd met een boete van 25%. De naheffing heeft plaatsgehad omdat niet van alle werknemers kopieën van de identiteitsbewijzen in de administratie zijn teruggevonden terwijl bovendien aan de 40-dagenregeling niet was voldaan.
Ook het GAK heeft onderzoek gedaan over de periode 1995 tot en met 1999, waarvan rapporten zijn uitgebracht op 2 en 3 oktober 2000 (producties 11 en 12 bij akte overlegging producties van 29 januari 2002). Het onderzoek betrof een gerichte controle wegens faillissement. Geconstateerd werd onder meer dat niet werd voldaan aan de verplichting kopieën van identiteitsbewijzen te bewaren, en dat gelet daarop een inhouding van 60% had moeten plaatsvinden. Dit heeft geleid tot een correctie over de jaren 1995 tot en met 1999.
De curator heeft [X.] en [Y.] aansprakelijk gesteld voor de schulden van Delcon bij brief van
19 maart 2001 (productie 16 en 17 bij akte overlegging producties van 29 januari 2002).
In eerste aanleg heeft de curator - in de procedure zoals toen gevoerd tegen [X.] en [Y.] - gevorderd: (1) te verklaren voor recht primair: dat [X.] en [Y.] allebei hun taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Delcon Nederland BV; subsidiair: dat [X.] en [Y.] allebei hun taak als bestuurder niet behoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro en derhalve aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade; meer subsidiair: dat [X.] en [Y.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Delcon Nederland BV en aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade; (2) [X.] en [Y.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van fl. 2.983.413,14 althans fl. 1.353.813,86, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover; (3) [X.] en [Y.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van het tekort in het faillissement, met inbegrip van de faillissementskosten; (4) [X.] en [Y.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding. Nadat [X.] en [Y.] de vordering hadden weersproken heeft de rechtbank een deskundige benoemd ter beantwoording van de vraag - kort gezegd - of de kas- en debiteurenadministratie van Delcon voldeden aan de eis van artikel 2:10 BW Pro. De aanvankelijk benoemde deskundige is bij vonnis van 16 maart 2005 vervangen door de deskundige Tan. Nadat deze zijn rapport had uitgebracht heeft de rechtbank de vorderingen tegen [X.] afgewezen, en [Y.] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 483.316,97 en tot betaling van een bedrag ter grootte van het tekort in het faillissement verminderd met voornoemd bedrag, alsmede [Y.] in de kosten van het geding veroordeeld. In hoger beroep vordert de curator van [X.] primair een een verklaring voor recht dat [X.] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Delcon, subsidiair een verklaring voor recht dat [X.] zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro, en meer subsidiair dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Delcon Nederland BV en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, en voorts betaling aan de curator van € 650.000 en een bedrag ter grootte van het tekort in het faillissement, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de curator aangevoerd dat, voor zover hij in de memorie van grieven niet duidelijk genoeg naar voren heeft gebracht dat zijn grieven niet slechts gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vordering gebaseerd op artikel 2:248 BW Pro lid 2, hij alsnog bevestigt dat zijn vordering mede gericht is tegen het oordeel van de rechtbank waarbij deze het beroep op artikel 2:9 en Pro 6:162 BW verwerpt (pleitnota 10). Ook heeft hij tijdens het pleidooi nog twee andere omstandigheden genoemd die ertoe zouden moeten leiden dat [X.] de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd (pleitnota nummers 51 tot en met 54). [X.] heeft tijdens het pleidooi doen aanvoeren dat hij met een dergelijke vermeerdering van de grondslag van de vordering niet akkoord gaat.
Het hof overweegt hierover als volgt. Het hof is met [X.] van oordeel dat de grieven zoals verwoord in de memorie van grieven alleen betrekking hebben op de vraag of [X.] als bestuurder aansprakelijk is omdat hij niet aan zijn boekhoudverplichting heeft voldaan. Weliswaar heeft de curator in eerste aanleg nog andere gronden aangevoerd, maar die zijn door de rechtbank afgewezen. Anders dan de curator suggereert valt in de toelichting op de grieven niet impliciet te lezen dat de memorie van grieven mede betrekking heeft op deze andere gronden. De hiervoor genoemde, bij de pleitnota in hoger beroep aangevoerde gronden zijn dus een uitbreiding ten opzichte van wat in de memorie van grieven is opgenomen. In zijn arrest van 20 juni 2008, LJN-nummer BC4959, heeft de Hoge Raad beslist dat de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin beperkt is, dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Dit uitgangspunt van de Hoge Raad hangt blijkens dat arrest samen met het feit dat in hoger beroep slechts één conclusie van eis en één conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven of eisvermeerdering aanleiding kan geven. In dit geval heeft [X.] in de memorie van antwoord uitdrukkelijk geconstateerd dat het hoger beroep van de curator was beperkt in de hiervoor genoemde zin. Dit verweer van [X.] mag er in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad niet toe leiden dat de curator tijdens het pleidooi alsnog de gronden kan toevoegen die hij eerder in zijn memorie van grieven niet heeft genoemd. De vermeerdering van eis wordt gelet op het bovenstaande afgewezen.
De in de memorie van grieven opgenomen grieven richten zich slechts tegen beslissingen in de vonnissen van 21 juli 2004 en 4 april 2007. De curator is dus niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 15 december 2004 en 16 maart 2005.
Grief I keert zich tegen de bewijslastverdeling door de rechtbank. Namens de curator is tijdens de pleidooizitting bij het hof verklaard dat de grief zich niet richt tegen de bewijslastverdeling zelf, maar tegen het feit dat de rechtbank niet aanstonds voorshands bewezen heeft geacht dat de bestuurders van Delcon artikel 2:10 BW Pro hadden geschonden en hen met tegenbewijs had belast. Althans wordt - subsidiair - aangevoerd dat de rechtbank de bewijslast had moeten omkeren als bedoeld in artikel 150 Rv Pro.
De grief faalt.
Bij de boekhoudverplichting van het bestuur als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro gaat het - althans in ieder geval wanneer onbetwist vaststaat dat een boekhouding van enig belang aanwezig is - niet om de vraag naar de enkele aanwezigheid van deze boekhouding, maar om de vraag of uit die boekhouding (zoals bijgehouden en bewaard) te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval - waar een omvangrijke boekhouding aanwezig was - de hier bedoelde vraag door de rechter niet of niet goed te beantwoorden was zonder voorlichting door een deskundige. Daarbij is onder meer van belang dat - althans voor zover de procedure (alleen) betrekking heeft op [X.], zoals thans in hoger beroep - de vraag moet worden beantwoord of [X.] in de tijd dat hij als bestuurder verantwoordelijk was aan zijn in artikel 2:10 BW Pro neergelegde verplichtingen heeft voldaan. Dat kan niet zonder meer worden afgeleid uit de boekhouding zoals die na het faillissement in februari 2000 (dus een half jaar nadat [X.] als bestuurder was vertrokken) door de curator is aangetroffen. Dat de rechtbank met dat onderscheid heeft rekening gehouden blijkt onder meer uit het feit dat zij onderscheid heeft gemaakt tussen de periode voor en na 27 augustus 1999, aangezien [X.] op 27 augustus 1999 als bestuurder is opgestapt. Het hof acht dus, anders dan de curator, het onderscheid dat de rechtbank heeft gemaakt tussen de periode vóór
27 augustus 1990 en die daarna niet kunstmatig, maar juist essentieel.
Het feit dat de bescheiden die de curator - zoals hij in de memorie van grieven heeft gesteld - van het (toenmalige) bestuur van Delcon overhandigd kreeg chaotisch, gebrekkig en incompleet waren, terwijl de digitale boekhouding toen in haar geheel ontbrak, is onvoldoende om te oordelen dat de curator voorshands is geslaagd in het bewijs als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, in ieder geval in het geding tussen de curator en [X.]. Het gaat dan immers om een situatie zoals die bestond een half jaar na het vertrek van [X.], zodat de toen aangetroffen toestand van de boekhouding niet, althans zeker niet zonder meer, kan worden toegerekend aan [X.].
Het feit dat het bestuur van [Y.] feitelijk maar vijf dagen zou hebben geduurd, zoals de curator heeft gesteld, doet daaraan niet af. Niet alleen heeft [X.] uitdrukkelijk gesteld dat het de bedoeling was dat [Y.] Delcon zou voortzetten, maar bovendien kan juist in die vijf dagen en ook nog daarna de boekhouding - hoewel die voordien op orde was - in een zodanige wanorde zijn geraakt dat niet langer aan de eisen bedoeld in artikel 2:10 BW Pro werd voldaan. De curator baseert zijn stellingen wat dit betreft immers op de boekhouding zoals die na het faillissement werd aangetroffen.
Dat - zoals de stellingen van de curator wat dit betreft mogelijk impliceren - de overdracht aan [Y.] slechts een schijnhandeling was van [X.] om aan diens verantwoordelijkheden als bestuurder te ontkomen, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden en is ook niet door de curator te bewijzen aangeboden. Anders dan de curator onder 4.1.12. van de memorie van grieven stelt gaat het er niet om dat er in de tijd dat [Y.] als bestuurder daadwerkelijk actief is geweest, alsmede in de enkele maanden nadat [Y.] de bedrijfsactiviteiten had gestaakt op 2 september 1999, er in de onderneming van Delcon niets gebeurd is dat materieel van invloed is geweest op de uiteindelijke uitkomst. Waar het om gaat is of er in die periode gebreken zijn ontstaan aan de boekhouding van de onderneming, terwijl die er voordien niet waren. Juist het feit dat [Y.] ophield met de (feitelijke) bedrijfsvoering van Delcon kan er toe hebben geleid dat hij ook geen zorg meer had voor de boekhouding, en dat daardoor de boekhouding in het ongerede is geraakt. Dat zijn echter allemaal omstandigheden die niet aan [X.] kunnen worden tegengeworpen, nu hij in die periode geen bestuurder was van Delcon. Het hof deelt ook niet de opvatting van de curator, neergelegd in paragraaf 4.1.13 van de memorie van grieven, dat [X.], hoewel hij ten tijde van het faillissement niet meer statutair bestuurder was, als bestuurder als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW Pro behoort te worden beschouwd. Het staat immers vast dat [X.] geen bemoeienis meer had met Delcon nadat hij als bestuurder was vertrokken, en het gaat dan ook niet aan om hem die periode tot het bestuur te rekenen.
De door de curator genoemde omstandigheden zijn, mede gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, ook onvoldoende grond voor omkering van de hier aan de orde zijnde bewijslast. De bewijslevering door de curator heeft - anders dan de curator lijkt te veronderstellen - niet betrekking op de vraag of er een boekhouding aanwezig was, maar op de vraag of uit de aanwezige boekhouding voldoende de rechten en verplichtingen van de vennootschap konden worden gekend. Het onvoldoende bijhouden van de boekhouding - waardoor de rechten en verplichtingen immers moeilijker kunnen worden gekend - heeft dus in beginsel negatieve consequenties juist voor de bestuurder, en niet voor de curator. Zodra echter de boekhouding - in de woorden van de curator - aan de invloedssfeer van de bestuurder is onttrokken, kan in beginsel in redelijkheid aan de bestuurder geen verwijt worden gemaakt van gebreken die in die periode ontstaan. Dat betekent dan ook dat voor omkering van de bewijslast dan geen grond bestaat. Dit is temeer het geval nu het hier gaat om een bepaling die ingrijpende consequenties heeft voor de bestuurder. De stelling van de curator dat een bestuurder er zelf voor heeft gekozen zijn bewijspositie in dezen niet te waarborgen, en dat hij zelf zijn opvolger heeft gekozen
- hetgeen, zo begrijpt het hof de curator, er toe moet leiden dat de strenge sanctie van artikel 2:248 lid 2 in Pro verbinding met artikel 2:10 BW Pro ook nog op een dergelijke ex-bestuurder kan worden toegepast na zijn vertrek als bestuurder - kan niet zonder meer worden aanvaard, omdat de ex-bestuurder daarmee verantwoordelijk wordt gehouden voor de boekhouding na diens vertrek. Hetgeen de curator wat dit betreft heeft aangevoerd met betrekking tot [X.] is ook onvoldoende om op dit uitgangspunt een uitzondering te maken.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.2 van het eindvonnis dan ook terecht overwogen dat het feit dat een belangrijk deel van de administratie op het moment van het onderzoek door de deskundige niet (meer) voorhanden was er niet aan af doet dat op de curator de bewijslast drukt dat ook ten tijde van het bestuur van Delcon door [X.] de boekhouding niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 BW Pro.
Grief II houdt in, dat de rechtbank het bewijs verkeerd heeft gewaardeerd.
De grief faalt; ook wat dit betreft deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de curator niet in dat bewijs is geslaagd, alsmede de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot dat oordeel komt. Aan die overwegingen voegt het hof, gelet op hetgeen door de curator in deze grief wordt aangevoerd, nog het volgende toe.
De curator onderscheidt in deze grief tussen kasadministratie, debiteurenadministratie en bewaarplicht; het hof zal dit onderscheid hierna ook aan houden.
De curator voert aan dat rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank niet in overeenstemming is met het oordeel van de deskundige over de periode tot 1 april 1999. Volgens de curator heeft de rechtbank de conclusie van de deskundige onjuist gelezen; de conclusie van de deskundige is dubbel voorwaardelijk. Het is juist dat de deskundige twee voorwaarden noemt die moeten worden in acht genomen als wordt geoordeeld of de kasadministratie tot en met 1 april 1999 aan artikel 2:10 BW Pro voldoet, maar de rechtbank heeft dat ook niet miskend. De rechtbank heeft blijkens haar oordeel op dit punt kennelijk de brief van [A.] van 4 november 2005 beschouwd als een voldoende basis om aan te nemen dat de kasadministratie tot en met 1 april 1999 inderdaad aan de vereisten voldeed, en naar het oordeel van het hof kon de rechtbank dat ook doen gelet op de inhoud van die brief. [A.] geeft immers in zijn brief een verslag van de door hem gevolgde werkwijze, waaruit kan worden opgemaakt dat toen de administratie toereikend werd bijgehouden. Daarom is het feit dat de deskundige in de na het faillissement door de curator aangetroffen administratie bepaalde gegevens niet heeft aangetroffen niet doorslaggevend, mede gelet op hetgeen het hof bij de bespreking van grief 1 al heeft overwogen. Daarbij acht het hof nog van belang dat uit de brief van 14 juni 2005 van [C.] (bijlage bij het rapport van de deskundige Tan) een duidelijk ander beeld naar voren komt dan uit de brief van [A.] (welke laatste voor [X.] de boekhouding verzorgde totdat deze Delcon [plaatsnaam 2] overdeed aan [Y.]): volgens [C.] ontbraken enorm veel bescheiden en volgens hem maakte de administratie een zeer rommelige indruk; uit de brief van [A.] van 4 november 2005 komt daarentegen naar voren dat de administratie op orde was – hij verklaart immers dat de jaarstukken over 1998 in het voorjaar van 1999 zijn gemaakt en dat daarbij geen moeilijkheden zijn ondervonden. De werkzaamheden van [C.] - die werkte in opdracht van [Y.] - hadden juist betrekking op het derde kwartaal van 1999, toen Delcon-[plaatsnaam 2] overging op [Y.]. Het hof deelt dus wat dit betreft het oordeel van de rechtbank.
Met betrekking tot de periode na 1 april 1999 stelt de curator dat de rechtbank te hoge eisen stelt aan de bewijslevering door de curator. Volgens de curator heeft de rechtbank kennelijk van hem verwacht dat hij op basis van bewijsmiddelen met absolute zekerheid zou uitsluiten dat er geen kasadministratie heeft plaatsgevonden na 1 april 1999. Dat zou onjuist zijn (het gaat er immers om of de boekhouding ontoereikend was in de zin van artikel 2:10 BW Pro), maar dat heeft de rechtbank ook niet geoordeeld en dat kan uit de door de curator in dit verband aangehaalde rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis ook niet worden afgeleid. De rechtbank overweegt daar immers dat het feit dat de deskundige in de nog beschikbare administratie geen verwerking heeft aangetroffen nog niet vanzelf tot de conclusie leidt dat deze destijds ook niet heeft plaatsgevonden. Die conclusie mocht de rechtbank trekken. Het hof overweegt daarbij nog dat, nu het uitgangspunt van de curator dat [X.] ook aansprakelijk is voor hetgeen na zijn vertrek bij Delcon is gebeurd door het hof hiervoor is verworpen, de mogelijkheid dat de administratie wél op orde is geweest niet kan worden verworpen op grond van het enkele feit dat die (een halfjaar later, en nadat [Y.] met het bestuur belast is geweest) niet is aangetroffen. Als er van wordt uitgegaan dat de administratie tot
1 april 1999 wel op orde was, dan is het niet zonder meer aannemelijk dat die daarna - althans in de tijd dat [X.] nog verantwoordelijk was - opeens geheel zou zijn verwaarloosd. Ook hier verwijst het hof naar de uiteenlopende bevindingen van [A.] en [C.]. [A.] wijst erop dat hij in juni 1999 nog de administratie via de computer heeft verwerkt (en dus kunnen verwerken); dat wijkt duidelijk af van de bevindingen van [C.].
De curator keert zich voorts tegen de overweging van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de debiteurenadministratie in de periode vanaf medio juni 1999 tot 27 augustus 1999 niet voldeed. De curator beroept zich daartoe op de conclusie van de deskundige dat de debiteurenlijst van 2 september 1999 een ontoereikend inzicht geeft in de debiteurenpositie per 2 september 1999.
Ook wat dit betreft geldt, dat deze conclusie betrekking heeft op een lijst die is opgemaakt op 2 september 1999, dus nadat [X.] als bestuurder was vertrokken. Ook al lijkt duidelijk te zijn dat toen - om welke reden dan ook - verkeerde bewerkingen zijn uitgevoerd, daarmee is geenszins aangetoond dat die bewerkingen zijn verricht door [X.] of dat deze daarbij betrokken is geweest – [X.] was toen immers geen bestuurder meer. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat deze constateringen betreffende de situatie op 2 september 1999 niet impliceren dat de debiteurenadministratie ook in de periode van medio juni 1999 tot 27 augustus 1999 niet aan de eisen voldeed. De rechtbank heeft weliswaar overwogen dat een uit het boekhoudprogramma Exact gegenereerde debiteurenlijst als de onderhavige in het algemeen een beeld geeft ten aanzien van de in de daaraan voorafgaande maanden gevoerde secundaire administratie, maar de rechtbank heeft in deze overweging terecht opgenomen dat dat een uitgangspunt is dat "in het algemeen" geldt. Het feit dat in dit geval de administratie kort voor
2 september 1999 in handen was gekomen van [Y.] betekent dat dat algemene uitgangspunt niet zonder meer ook hier kan worden gevolgd. Het feit dat de lijst mede betrekking had op posten van de periode daarvoor maakt dat niet anders, omdat de onjuiste bewerking ook op die posten betrekking kan hebben gehad. De rechtbank is kennelijk van oordeel geweest dat de bewijsmiddelen van de curator onvoldoende overtuigend waren, en het hof deelt dat oordeel.
Wat betreft de bewaarplicht keert de curator zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het deskundigenbericht niet geconcludeerd kan worden dat de gegevens die door de deskundige als ontbrekend opgegeven worden ook al ten tijde van het bestuur van [X.] ontbraken. Het hof verenigt zich echter met de conclusie van de rechtbank. Weliswaar heeft de deskundige geconcludeerd dat het onduidelijk is of de bewijsstukken waarop hij doelt ooit hebben bestaan, maar daarmee staat nog niet vast dat dat zeker niet het geval is geweest. Het hof acht daarbij nog van belang dat - zoals het hiervoor reeds heeft
overwogen - er voor de periode tot 1 april 1999 van moet worden uitgegaan dat de administratie toen wel op orde was, en daarvan uitgaande is het ook redelijk de bestuurder die vóór dat tijdstip verantwoordelijk was het voordeel van de twijfel te geven ten aanzien van het bewaren van de gegevens in de periode daarna, toen hij nog als bestuurder verantwoordelijk was. Daar komt nog bij dat ook hier geldt dat slechts vaststaat dat een half jaar nadat [X.] als bestuurder was vertrokken bepaalde stukken niet meer aanwezig waren, en daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat dat dan ook al zo was toen hij nog bestuurder was. Dat geldt zeker gelet op de constateringen van de deskundige inzake de periode tot 1 april 1999.
Doch zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [X.], hoewel hij nog bestuurder was, in de overgangsperiode tussen april 1999 en 27 augustus 1999 voordat hij Delcon definitief en officieel overdroeg aan [Y.], de zaken meer op zijn beloop heeft gelaten, of meer aan [Y.] heeft overgelaten dan van hem had mogen worden verwacht, in de hier beschreven omstandigheden van het geval als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in lid 2 van artikel 248 worden Pro aangemerkt. [Y.] was immers al feitelijk belast met de organisatie van het desbetreffende onderdeel van Delcon (Delcon-[plaatsnaam 2]), en de overdracht aan hem van juist dat onderdeel was op handen.
De curator heeft in paragraaf 4.2.29 van diens memorie van grieven nog een bewijsaanbod gedaan, en aangeboden [Y.] en [C.] te doen horen. Nu van beiden al verklaringen aanwezig zijn (het hof verwijst naar de eerdergenoemde brief van [C.] en naar de door [X.] overgelegde conclusie van antwoord van [Y.]), en de curator niet specificeert wat deze beiden meer of anders zouden kunnen verklaren dan wat zij al hebben verklaard, gaat het hof aan dat aanbod voorbij, temeer omdat het niet gaat om de vraag welke administratie aanwezig was, maar of die administratie voldeed aan het vereiste van 2:10 BW.
Grief III heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank inzake de werknemers- en loonadministratie. De curator heeft in eerste aanleg aangevoerd dat deze administratie niet op orde was, en zich in dat verband beroepen op de rapportages van de Belastingdienst en het GAK.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het rapport van de belastingdienst en het daarop voortbouwende rapport van het GAK kan worden afgeleid dat de tekortkomingen die de belastingdienst heeft geconstateerd betrekking hadden op het geven van te hoge reiskostenvergoedingen, het ontbreken van identiteitsbewijzen en het niet op ordentelijke wijze bijhouden van de administraties.
Dat het verstrekken van te hoge reiskostenvergoedingen een gevolg is van een slechte administratie in de zin van artikel 2:10 BW Pro is niet zonder meer aannemelijk, en heeft de curator ook niet onderbouwd. Het kan daarbij immers ook gaan om een onjuiste toepassing van de regels zonder dat sprake is van onvoldoende boekhouding.
Wat betreft de ontbrekende identiteitsbewijzen geldt in de eerste plaats dat [X.] heeft aangevoerd dat de consequenties die de belastingdienst en het GAK daaraan aanvankelijk hebben verbonden - te weten het opleggen van hoge naheffingen en boetes - door de belastingdienst en het GAK geheel of grotendeels zijn teruggedraaid (zoals ook door de curator tijdens het pleidooi in hoger beroep is erkend), terwijl bovendien ook hier geldt dat de belastingdienst haar bevindingen heeft gestoeld op de situatie zoals zij die na het faillissement, en dus een halfjaar nadat [X.] als bestuurder was vertrokken, heeft aangetroffen. Daar komt bij dat uit de schriftelijke verklaring van de zonen van [X.] blijkt dat zij nog nadat [Y.] Delcon had overgenomen in diens boekhouding een groot aantal kopieën van Joegoslavische identiteitsbewijzen als hier bedoeld hebben gezien. Dit wordt ondersteund door hetgeen [Y.] in de conclusie van antwoord (door [X.] overgelegd bij de memorie van antwoord) heeft opgemerkt, te weten dat bij Delcon steeds de paspoorten van werknemers werden gekopieerd omdat de opdrachtgever (inlener) zich ervan moet kunnen vergewissen dat aan de vereisten is voldaan.
Ook ten aanzien van het derde in het rapport van de belastingdienst opgenomen verwijt, te weten dat de administratie niet ordentelijk is bijgehouden, geldt dat het gaat om een constatering van na het faillissement. Het hof verwijst hiervoor naar wat het heeft overwogen met betrekking tot grief II.
Nu de bevindingen van het GAK voortbouwen op de bevindingen van de belastingdienst hebben die geen zelfstandige betekenis. De grief faalt.
Grief IV verwijt de rechtbank dat zij geen beslissing heeft genomen omtrent de deskundigenkosten. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de rechtbank de kosten van de deskundige in het tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft begroot op
€ 10.412,50 inclusief BTW, en dat dat bedrag door de curator is voorgeschoten. In het eindvonnis heeft de rechtbank in het geschil tussen de curator aan [X.], nadat zij de vordering tegen [X.] had afgewezen, de curator als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld. Volgens artikel 237 lid 3 worden Pro die kosten, voor zover zij niet aan de zijde van de verliezende partij zijn gevallen, bij het vonnis vastgesteld. Aangezien de kosten van de deskundige zijn voorgeschoten door de curator moeten die worden aangemerkt als aan de zijde van de curator gevallen. De rechtbank was dus niet gehouden in haar beslissing een overweging op te nemen over de deskundigenkosten (al zou dat wel duidelijker zijn geweest). De vraag of de beslissing van de rechtbank over de kosten ook juist is voor zover het gaat om het geschil tussen de curator en [Y.] behoeft in dit hoger beroep niet te worden beantwoord, daar de beslissing inzake het geschil tussen de curator en [Y.] thans niet aan het hof ter beoordeling voorligt.
Nu de grieven falen moeten de vorderingen van de curator worden afgewezen. Dat geldt ook voor de subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen, nu de curator deze onvoldoende heeft onderbouwd.
De slotsom is, dat het hof de vonnissen van de rechtbank zal bekrachtigen onder aanvulling van gronden. De curator zal ook in hoger beroep, als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart de curator niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen de tussenvonnissen van
15 december 2004 en 16 maart 2005;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Breda van
21 juli 2004 en 4 april 2007 onder aanvulling van gronden;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op €1.136 voor verschotten en € 7.740 voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2009.