Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0301069/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 7 november 2006,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur: mr. H.C.M. Schaeken,
als vervolg op het in deze zaak op 10 mei 2005 gewezen tussenarrest.
6. Het tussenarrest van 10 mei 2005
Bij genoemd arrest is [appellant] tot bewijslevering toegelaten en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Ter voldoening aan voormeld arrest heeft [appellant] vier getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft twee getuigen voorgebracht. Van de door de getuigen afgelegde verklaringen zijn processen-verbaal opgemaakt, welke zich in afschrift bij de processtukken bevinden. In overleg met partijen is de zaak naar de rol verwezen voor memorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde]. Onder overlegging van acht producties heeft [geïntimeerde] een memorie na getuigenverhoor in het principaal appel genomen en [appellant], onder overlegging van één productie, een memorie na enquête en contra-enquête in het principaal appel. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
8.1. Bij voornoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten te bewijzen
1. dat op 18 maart 1998 alle door [geïntimeerde] aan [naam 1] kenbaar gemaakte schulden waren gesaneerd;
2. dat hij meerdere potentiële kopers, waaronder [koper 1] en [koper 2], heeft aangebracht, dat de heer [koper 2] [Villa] voor een bedrag van f. 1.400.000,- wilde kopen en bereid was het zakelijk gebruik van bewoning van de schoonouders van [geïntimeerde] alsmede de lopende exploitatieovereenkomst te eerbiedigen, maar dat [geïntimeerde] geweigerd heeft de overeenkomst met [koper 2] aan te gaan.
8.2. Het hof zal de twee bewijsonderdelen voor de duidelijkheid afzonderlijk behandelen.
8.2.1 De kwestie van de sanering van de schulden [bewijsonderdeel 1]
8.2.1.1 De partijgetuige [appellant] verklaart dat [geïntimeerde] na een telefoontje van de getuige [naam 1] op 18 maart 1998 samen met [naam 1] bij hem in [plaats] op kantoor kwam. De getuige wist dat [naam 1] [geïntimeerde] al langere tijd bijstond en hielp bij het saneren van zijn schulden. [geïntimeerde] vertelde de getuige [appellant] dat hij die dag, 18 maart 1998, f. 15.000,- aan de Duitse bank moest betalen omdat anders zijn pand, [Villa], zou worden geëxecuteerd. Omdat [naam 1] en [geïntimeerde] veel contacten hadden, dacht deze getuige dat [naam 1] de grootste problemen van [geïntimeerde] had geregeld. Hoe hij dat precies had gedaan, weet de getuige niet.
De door [appellant] voorgebrachte getuige [naam 1] heeft dienaangaande verklaard dat hij [geïntimeerde] in 1997 via een van de zonen van [appellant] heeft leren kennen. [geïntimeerde] had grote financiële problemen en vroeg [naam 1] om hem te helpen. [geïntimeerde] had een jong gezin met twee jonge kinderen en een hoop financiële ellende. Uit sociale overwegingen heeft de getuige besloten het gezin uit het slop te trekken. [geïntimeerde] kwam met een doos vol papieren bij [naam 1]. In die doos zaten facturen, dwangbevelen, alles ongeopend. De getuige [naam 1] is een middag bezig geweest om alles open te maken en te sorteren. De getuige denkt dat het in totaal om vijftig crediteuren ging. De grootste crediteur, de Amersfoortse met een vordering van f. 12.000,-, heeft de schuld kwijtgescholden. Met een aantal andere crediteuren heeft deze getuige een regeling kunnen treffen en een aantal crediteuren zoals gas, water, elektriciteit en huur zijn betaald. [geïntimeerde] had de getuige [naam 1] een machtiging gegeven op zijn bankrekening waardoor de getuige betalingen voor [geïntimeerde] kon doen. Er kwam wel wat geld binnen bijvoorbeeld uit kamerhuur van de huurders van [Villa], van de exploitant van [Villa] en daarnaast soms wat uit het reclamebureau dat [geïntimeerde] had. In maart 1998 was de getuige [naam 1] uitgesaneerd. [geïntimeerde] was toen bij met de betalingen. Op vragen van mr. Schaeken antwoordt [naam 1] dat er na 18 maart 1998 een schuld bij ABN AMRO bleek te zijn. Die was hem op 18 maart 1998 niet bekend.
De zoon van [appellant], [zoon appellant], heeft tenslotte verklaard dat het de gewoonte was dat hij briefjes, die zijn vader in het klad schreef, voor hem uittypte. Het bevreemdde deze getuige dat op een moment dat volgens hem de schuldsanering gereed was, er een briefje moest worden opgemaakt. Dat was op 18 maart 1998. Dit hing samen met een betaling van 15.000 gulden die op 18 maart aan de Duitse bank gedaan moest worden. Dat geld moest die dag door [geïntimeerde] aan de Duitse bank worden betaald. Voordat zijn vader het geld op de bank ging halen moest er wat op papier worden gezet. Dat de schuldsanering op 18 maart 1998 gereed was, leidde de getuige [zoon appellant] af uit de opmerkingen van zowel [naam 1] als [geïntimeerde] en uit telefoongesprekken die over de sanering gingen. Deze getuige heeft nooit een stuk getypt betreffende de aankoop van- [Villa] door zijn vader.
De getuige [getuige] verklaart niet ter zake dienende.
8.2.1.2. In de contra-enquête zijn twee getuigen gehoord, te weten partij [geïntimeerde] en diens echtgenote [echtgenote geïnimteerde]. [geïntimeerde] heeft verklaard dat zijn vrouw in het verleden de neiging had om post achter te houden. [geïntimeerde] kende [naam 1] - een zoon van [appellant] was een vriend van [geïntimeerde] en zo leerde hij [naam 1] kennen - en [naam 1] kwam erachter dat er bij [geïntimeerde] thuis post was achtergehouden. De vrouw van [geïntimeerde] had namelijk aan [naam 1] verteld wat ze had gedaan. Over een periode van een half jaar tot driekwart jaar had ze alle post in een vuilniszak in de kast gestopt. Na opening van de poststukken bleek het om een bedrag van f. 65.000,- openstaande schulden te gaan. Dat bedrag moest worden betaald. Getuige [geïntimeerde] had dat bedrag niet. Uit de huurinkomsten van [Villa] - f. 125.000,- per jaar - kon in principe normaal alles worden betaald, maar f. 65.000,- ineens was te veel voor [geïntimeerde] en zijn vrouw. Begin maart 1998 vonden [geïntimeerde] en [naam 1] de achtergehouden post. Samen hebben ze de vuilniszak uitgezocht en een lijst gemaakt van de openstaande schulden. Van het geld dat [geïntimeerde] had, kon de achterstand niet worden betaald. Om beslagen van schuldeisers op het pand te voorkomen moest er snel worden gehandeld. [naam 1] stelde voor dat [appellant] het pand zou kopen om het daarna door te verkopen. [appellant] zou daar f. 100.000,- voor krijgen. [appellant] zou het pand kopen voor 1,6 miljoen gulden. Van deze afspraak is een contractje opgemaakt [het eerste contract] en wel op 17 maart 1998. Dit eerste contract is in deze procedure niet aan de orde geweest en ook niet overgelegd. In dat eerste contract stond ook dat [geïntimeerde] 100.000 gulden zou betalen voor de kosten van aan- en verkoop. Dat eerste contract is opgemaakt door [naam 2] [hij heeft dat met de hand geschreven en [hof: het is] vervolgens getekend door [appellant] en [geïntimeerde]]. [geïntimeerde] heeft het eerste contract niet meer in zijn bezit, nadat hij het getekend had heeft hij het aan [appellant] gegeven. [naam 2] zou het uitwerken en dan zou [geïntimeerde] een exemplaar krijgen. De volgende dag kreeg [geïntimeerde] echter een ander contract, dat van 18 maart, dat wel in de procedure is overgelegd. Gelet op de financiële verplichtingen die [geïntimeerde] had, kon hij niet anders dan dit tweede contract tekenen. Hij had geen andere keus. Op 18 maart 1998 moest er 18.000 gulden aan de Duitse bank worden betaald. Dat heeft [appellant] gedaan. [appellant] zou ervoor zorgen dat alle schulden van [geïntimeerde] werden gesaneerd. Dat is absoluut niet gebeurd. [naam 1] heeft drie postjes betaald. Dat blijkt uit een brief van 20 maart 1998 die [naam 1] heeft geschreven aan American Express. Deze brief zal door de advocaat van [geïntimeerde] nog in het geding worden gebracht. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] de schulden die zijn aangetroffen in de vuilniszak bijna allemaal zelf betaald. Dat is gebeurd na 20 maart 1998.
[echtgenote geïntimeerde], de echtgenote van [geïntimeerde], heeft tenslotte als getuige verklaard dat zij de post een aantal maanden heeft achtergehouden. Ze dacht dat ze het zelf kon regelen, maar het groeide haar boven het hoofd. Daardoor zijn er schulden ontstaan. Om welk bedrag het precies ging, weet deze getuige niet. Naar de getuige dacht heeft [naam 1] zich zo'n vijf maanden bezig gehouden met de sanering. Volgens [naam 1] was hij daarmee in februari 1998 klaar, maar dat bleek niet juist te zijn. Er was toen nog een hele waslijst aan schulden. Dat waren allemaal schulden die [naam 1] kende. Dat waren namelijk allemaal schulden die de getuige had achtergehouden. Als de getuige het zich goed herinnert moest er zo'n 60.000 gulden worden gesaneerd. Dat heeft haar man uiteindelijk allemaal zelf gedaan.
8.2.1.3. Bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel heeft [geïntimeerde] acht producties in het geding gebracht. Productie 1 betreft een brief van 30 december 1997 van American Express [AE] aan [geïntimeerde] waarbij AE de AE kaart van [geïntimeerde] met onmiddellijk ingang heeft geannuleerd en [geïntimeerde] is gesommeerd het uitstaande bedrag van f. 2.540,72 per omgaande telefonisch aan AE over te maken. Productie 2 betreft een brief van AE van 28 januari 1998 waarbij [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van f. 2.786,39 wordt gesommeerd. Op 20 februari 1998 stuurt [naam 1] AE een faxbrief [productie 3 bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel] waarin hij - kort gezegd - de oorzaken van het niet betalen van het openstaande bedrag uiteenzet en betaling van f. 500,- tegen finale kwijting aanbiedt. Bij faxbrief van 20 maart 1998 [productie 4 bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel] stuurt [naam 1] aan AE een overzicht van de nog [19] openstaande rekeningen van [geïntimeerde] - waaronder een schuld aan ABN AMRO van f. 17.000,- - van in totaal f. 61.123,00. [naam 1] vermeldt in deze faxbrief dat een aantal posten niet op dit overzicht vermeld staat omdat deze reeds zijn gesaneerd. De Amersfoortse is akkoord gegaan met het aanbod van [naam 1] van f. 500,- tegen finale kwijting evenals GWS van f. 100,- evenals [schuldeiser] van f. 500,-. Met de overige posten is [naam 1] in onderhandeling, aldus de vermelding onderaan het faxbericht. Op het faxbericht staat voorts een met de handgeschreven aantekening luidende: "gebeld met heer [naam 3] en mevr [naam 4] dd 1-4-98 mevr [naam 4] stuurt fax finale kwijting fl 1500,-". In de brief van 3 april 1998 [productie 5 bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel] wordt het aanbod van AE van f. 1.500,- tegen finale kwijting verwoord. Op deze [kopie-]brief is tevens een afschrift van het betalingsbewijs van f. 1.500,- van 29 april 1998 betreffende de betaling van het bedrag van f. 1.500,- door [geïntimeerde] aan AE afgedrukt. Als productie 6 bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel is een brief van 20 juni 2006 overgelegd van Solveon incasso betreffende de van [geïntimeerde] ontvangen betaling van E. 10.452,31 [f. 23.033,85] en een boekingsoverzicht van ABN AMRO waarin een betaling ad f. 23.033,85 ten laste van de rekening van [geïntimeerde] bij ABN AMRO is vermeld. Eveneens als productie 6 bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel is een bankafschrift volgnummer 8 van 1 oktober 1999 van de bankrekening van [geïntimeerde] bij ABN AMRO overgelegd waarop een debetsaldo van f. 17.798,72 staat vermeld.
8.2.1.4. Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet geslaagd in de bewijslevering ten aanzien van het eerste bewijsonderdeel. [appellant] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).
[appellant] heeft enkel verklaard dat hij dacht dat [naam 1] de grootste problemen van [geïntimeerde] had geregeld, maar dat hij niet weet hoe hij dat precies had gedaan. De getuige [naam 1] verklaart weliswaar dat hij in maart 1998 was uitgesaneerd en dat [geïntimeerde] toen bij was met de betalingen, maar dit strookt niet met de onder 8.2.1.3. genoemde en van zijn hand afkomstige faxbrief van 20 maart 1998 [productie 4 bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel] - dus van nà 18 maart 1998 - waarbij hij, [naam 1], een overzicht van de nog [19] openstaande rekeningen van [geïntimeerde] - waaronder een schuld aan ABN AMRO van f. 17.000,- - van in totaal f. 61.123,00 aan AE stuurt en [naam 1] daarin expliciet aangeeft met welke crediteuren op dat moment een regeling was getroffen - drie in totaal - en dat hij, [naam 1], met de overigen in onderhandeling is. Daaruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat van een volledige sanering van de schulden van [geïntimeerde] op 18 maart 1998 geen sprake was en evenmin op 20 maart 1998. In zijn brief van 27 juli 2006 [productie 1 bij memorie na enquête en contra enquête in het principaal appel] probeert [naam 1] een en ander af te zwakken door aan te voeren dat zijn mededeling aan AE in de faxbrief van 20 maart 1998 dat een aantal posten zijn gesaneerd en de mededeling dat hij [[naam 1]] met andere posten in onderhandeling is geen betekenis heeft en dat het soms nodig is de zaak wat aan te zetten, maar gezien de inhoud van meergenoemde brief van 20 maart 1998 in samenhang met de overige door [geïntimeerde] bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel in het geding gebrachte producties acht het hof deze uitleg niet geloofwaardig. Het oordeel dat op 18 maart 1998 geen sprake is geweest van een volledige sanering wordt nog versterkt door het feit dat de ABN AMRO rekening van [geïntimeerde] op 1 oktober 1999 een debetstand van f. 17.798,72 vermeldt, welk bedrag vrijwel overeenkomt met de door [naam 1] in zijn overzicht van 20 maart 1998 aan AE vermelde schuld aan ABN AMRO van f. 17.000,-. Dat [naam 1], zoals hij schrijft in voornoemde brief van 27 juli 2006, aan de ABN een betalingsvoorstel heeft gedaan en dat men daar niet onwelwillend tegenover staat, betekent niet dat deze schuld gesaneerd was, laat staan dat dit ten aanzien van de overige in de faxbrief van 20 maart 1998 genoemde schulden het geval is geweest. Van aanvullend bewijs in voormelde is dan ook geen sprake. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst van
18 maart 1998 heeft getekend doet aan vorenstaand oordeel niet af.
8.2.2. De kwestie van de verkoop van [Villa] [bewijsonderdeel 2]
8.2.2.1. In de overeenkomst van 18 maart 1998 is onder meer opgenomen dat [Villa] zo spoedig mogelijk zal worden verkocht [uiterlijk binnen zes maanden] waarmee, door aflossing van de eerste en tweede hypotheek, alsmede de door partij 1 [hof: [appellant]] betaalde voorschotten en kosten, alle financiële problemen voor partij 2 [hof: [geïntimeerde]] zijn opgelost.
8.2.2.2. [appellant] heeft ten aanzien van bewijsonderdeel 2 als getuigen voorgebracht zichzelf, [naam 1] en [getuige].
[appellant] heeft dienaangaande verklaard dat hij door [makelaar], een makelaar in [plaats] een taxatierapport heeft laten opmaken van [Villa]. Dat kwam uit op f. 1.550.000,- vrije verkoopwaarde en f. 1.200.000,- executiewaarde. Pas later hoorde [appellant] dat er een huurcontract was van de restaurateur die in het pand een restaurant had en dat de schoonouders van [geïntimeerde], van wie hij het pand had gekocht, een zakelijk recht van gebruik en bewoning hadden. Volgens [appellant] zijn er meerdere potentiële kopers geweest, zoals de heer [koper 1]. Later kwamen de heren [koper 2] en [getuige] bij [geïntimeerde] en [appellant]. Zij waren bereid om [Villa] zonder enige voorwaarde te kopen voor een bedrag van 1,4 miljoen gulden. Het feit dat er een exploitatieovereenkomst op het pand zat en een zakelijk recht van gebruik en bewoning van de schoonouders van [geïntimeerde] was voor de heren [koper 2] en [getuige] geen enkel probleem. Zij hebben een bod gedaan van 1,4 miljoen gulden. Dat was een mondeling bod. [naam 1] heeft nog geprobeerd om er 1,5 miljoen van te maken maar dat wilden de heren niet. Als [geïntimeerde] ja had gezegd op dat bod zouden we een week later bij de notaris hebben gezeten, aldus [appellant]. [geïntimeerde] zei echter nee. Het was inmiddels al mei 1999. Een jaar later is het pand geveild voor 1.955.000 gulden. Volgens [appellant] is er een keer over gesproken dat hij, [appellant], [Villa] zelf zou willen kopen. Dat heeft tot niets geleid. In de herinnering van [appellant] is dat na 18 maart 1998 geweest. [appellant] kan zich niet herinneren dat zijn zoon daar iets over op papier heeft gezet.
[naam 1] heeft als getuige verklaard dat hij [geïntimeerde] voor 18 maart 1998 al heeft geadviseerd om [Villa] te verkopen. [geïntimeerde] zei dat dat verstandig was en korte tijd later zei hij tegen [naam 1] dat hij een koper uit Antwerpen had voor 1,1 miljoen gulden. Dit zelfde heeft [geïntimeerde] volgens [naam 1] op 18 maart 1998 ook tegen [appellant] gezegd. [naam 1] en [appellant] geloofden [geïntimeerde] en daarom dachten zij dat een termijn van zes maanden voor de verkoop van [Villa] haalbaar was. Die Antwerpse koper is nooit komen opdagen en volgens [naam 1] bestond die koper helemaal niet. Later heeft [appellant] een koper voor 1,4 miljoen gulden binnengehaald. Dat was een horecagroothandel uit [plaats] die leverde aan Chinese restaurants. De heren [koper 2] en [getuige] vertegenwoordigden dit bedrijf. Samen hadden zij een vastgoedmaatschappij. [getuige] kwam bij [naam 1] op kantoor en zei dat hij [Villa] voor 1,4 miljoen gulden wilde kopen. [naam 1] heeft nog geprobeerd er een tonnetje op te leggen, maar dat lukte niet. [getuige] zei dat er nog kosten bij kwamen omdat de huurders eruit moesten en ook de ouders er nog uit moesten. [getuige] zei dat hij voor 1,4 miljoen gulden de volgende week bij de notaris wilde komen. [geïntimeerde] heeft dit bod geweigerd.
[getuige] heeft als getuige verklaard dat hij niet zeker weet of hij [geïntimeerde] ooit ontmoet heeft. [getuige] kent [appellant] goed. Hij heeft hem verschillende malen ontmoet in verband met de aankoop van [Villa]. [getuige] was geïnteresseerd in de aankoop van de villa, met name voor de huisvesting van asielzoekers en als dat niet kon voor andere doeleinden. Het was [getuige] bekend dat er iemand in de villa moest blijven wonen, naar hij dacht de vader of schoonvader van [geïntimeerde], wat [getuige] liever niet had maar als het moest dan moest dat. Ook moesten er lopende exploitatieovereenkomsten worden overgenomen en ook daar waren ze [hof: de getuigen [getuige] en [koper 2]] mee akkoord. Uiteindelijk is er een bod uitgebracht van 1,4 miljoen gulden. [getuige] kan zich niet herinneren dat hij over dit bod met [geïntimeerde] zelf contact heeft gehad, misschien met zijn vrouw. [getuige] heeft contact gehad met een vrouw die in [Villa] aanwezig was. Van [appellant] hoorde [getuige] dat het bod geweigerd was. [getuige] gaat ervan uit dat [appellant] het bod aan [geïntimeerde] heeft overgebracht. Na de weigering was het voor hem [en [koper 2]] gedaan. Het was een keihard bod zonder enig voorbehoud dus ook geen financieel voorbehoud. [getuige] kan zich niet herinneren of hij een taxatierapport van het pand heeft gezien.
8.2.2.3. In de contra-enquête heeft partij [geïntimeerde] verklaard dat het, zoals gezegd, de bedoeling was dat [appellant] de villa voor 1,6 miljoen gulden zou kopen. Dat was ook het bedrag dat [geïntimeerde] minstens nodig had om uit de schulden te komen. [geïntimeerde] had de villa van zijn schoonouders gekocht voor een bedrag van 550.000 gulden. Afgesproken was dat [geïntimeerde] bij verkoop binnen tien jaar na aankoop de helft van de overwaarde aan zijn schoonouders zou betalen. Dit laatste gold niet als het pand zou worden geveild. Dat is in 2001 uiteindelijk gebeurd. De opbrengst bedroeg toen 1.930.000 gulden. [geïntimeerde] heeft nooit potentiële kopers voor de villa gezien. [appellant] zei wel dat er 1,4 miljoen voor de villa was geboden maar wie dat dan was of waren zou [geïntimeerde] niet weten. Overigens was 1,4 miljoen voor [geïntimeerde] niet acceptabel. Hij zou daardoor nog meer in financiële problemen zijn geraakt. Er was geen sprake van dat het zakelijk recht van gebruik en bewoning geen probleem was. Het bod van 1,4 miljoen dat was het. [geïntimeerde] moest zelf zorgen voor de beëindiging van de op het pand zittende verplichtingen, te weten: de overeenkomst met zijn schoonouders betreffende het recht van gebruik en bewoning, de exploitatieovereenkomst met de restaurateur en de huurovereenkomsten met de diverse kamerbewoners. Met zijn schoonouders was al geen regeling te treffen. Zij wilden bijvoorbeeld een schadevergoeding van 150.000 gulden wat financieel absoluut niet haalbaar was. Ook wilden de schoonouders van [geïntimeerde] een vervangende woning.
[echtgenote geïntimeerde] heeft tenslotte verklaard dat zij nooit met een potentiële koper van de villa heeft gesproken. Zij heeft er ook nooit een gezien. Zij woonde niet op [Villa] maar op ongeveer twintig minuten afstand met de auto.
8.2.2.4.Ook ten aanzien van onderdeel 2 acht het hof [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd. Ook hier geldt dat [appellant] partij is in het geding en belast met het leveren van bewijs. Dit betekent dat de door hem als getuige afgelegde verklaring daarom alleen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Weliswaar verklaart [appellant] dat de heren [getuige] en [koper 2], die te dezen kennelijk optraden namens de door hen geëxploiteerde vastgoedmaatschappij, een mondeling bod op [Villa] hebben gedaan van 1,4 miljoen gulden, waarbij het feit dat er een exploitatieovereenkomst op het pand zat en een zakelijk recht van gebruik en bewoning van de schoonouders van [geïntimeerde] voor de heren [koper 2] en [getuige] geen enkel probleem was, en bevestigen de getuigen [naam 1] en [getuige] het bod van 1,4 miljoen gulden door [getuige], maar de verklaringen van de diverse getuigen lopen ten aanzien van de bijkomende voorwaarden, welke van wezenlijk belang zijn, uiteen. Zo spreken [appellant] en [getuige] over de beëindiging van de exploitatieovereenkomst met de restaurateur en het recht van gebruik en bewoning van de schoonouders van [geïntimeerde] en heeft [naam 1] het over de huurders en ook de ouders die er nog uit moesten. Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van [geïntimeerde] dat hij van [appellant] wel heeft gehoord over een bod van 1,4 miljoen gulden - van wie dat bod kwam weet [geïntimeerde] overigens niet, hij heeft nooit potentiële kopers gezien -, maar dat, los van het feit dat een bod van 1,4 miljoen gulden voor [geïntimeerde] niet acceptabel was, hij zelf zou moeten zorgen voor de beëindiging van de op het pand zittende verplichtingen, te weten: de overeenkomst met zijn schoonouders betreffende het recht van gebruik en bewoning, de exploitatieovereenkomst met de restaurateur en de huurovereenkomsten met de diverse kamerbewoners. Dit betekent dat de, naar aan te nemen valt niet geringe, kosten van een en ander voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen. Van een keihard bod van 1,4 miljoen gulden was met andere woorden geen sprake. De echtgenote van [geïntimeerde], [echtgenote geïntimeerde], bevestigt dat zij nooit een potentiële koper heeft gezien of gesproken. Daar komt bij dat [appellant] heeft verklaard dat het inmiddels al mei 1999 was. Dit betekent dat ten tijde van het uitbrengen van het bod de in de overeenkomst van 18 maart 1998 opgenomen termijn van [uiterlijk] zes maanden reeds lang was verlopen.
8.2.2.5 Bij gebreke van bewijslevering falen de grieven III, IV, V en VI in het principaal appel.
8.3. De zevende grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank [rov. 3.11] dat sprake is van misbruik van omstandigheden, nu [appellant], hoewel hij wist dat [geïntimeerde] zich in een dwangpositie bevond, [geïntimeerde] heeft bewogen tot het aangaan van de nadere overeenkomst en [appellant] zich daarbij een voordeel heeft bedongen van f. 100.000,-, boven hetgeen waarop hij in redelijkheid aanspraak kon maken, en het daaraan door de rechtbank verbonden oordeel dat de nadere overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden vernietigd diende te worden voor zover het de verplichting betreft voor [geïntimeerde] dit bedrag van f. 50.000,- aan [appellant] te betalen.
8.3.1. In rechtsoverweging 4.4.4. van het tussenarrest van 10 mei 2005 heeft het hof reeds overwogen "dat [geïntimeerde] door de opzegging van het hypothecaire krediet in januari 2000 in een financieel moeilijke positie verkeerde en dat eerst de kwestie van dit krediet diende te worden afgewikkeld, wilde [geïntimeerde] met een nieuwe financier in zee kunnen gaan. In die zin bevond [geïntimeerde] zich inderdaad in een "dwangpositie" en het is voldoende aannemelijk dat [appellant] wist of heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door deze financieel moeilijke situatie tot het aangaan van de nadere overeenkomst van 19 mei 2000 is bewogen, nu het [appellant] was die het hypothecaire krediet had opgezegd en deze op grond van de tussen partijen bestaande relatie tevens kennis droeg van de overige financiële problemen van [geïntimeerde]. Het enkele feit dat [appellant] hiervan op de hoogte was is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Daarvoor is tevens vereist dat [appellant] wist of moest begrijpen dat hij geen recht had op het bedrag van f. 100.000,-. Dit laatste nu staat, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, naar het oordeel van het hof [nog] niet vast. Dat [geïntimeerde] vóór 14 juni 2000 nimmer heeft geprotesteerd tegen de hoogte van de vordering of enige actie dienaangaande heeft ondernomen en nadien een nieuwe financier heeft gevonden voor een hoger hypotheekbedrag maakt dit oordeel niet anders. Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van misbruik door [appellant] van deze dwangpositie indien hij geen recht had op het bij de nadere overeenkomst bedongen bedrag van f. 100.834,- [hof: nadien teruggebracht tot f. 100.000,-] is dan ook juist."
Nu door de negatieve uitkomst van de bewijsopdracht is komen vast te staan dat [appellant] geen recht had op [volledige] betaling van het bedrag van f.100.000,- en dat [appellant] dit, gezien de omstandigheden - de onvolledige schuldsanering en het niet aan [geïntimeerde] te wijten zijn dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot [Villa] - heeft geweten of heeft moeten begrijpen, is misbruik van omstandigheden daarmee voldoende aannemelijk geworden.
8.3.2. De zevende grief faalt dan ook.
8.4. Hoewel [geïntimeerde] geen grief heeft aangevoerd tegen de afwijzing van een deel van zijn vordering vordert hij in hoger beroep wederom betaling van het oorspronkelijk door hem gevorderde bedrag van f. 100.000,- en herhaalt hij in hoger beroep - voor zover relevant - zijn daaraan ten grondslag liggende stellingen. Gelet hierop zal het hof zulks als een impliciete grief uitleggen tegen bedoelde afwijzing.
8.4.1. Deze grief slaagt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat het niet aan [geïntimeerde] te wijten is dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot [Villa]. Uit dien hoofde heeft [appellant] dan ook geen recht op enige vergoeding. Tevens is komen vast te staan dat van een volledige schuldsanering op 18 maart 1998 geen sprake was. Het schuldenoverzicht op meergenoemde faxbrief van 20 maart 1998 van [naam 1] aan AE resulteert in een totaalbedrag van f. 61.123,-. Volgens [geïntimeerde] resteert na de regeling met de drie in deze faxbrief genoemde crediteuren een schuld van f. 45.436,-. Niet geheel duidelijk is hoe groot de schuld bij aanvang van de sanering is geweest - volgens [geïntimeerde] f. 65.000,- - en evenmin hoe lang deze precies heeft geduurd. De verklaringen van de diverse getuigen lopen uiteen van enige maanden [[naam 1] en [echtgenote geïntimeerde] tot enige weken [[geïntimeerde]], terwijl de overgelegde stukken [producties 3 en 4 bij memorie na getuigenverhoor in het principaal appel] in elk geval duiden op enkele weken. Duidelijk is wel dat er in ieder geval enige sanering heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden acht het hof voor de verrichte werkzaamheden in redelijkheid door [geïntimeerde] aan [appellant] een vergoeding van E. 2.268,90 [f. 5.000,-] verschuldigd.
8.5. Grief B in het incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van f. 3.600,-.
8.5.1. Deze grief slaagt. Het door [appellant] schuldig erkende bedrag van f. 3.600,- kan worden verrekend met het door [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigde bedrag van f. 5.000,-, zodat een bedrag van f. 1.400,- resteert.
8.6. Grief C in het incidenteel appel richt zich de afwijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten ad f. 2.657,35.
8.6.1. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv Pro. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn.
Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande aanmaning of een andere eenvoudige brief.
Nu [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat kosten van voormelde aard zijn gemaakt, faalt deze grief.
8.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat [appellant] dient te worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van E. 44.742,73 [f. 100.000 - f. 1.400,-
= f. 98.600,-]. De veroordeling in de kosten in eerste aanleg geschiedt conform hetgeen de rechtbank heeft bepaald. [appellant] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in het principaal en incidenteel appel.
9. De beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het op 30 juli 2003 door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen vonnis, en
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de somma van E. 44.742,73 [vierenveertigduizend zevenhonderd tweeënveertig euro en drieënzeventig euro cent], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op E. 964,88 aan verschotten en E. 1.542,- aan salaris procureur in eerste aanleg en in hoger beroep op E. 925,- aan verschotten en E. 5.708,50 aan salaris procureur voor het principaal appel en op E. 1.631,- aan salaris procureur in het incidenteel appel, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro. te voldoen aan de griffier van dit hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Begheyn en Venner-Lijten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 november 2006.