Uitspraak
rolnr. C0501494/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 11 december 2007,
gewezen in de zaak van:
STICHTING CENTRALE ZORGVERZEKERAARSGROEP ZIEKENFONDS,
gevestigd te [vestigingsplaats]
,appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 8 april 2005,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.E.Benner,
tegen:
1. [A.],
wonende te [woonplaats],
2. [B.],
wonende te [woonplaats],
3. [C.],
wonende te [woonplaats],
4. [D.],
wonende te [woonplaats],
5. [E.],
wonende te [woonplaats],
6. [F.],
wonende te [woonplaats],
7. [G.],
wonende te [woonplaats],
8. [H.],
wonende te [woonplaats],
9. [I.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
appellanten in het incidenteel appel
procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Tilburg, gewezen vonnissen van 14 juli 2004 en 12 januari 2005 tussen appellante – hierna: CZ - als gedaagde en geïntimeerden – hierna: [A.] c.s. - als eisers.
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 284777/rolnummer CV-03/6552)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde tussenvonnissen. De kantonrechter heeft hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 12 januari 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft CZ twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [A.] c.s.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s. de grieven bestreden. Zij hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen beide tussenvonnissen en daartegen drie grieven ingebracht en geconcludeerd dat hun vorderingen na terugverwijzing voor toewijzing gereed liggen.
2.3. CZ heeft vervolgens een akte tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. [A.] c.s. hebben daarna nog een antwoordakte genomen, gevolgd door nog een akte van CZ.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De beoordeling
3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1. [A.] c.s. zijn in dienst van CZ (geweest) in de functie van buitendienstmedewerker.
Behoudens [A.] (althans dat was de situatie ten tijde van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in oktober 2003) zijn de andere geïntimeerden allen vervroegd uitgetreden. [G.] in 1998, [C.], [F.], [H.] en [I.] in 1999, [B.] en [E.] in 2000 en [D.] per 1-1-2003. Zij ontvangen een VUT-uitkering overeenkomstig de regeling in hoofdstuk XVI van de CAO voor de Zorgverzekeraars, die in deze van toepassing is.
3.1.2. Een deel van de beloning van de buitendienstmedewerkers werd gevormd door provisie-inkomsten. Tot 1 januari 2000 kende de voor de werknemers van CZ toepasselijke pensioen-regeling, die was ondergebracht bij de Stichting Bedrijfs- pensioenfonds Zorgverzekeraars niet de mogelijkheid om pensioen op te bouwen over variabele (provisie-)inkomsten.
3.1.3. CZ heeft voor de provisie-inkomsten van de buitendienstmedewerkers een “pensioenverzekering” afgesloten bij de verzekeringsmaatschappij REAAL te [vestigingsplaats]. De buitendienstmedewerkers werden aldus in staat gesteld ook over hun provisie-inkomsten pensioen op te bouwen. De werknemers betaalden hiervoor zelf de verzekeringspremies van 5% over de in een jaar verdiende provisie en deze premie werd voldaan middels inhouding op de provisie-inkomsten.
Het extra ouderdomspensioen dat werd opgebouwd voorzag in een maandelijkse uitkering vanaf het 65ste jaar van de medewerker gelijk aan 2% over het gemiddelde jaarlijkse provisiebedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren waarin werd deelgenomen aan de regeling.
3.1.4. Omstreeks 1996-1997 heeft CZ aan de buitendienstmedewerkers voorgehouden dat de Reaalregeling niet meer voldeed aan de eisen van de tijd, gelet op het ontbreken van een nabestaandenpensioen en de niet-waardevastheid en heeft zij voorgesteld deze regeling te beëindigen.
3.1.5. In het verslag d.d. 7 april 1997 van de (naar het hof aanneemt, gelet op het verschil tussen data van de verslagen en de data van de besprekingen, daar waar deze verslagen volledig zijn overgelegd) op of vóór die datum gehouden werk- bespreking met de buitendienstmedewerkers (prod.3 inl. dagv.), waarvan alleen pagina 3 is overgelegd, is hierover opgenomen:
“5. PENSIOEN REAAL
De heer [J.] geeft een toelichting op de pensioenregeling.
De pensioenregeling is ter discussie gesteld omdat deze niet waardevast is. Er is hierover overleg geweest met Reaal. Reaal zal alternatieven aanbieden om tot een gunstiger regeling te komen..(…)
Vragen en opmerkingen n.a.v. de toelichting
[K.]
Vraagt of deelneming verplicht is.
[J.] antwoordt dat dit vanaf 1996 niet meer verplicht is.”
(de rest van deze paragraaf is niet overgelegd, hof)
3.1.6. In het verslag d.d. 7 juli 1997 van de werkbespreking buitendienst d.d. 4 juli 1997 (prod. 1 bij CvA) is het volgende opgenomen:
“7. PENSIOEN REAAL
De voorzitter deelt mede dat Reaal op 23 juli met een nieuw voorstel komt. Tot op heden is er vanuit Reaal nog geen concreet voorstel gekomen dat de toets der kritiek kan doorstaan.
Vanuit de Raad van bestuur heeft de voorzitter toestemming gekregen om met Reaal te onderhandelen.
In eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing/met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. De werknemer kan dan zelf een voorziening treffen. Reaal is dit nu aan het uitwerken. De voorzitter geeft aan dat wanneer er concreet iets bekend is hij de verzekeringsadviseurs zal informeren.”
3.1.7. In het verslag van 7 oktober 1997 van een werkbespreking buitendienst, waarvan alleen blz.4 is overgelegd (prod. 2 bij inl. dagv) is voor zover relevant het volgende opgenomen:
“8. MEDEDELINGEN
Pensioen Reaal
Het voorstel is in een vergevorderd stadium. De Raad van Bestuur zal binnenkort de OR hierin betrekken.
Het voorstel komt in grote lijnen op het volgende neer:
Na 1-1-98 premievrij. Je betaalt dus geen premie meer.
De opbouw tot 1-1-98 wordt bevroren.
Het tijdvak tijdens ACTIEF dienstverband wordt geïndexeerd door CZ groep. CZ betaalt de kosten voor deze indexering.”
3.1.8. In het verslag d.d. 2 december 1998 van de op 5 en 6 oktober 1998 gehouden werkbespreking buitendienst (prod. 2 CvA) geeft [L.], directeur commerciële zaken van CZ, de volgende terugblik op de pensioenverzekering van Reaal:
“Vanaf 1-1-1998 is er geen pensioenpremie meer ingehouden. De bedragen zijn bevroren. CZ zal zelf voor de indexering zorgdragen of er vindt inbouw plaats bij SBZ pensioen. De verzekeringsadviseurs worden hieromtrent nog dit jaar op individuele basis geïnformeerd.”
3.1.9. Alle verslagen van de werkbesprekingen buitendienst, waaronder de verslagen waaruit hiervoor is geciteerd, werden toegezonden aan de buitendienstmedewerkers, waaronder [A.] c.s.
3.1.10. Bij brieven van 29 maart 1999 (prod 3 CvA) schrijft CZ aan de individuele buitendienst-medewerkers, waaronder [A.] c.s. het volgende:
“Na langdurige en moeizame onderhandelingen met “REAAL” is het mogelijk om per 1 januari 1999 de waarde van het Reaal-pensioen over te dragen naar de SBZ-regeling.(waarde-overdracht)
Bij de onderhandelingen met Reaal en SBZ hebben wij ons laten adviseren door [M.] PENSIOENADVISEURS te [vestigingsplaats]. Het laatstgenoemde buro heeft, (…) het advies uitgebracht om de voorgenomen overdracht te effectueren en de procedure daarvoor (…) in gang te zetten.
Om u een volledig beeld te geven van de wijzigingen die door de overgang naar SBZ zullen optreden, hebben wij op een bijlage de relevante gegevens in kaart proberen te brengen.
Wij verzoeken u deze gegevens goed door te nemen. Bij eventuele vragen kunt u contact opnemen met afdeling financiën. (…)
Als opdracht voor het effectueren van de waarde-overdracht, gelieve u bijgaande `aanvraag voor waarde-overdracht` te ondertekenen en vóór 20-04-1999 in de antwoord-envelop aan ons te retourneren.
(…)
SBZ zal in de eerste helft van 2000 een overzicht verstrekken (pensioenoverzicht) waarin de gegevens van de overdracht reeds verwerkt zijn.”
Als bijlage is bij die brief de aanvraag voor de waardeoverdracht gevoegd, waarin [A.] c.s. afzonderlijk geïnformeerd werden over de waarde van het in elk individueel geval opgebouwde pensioen dat kon worden ingebracht bij SBZ. Zij hebben deze aanvraag allen voor akkoord ondertekend.
Aldus werd het bij Reaal opgebouwde kapitaal aangewend voor de eenmalige inkoop van extra en geïndexeerd ouderdoms- en nabestaandenpensioen via SBZ.
3.1.11. In de CAO zoals die gold tot 1 januari 2000 is in hoofdstuk XVI de regeling vrijwillig vervroegd uittreden (VUT) opgenomen. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
”Artikel 2.
Aan de regeling kan deelnemen de werknemer die:
a. 60 jaar of ouder is en direct voorafgaande aan de datum van uittreding een ononderbroken diensttijd in het ziekenfondswezen heeft van tenminste 10 jaar (…)
Artikel 3.
De grondslag voor de aan de deelnemer te verlenen uitkering wordt gevormd door het loon vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. Als loon geldt het op het tijdstip van deelneming genoten vaste bruto jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering zoals vastgelegd in de CAO en eventueel andere toeslagen welke pensioendragend zijn.(…)”
3.1.12. Over de provisie-inkomsten van [A.] c.s. zijn nimmer VUT-premies ingehouden en afgedragen.
3.1.13. Op 31 augustus 1999 heeft de Permanente Commissie aan wie op grond van artikel 99 lid 1 onder Pro a CAO advies kan worden gevraagd inzake geschillen tussen werkgever en werknemer over de bepalingen van de CAO, op verzoek van de kantonrechter in een geschil tussen een collega van [A.] c.s., buitendienstmedewerker [N.], en CZ, als deskundige een bericht uitgebracht over de betekenis van artikel 88 lid 1 CAO Pro in relatie tot de aan [N.] betaalde provisies. De tekst van artikel 88 lid 1 CAO Pro (oud) is gelijk aan voormeld artikel 3 lid 1 van Pro hoofdstuk XVI waarin de VUT-regeling is opgenomen.
De Commissie is tot de volgende conclusie gekomen:
“a. de provisie kan niet worden aangemerkt als “vast brutoloon op jaarbasis`, nu de hoogte van de inkomsten uit provisie jaarlijks kan variëren (…)
b. bij artikel 88 lid 1 van Pro de CAO is niet van belang of een toeslag vast of variabel is, doch als voorwaarde wordt slechts gesteld dat de (eventuele) toeslagen pensioendragend zijn;
c. de werknemer kan uit de bewoordingen van artikel 88 lid 1 van Pro de CAO begrijpen dat provisie wordt aangemerkt als toeslag;
d. vast is komen te staan dat voor de provisie een pensioenvoorziening is getroffen, zodat de provisie kan worden aangemerkt als een pensioendragende toeslag;
e. in artikel 88 lid 1 CAO Pro is niet bepaald dat onder “toeslagen welke pensioendragend zijn”, uitsluitend dient te worden verstaan pensioendragend bij het pensioenfonds genoemd in de CAO. Het artikel kan ook verwijzen naar regelingen die zijn getroffen in aanvulling op de pensioenregeling genoemd in de CAO.”
3.1.14. De rechtbank Breda heeft dit oordeel overgenomen in haar vonnis d.d. 23 januari 2001, 82120/HA-ZA 00541, gewezen in het hoger beroep dat CZ van het vonnis van de kantonrechter inzake het geschil tussen [N.] en CZ had ingesteld.
3.2.1. [A.] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat CZ bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld:
A. om ten behoeve van [A.] c.s. over de periode 1 januari 1998 – 1 januari 2000 een pensioen-verzekering af te sluiten, waarbij over de provisie-inkomsten van [A.] c.s. een pensioenregeling wordt getroffen overeenkomstig de uitgangspunten van de SBZ-pensioenregeling per 1 januari 2000, dan wel om over deze periode een vervangende schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen naar de wet (het hof laat de bij akte na het tussenvonnis van 12 januari 2005 waarvan beroep, ten aanzien van de schadestaat gewijzigde eis in dit appel buiten beschouwing);
B. om ten behoeve van [A.] c.s. sub 1, 4 en 5 vanaf 1 januari 2000 tot de datum van uitdiensttreding, overeenkomstig de bepalingen van het SBZ-pensioenreglement, zorg te dragen voor pensioenopbouw over de provisie-inkomsten;
C. om ten behoeve van [A.] c.s. sub 2 tot en met 9 de respectievelijke grondslag ter bepaling van de hoogte van hun VUT-uitkeringen te verhogen met hun provisie-inkomsten, gerekend over het jaar voorafgaand aan de ingang van de VUT-uitkering, althans op de in het VUT-reglement voorgeschreven (lees: wijze, toevoeging hof);
één en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat CZ na verloop van 4 weken na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;
D. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter grootte van 2 punten van het liquidatietarief in deze zaak;
E. tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2.2. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 14 juli 2004 overwogen dat de gevolgen van de nadelige effecten voor wat betreft de koppeling tussen de pensioen-opbouw en de VUT-rechten voor rekening van CZ dienen te komen. Tevens heeft hij geoordeeld dat de vorderingen van [A.] c.s. niet verjaard zijn. Nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld hun stellingen en vorderingen aan te passen, heeft hij in zijn vonnis van 12 januari 2005 [A.] c.s. verzocht zich uit te laten over de concreet te vorderen schade(componenten).
De kantonrechter heeft van dit vonnis hoger beroep opengesteld.
CZ heeft daarvan gebruik gemaakt en is in hoger beroep gekomen van de twee tussenvonnissen van 14 juli 2004 en 12 januari 2005.
3.3.1. De eerste grief is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis van 14 juli 2004 onder E, die volgens CZ zakelijk weergegeven het volgende inhielden:
Dat CZ toegezegd zou hebben dat de Reaalregeling verbeterd zou worden; dat de Reaalregeling niet is vervangen door een andere voorziening, dat instemming met de waardeoverdracht niet hetzelfde is als instemming met de (lees: beëindiging van, hof) de pensioentoezegging als arbeidsvoorwaarde, dat CZ de werknemers nadeel heeft bezorgd, dat [A.] c.s. in het vooruitzicht is gesteld dat vervangende aanbiedingen zouden worden opgevraagd, dat CZ niet tot beëindiging van de Reaalregeling had dienen over te gaan en dat CZ verantwoordelijk is voor de gevolgen van beëindiging van de Reaalregeling voor de VUT-uitkering.
De tweede grief betreft het vonnis van 12 januari 2005, de overwegingen onder 4, met name de overwegingen dat CZ als goed werkgever moet opkomen voor het nadeel van beëindiging van de Reaalregeling (r.o. 4.2), dat de vordering tot vervangende schadevergoeding toewijsbaar is (r.o. 4.3), dat achterhaald is dat CZ zich niet bewust was van de invloed op de VUT-uitkering en dat CZ verantwoordelijk is jegens [A.] c.s. en voor schadevergoeding moet zorgen.
De grieven hebben de strekking het geschil in zijn geheel opnieuw aan het hof voor te leggen, behoudens het beroep op verjaring dat CZ in eerste aanleg heeft gedaan. Het hof zal de grieven dan ook niet afzonderlijk bespreken, maar impliciet met de beoordeling van het geschil dat partijen verdeeld houdt.
De opbouw van pensioen over de provisies.
3.3.2. CZ heeft als verweer tegen de vorderingen van [A.] c.s. inzake de opbouw van pensioen over de provisie-inkomsten in de eerste plaats aangevoerd, onder verwijzing naar de in het geding gebrachte verslagen van buitendienstvergaderingen en naar de door [A.] c.s. ondertekende geaccordeerde overdracht van Reaal naar SBZ, dat voor de buitendienstmedewerkers duidelijk was dat de Reaalregeling beëindigd werd. Het was [A.] c.s. bekend dat binnen de SBZ-regeling er destijds geen pensioenopbouw over provisie kon plaats vinden. Dat was immers de reden voor het aangaan van de Reaalregeling. [A.] c.s. konden en mochten dan ook niet verwachten dat waardeoverdracht van Reaal naar SBZ niet zou meebrengen dat de pensioenopbouw over provisie eindigde. CZ heeft nimmer in het vooruitzicht gesteld dat de pensioenwerving over provisie zou worden voortgezet.
3.3.3. [A.] c.s. hebben hiertegen ingebracht dat in de werkbespreking van 7 april 1997 bij hen de verwachting is gewekt dat CZ heeft toegezegd met een gunstiger regeling te komen dan de Reaalregeling. Deze verwachting c.q. toezegging is nadien door CZ niet ongedaan gemaakt of ingetrokken. In het verslag van (de vergadering van) 7 juli 1997 wordt herhaald dat Reaal met een nieuw voorstel zal komen en uit het verslag van 7 oktober 1997 blijkt dat het voorstel in een ver gevorderd stadium is. [A.] c.s. stellen enkel te hebben ingestemd met de wijziging van hun pensioenregeling over de provisie en niet met de beëindiging van de opbouw van pensioen over de provisie. Zij hebben alleen ingestemd met de beëindiging van de Reaalregeling en, om die reden, met de waarde-overdracht. CZ had dienen te bewerkstelligen dat de regeling (pensioenopbouw over provisies) werd voortgezet als een “gewone” pensioenregeling.
3.4. Het hof overweegt als volgt.
3.4.1. Gelet op het opengestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 januari 2005 is CZ ontvankelijk in haar hoger beroep van zowel het tussenvonnis van 14 juli 2004 als van het tussenvonnis van 12 januari 2005.
3.4.2. Het hof is van oordeel dat CZ blijkens de passages uit de diverse verslagen van de vergaderingen van buitendienst- medewerkers, zoals hiervoor onder 3.1.5 tot en met 3.1.7. geciteerd, helder en duidelijk de buitendienstmedewerkers heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield. Uit het verslag van 7 april 1997 (hiervoor r.o. 3.1.5.) blijkt nog van de aanvankelijke doelstelling om Reaal een gunstiger regeling te laten voorstellen. Uit het verslag van de werkbespreking op 4 juli 1997 (hiervoor overweging 3.1.6) blijkt dat er geen acceptabel voorstel door Reaal is gedaan en dat in eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. Aldus in samenhang met de opmerking in dit verslag “de werknemer kan dan zelf een voorziening treffen” werd - zo al onduidelijkheid kon bestaan over het voortbestaan van de pensioenvoorziening voor de provisie- inkomsten – iedere twijfel over het beëindigen van die voorziening weggenomen.
Uit het verslag van 7 oktober 1997 (hiervoor overweging 3.1.7.) volgt dat op deze weg is voort-gegaan en dat de opbouw van het pensioen over de provisies per 1-1-1998 wordt bevroren. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de waardeoverdracht van het bij Reaal opgebouwde pensioen over provisies naar SBZ, waarbij CZ extra heeft bijgedragen voor de indexering en waarmee de individuele buitendienstmedewerkers ieder afzonderlijk schriftelijk hebben ingestemd. Door deze instemming is de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de opbouw van pensioen over de provi-sies met onderling goedvinden beëindigd.
Het hof verwerpt de stelling van [A.] c.s. dat uit de verslagen volgt dat CZ in de werkvergade-ringen van de buitendienst- medewerkers zou hebben toegezegd dan wel de verwachting zou hebben gewekt met een betere regeling ten aanzien van de verdere opbouw van pensioen over provisie te komen. Het hof stelt vast dat het aanvankelijk geuite idee in de vergadering van 7 april 1997 Reaal te verzoeken een betere regeling voor te stellen, uiteindelijk, bij gebreke van een acceptabel voorstel van Reaal, heeft geresulteerd in de beëindiging van dat Reaalpensioen waarin iedereen zich kon vinden. Dat op enigerlei wijze de pensioenopbouw over provisie anderszins zou worden voortgezet is niet toegezegd, terwijl uit de overgelegde verslagen van de werkvergaderingen evenmin (de schijn van) een dergelijke toezegging kan worden afgeleid. Het in dit verband gedane bewijsaanbod door [A.] c.s. wordt verworpen als zijnde niet relevant, aangezien uiteindelijk beslissend is voor de rechtsverhouding tussen partijen dat de buitendienstmedewerkers onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de inbreng van de opgebouwde waarde in het SBZ pensioen.
3.4.3. Anders dan de kantonrechter heeft beslist, is het hof van oordeel dat de eisen van goed werkgeverschap niet mee- brachten dat op CZ een verplichting rustte om voor wat betreft de provisies een nieuwe vervangende pensioenregeling aan te bieden. CZ was daartoe ook niet gehouden nadat de SBZ-pensioenregeling de opbouw van pensioen over de provisies wél mogelijk maakte vanaf 1 januari 2000 (mits werkgever en werknemer hierover afspraken maakten, zoals bepaald in artikel 4 lid 4 van Pro het pensioenreglement dat na 1 januari 2000 gold (prod. 7 Inl. dagv.)). Het stond CZ vrij om van het maken van afspraken daaromtrent af te zien en bij haar afweging te betrekken de gevolgen die dit zou hebben in verband met de mogelijke invloed op de VUT-grondslag, zoals verwoord in de brief van 20 juni 2000 van CZ aan partij [A.] (prod 2 bij CvR).
De grieven die gericht zijn tegen de door de kantonrechter aangenomen verplichtingen van CZ betreffende de pensioenvoorziening over provisies slagen derhalve.
3.4.4. Het hof zal hier thans ingaan op de overige stellingen die [A.] c.s. hebben aangevoerd ter staving van hun vordering.
3.4.4.1. Volgens [A.] c.s. hebben de ondernemingsraad en de vakbonden niet ingestemd met de beëindiging van de opbouw van pensioen over provisies.
Het hof is van oordeel dat het ontbreken van de formele instemming van de ondernemingsraad in dezen niet meer relevant is aangezien niet gesteld of gebleken is dat de ondernemingsraad beroep heeft gedaan op nietigheid van het besluit zoals bepaald in artikel 27 lid 1 jo Pro lid 5 Wet op de ondernemingsraden.
Het beroep van [A.] c.s. op het ontbreken van instemming van de vakbonden zoals geregeld in artikel 1 hoofdstuk Pro XIV CAO treft evenmin doel. De Reaalregeling bood een op het destijds geldende pensioenreglement van SBZ aanvullende voor- ziening, waarvan niet is gesteld dat deze volgens het voorschrift van artikel 1 hoofdstuk Pro XIV CAO in overleg met de vakbonden is tot stand gekomen. Integendeel, CZ heeft onweersproken gesteld dat deze regeling zelfstandig is opgezet. Dat doet aan de geldigheid van die regeling niets af. Onder die omstandigheden bestaat er echter geen grond voor het oordeel dat de Reaalregeling niet dan met instemming van de vakbonden mag worden beëindigd.
3.4.4.2. Het hof verwerpt in dit verband eveneens de stelling van [A.] c.s. (memorie van antwoord onder 9) dat CZ het zelf in haar macht zou hebben gehad om provisie aan te merken als “andere vaste toeslagen” in de zin van artikel 4 pensioen Pro- reglement. De brief van SBZ van 8 maart 2005 aan partij [A.] waarop [A.] c.s. zich in dit verband beroepen geeft geen aanleiding tot die veronderstelling, aangezien SBZ daarin schrijft “wij kunnen niet beoordelen of de provisie die u naast uw salaris ontvangt, een vaste toeslag is. U dient hierover zelf afspraken te maken met uw werkgever.” Het hof begrijpt hieruit slechts dat het SBZ niet duidelijk was of er een vast bedrag aan provisie werd betaald dan wel of dit variabel was en zo ja, dan diende er eventueel overeenstemming te worden bereikt met de werkgever om dit te wijzigen in een vaste toeslag. Het hof is evenwel van oordeel dat CZ tot dit laatste in het geheel niet was gehouden.
De VUT-uitkering
3.4.5. Voor wat betreft de gevolgen die de beëindiging van de Reaalregeling heeft voor de VUT-uitkering van [A.] c.s. oordeelt het hof de bepalingen van de VUT-regeling uit de CAO doorslaggevend.
Aangezien over het – variabele - provisiebestanddeel van het loon ten tijde van het met VUT gaan van [A.] c.s. op het moment dat zij gebruik maakten of zouden maken van de VUT-regeling geen pensioenpremie over de provisies werd afgedragen, tellen de provisies reeds om die reden niet mee voor de bepaling van de hoogte van de VUT-uitkering.
Het verwijt dat [A.] c.s. aan CZ maken, namelijk dat CZ de gevolgen van het stopzetten van de Reaalregeling voor de hoogte van de VUT-uitkering beter had behoren te onderzoeken wordt door het hof verworpen.
Tot het advies van 31 augustus 1999 van de Permanente Commissie, was het standpunt van die Commissie immers blijkens haar adviezen van 15 september 1995 (prod. 11 bij dupliek en 1 bij akte in HB d.d. 16 mei 2006) en 26 juni 1997 (prod. 10 bij dupliek), dat provisies die een variabel loonbestanddeel vormden niet pensioengevend waren en dus ook niet VUT-dragend. Over die provisies werd ook geen VUT-premie ingehouden.
Het hof oordeelt onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat CZ reeds ten tijde van de beëindiging van de Reaalregeling per 1 januari 1998 rekening had behoren te houden met de betekenis die de Permanente Commissie in haar later advies van maart 1999 op dit punt heeft toegekend aan het gegeven dat de variabele provisie-inkomsten pensioendragend zijn.
Het hof verwerpt het oordeel van de kantonrechter dat CZ haar informatieplicht zou hebben geschonden dan wel als goed werkgeefster zou hebben in te staan voor de gevolgen die het beëindigen van de Reaalregeling heeft voor de VUT-uitkering van [A.] c.s. De stellingen van [A.] c.s. hierover onder punt 18 memorie van antwoord en in eerste aanleg (o.a. akte zijdens [A.] c.s. na tussenvonnis onder 6) dat CZ wist dat het doorslaggevend argument voor de vraag of de provisie meetelde voor de VUT-grondslag was of deze pensioendragend waren, is niet ter zake doende. Immers pas nádat in augustus 1999 door de Permanente Commissie als deskundige werd bericht dat de provisies worden aangemerkt als toeslag waarover pensioen- premie werd betaald in de zin van artikel 3 hoofdstuk Pro XVI CAO en dus meetelden voor de VUT-grondslag was het voor partijen duidelijk wat het gevolg van het beëindigen van de Reaal-regeling in de ogen van de Permanente Commissie was. Tot dan gingen zij er immers van uit dat de grondslag voor de VUT gelijk was aan die voor het gewone SBZ-pensioen die bestond uit het vast bruto jaarsalaris en andere vaste toeslagen volgens het tot 1-1-2000 geldend artikel 4 pensioen Pro- reglement. Dit blijkt ook uit de brief van [A.] van 29 september 1997 (prod. 12A dupliek), waarin deze hiervoor aandacht heeft gevraagd.
Aangezien partijen noch de volledige (niet algemeen verbindend verklaarde) CAO, noch de volledige pensioenregeling noch de volledige uitspraak van de Permanente Commissie hebben overgelegd laat het hof in het midden of het op 31 augustus 1999 uitgebrachte deskundigenbericht van de Permanente Commissie dat “de werknemer uit de bewoordingen van artikel 88 lid 1 CAO Pro kan begrijpen dat provisie wordt aangemerkt als toeslag” in samenhang met de bepalingen van artikel 4 pensioenreglement Pro wel een uitleg is die voldoet aan de criteria die volgens vaste jurisprudentie dienen te worden aangelegd bij de uitleg van een CAO, zoals de rechtbank Breda in zijn uitspraak van 23 januari 2001 heeft aangenomen.
3.4.6. Het hof gaat thans nog in op de overige door [A.] c.s. terzake de VUT-grondslag aangevoerde stellingen.
3.4.6.1. Het hof verwerpt de stelling van [A.] c.s. onder punt 16 memorie van antwoord dat de uitspraken van de Permanente Commissie en van de rechtbank Breda vanwege het beginsel van gelijke behandeling ook op hen dienen te worden toegepast.
Het hof oordeelt hier geen gelijke gevallen aanwezig, aangezien de provisies van [A.] c.s. anders dan in die uitspraken het geval was, niet meer pensioendragend waren ten tijde van het bereiken van de VUT-gerechtigde leeftijd.
3.4.6.2. Onder punt 12 van de repliek in eerste aanleg stellen [A.] c.s. dat, voor het geval de rechter zou oordelen dat CZ niet gehouden zou zijn zorg te dragen voor een pensioenverzekering over provisie-inkomsten, de VUT-grondslag niettemin dient te worden verhoogd omdat de pro-visie-inkomsten van zodanige omvang zijn dat deze horen tot het vaste brutoloon op jaarbasis in de zin van artikel 3 hoofdstuk Pro XVI CAO.
Het hof verwerpt deze stelling onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder r.o. 3.4.5 is overwogen. Het hof oordeelt geen rechtsgrond aanwezig die CZ verplichtte tot verhoging van de VUT-grondslag.
Het incidenteel appel
3.5.1. De eerste en derde grief in het incidenteel appel zijn gericht tegen het op onderdelen niet toewijsbaar oordelen door de kantonrechter van de vorderingen van [A.] c.s. Deze behoeven geen bespreking meer, aangezien het hof van oordeel is dat de vorderingen van [A.] c.s. volledig dienen te worden afgewezen.
3.5.2. De tweede grief in het incidenteel appel betreft r.o. 4.6 van het vonnis van 12 januari 2005 waarin de kantonrechter overweegt dat er geen aanleiding is ervan uit te gaan, dat waarde-overdracht naar de SBZ-regeling tot de mogelijkheden zou behoren per 2000. De grief slaagt. De kantonrechter verwijst ter staving van die overweging naar de brief van 13 juni 1996 van Reaal aan CZ, doch gaat eraan voorbij dat na moeizaam onderhandelen, de waarde van de Reaalregeling juist wel éénmalig is ingebracht in de pensioenopbouw bij SBZ. Het slagen van de grief leidt ech-ter niet tot een andere beslissing dan hiervoor is overwogen.
3.6. Uit het bovenstaande volgt, dat de grieven in het principaal appel slagen en de grieven in het incidenteel appel, voorzover al succesvol, niet tot een ander oordeel leiden. Dit leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en de vorderingen van [A.] c.s. worden afgewezen.
[A.] c.s. worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van CZ.
4. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw recht doende, wijst de vorderingen van [A.] c.s. af;
veroordeelt [A.] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen aan de zijde van CZ, welke tot op heden worden bepaald op € 2.180,- terzake salaris gemachtigde in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel op € 329.60 terzake verschotten en € 1.394,- terzake salaris procureur en in het incidenteel appel op € 447,- terzake salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 december 2007.