Uitspraak
typ. JP
rolnr. KG C0600451/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 5 september 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 4 april 2006,
procureur: mr. F.G. van der Geld,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. F.J.G. Tilman,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch op 9 maart 2006 onder nummer 138114/KG ZA 06-88 in kort geding gewezen vonnis tussen appellante - [naam] - als eiseres en geïntimeerde - [naam] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Van voormeld vonnis tijdig in appel gekomen, heeft [appellante] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen, en in reconventie aan [appellante]
- opnieuw - verlof zal verlenen tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag op de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats], een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
2.2 [appellante] heeft een akte tot het in geding brengen van producties genomen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de grieven.
4. De beoordeling
4.1 Het gaat in dit kort geding - zakelijk weergegeven en voor zover relevant - om het volgende.
4.1.1 [appellante] voert een onderneming die onder andere de handel in en de installatie van beeld- en geluidsapparatuur en aanverwante producten van het merk Bang & Olufsen (hierna: B&O) tot haar bedrijfsactiviteiten heeft, met vestigingen in [plaats 1] en [plaats 2]. [geïntimeerde] heeft met zijn vader tot oktober 2003 een zelfde soort onderneming voor B&O-producten gevoerd te [plaats 2], onder de handelsnaam "Bang & Olufsen [geïntimeerde]". Op
16 oktober 2003 hebben partijen een "koopovereenkomst activa en passiva" gesloten, waarmee de onderneming van [geïntimeerde] aan [appellante] is verkocht, voor een koopprijs van ongeveer E. 180.000,--, waarvan E. 80.000,-- als vergoeding voor de goodwill en de handelsnaam. Voorts hebben partijen, op [datum] 2003 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde] als bedrijfsleider bij [appellante] in dienst is getreden.
4.1.2 In de voormelde koopovereenkomst is in artikel 7 een Pro non-concurrentiebeding opgenomen, waarin onder meer wordt bepaald:
"In verband met de in deze overeenkomst beschreven koop en verkoop van de onderneming verbindt de verkoper zich jegens de
koper, om gedurende een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf de leveringsdatum of indien later de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen verkoper en koper, in een straal van 50 kilometer met de plaats van vestiging van de onderneming ([plaats 3]) als middelpunt, direct noch indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden, behoudens voor rekening van de onderneming, in welke vorm of hoedanigheid dan ook:
a) betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die
vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de onderneming. Onder activiteiten van de onderneming wordt op enig moment verstaan: het voor eigen rekening en risico verkopen en installeren van B&O apparatuur dan wel nader hoogwaardig audio, video of telecommunicatieapparatuur, alles in de ruimste zin van het woord;
b) werknemers van de onderneming te werven door hen een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden of anderszins werkzaamheden te laten verrichten. (...);
c) activiteiten - op welke wijze en in welke omvang dan ook - te ondernemen met betrekking tot de relaties van de onderneming. (...)
2. De verkoper staat er jegens de koper voor in, dat (ook) eventueel met hem gelieerde vennootschappen dit non-concurrentiebeding ook zullen nakomen.
(...)
4. In geval van een inbreuk op een van de in voorgaande leden omschreven verplichtingen verbeurt de verkoper aan de koper een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van E. 10.000,-- per overtreding plus een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van E. 1.000,-- voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is (...)."
4.1.3 De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is per [datum] 2004 beëindigd.
[geïntimeerde] is nadien, voor 16 uur per week, als bezorger en installateur in dienst getreden bij [bedrijf 1] te [plaats 4], een onderneming die onder andere handelt in apparatuur van B&O, en evenals [appellante] officieel B&O-dealer is.
4.1.4 [appellante] heeft op 1 februari 2006, met verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir beslag laten leggen ten laste van [geïntimeerde] op een aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak te [plaats 3], zulks in verband met het pretens verbeuren van contractuele boete in gevolge art. 7 lid 4 van Pro de koopovereenkomst.
4.1.5 [appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] zal veroordelen tot nakoming van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding en tot betaling van een bedrag van E. 102.000,-- inzake (een voorschot op) verschuldigde contractuele boete.
Zij heeft aan de vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [appellante] door zijn werkzaamheden in dienst van [bedrijf 1] concurrerende activiteiten heeft verricht in de zin van art. 7 van Pro de koopovereenkomst, waarmee hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van voornoemde bepaling in de overeenkomst. [geïntimeerde] verbeurt daarmee een direct opeisbare boete van
E. 10.000,-- per overtreding, alsmede een boete van
E. 1.000,-- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt. De overtreding van [geïntimeerde] duurt in ieder geval reeds sedert [datum] 2005 voort. Het boetebedrag beloopt per datum dagvaarding E. 102.000,--, en loopt nog steeds op.
[appellante] stelt voorts dat zij een spoedeisend belang bij de door haar verzochte voorzieningen heeft, aangezien zij door de concurrerende handelwijze van [geïntimeerde] schade lijdt en ook in de toekomst dreigt te lijden.
4.1.6 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat de door hem in loondienst bij [bedrijf 1] verrichte werkzaamheden in strijd zijn met het in de verkoopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, voor het geval het beding op de door [appellante] voorgestane wijze moet worden geïnterpreteerd, de beperkende werking van art.6:248 BW Pro meebrengt dat [appellante], als in strijd met de redelijkheid en billijkheid, in deze geen beroep op het beding toekomt.
In reconventie heeft [geïntimeerde] - samengevat - de opheffing van het door [appellante] ten laste van hem gelegde conservatoir beslag gevorderd.
4.1.7 De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, en in reconventie het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag opgeheven.
Tegen dit oordeel en hetgeen daaraan ter motivering door de voorzieningenrechter ten grondslag is gelegd, is het appel gericht.
4.2 Het door [appellante] gestelde spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is door [geïntimeerde] niet bestreden. Het hof acht dit spoedeisend belang ook in dit hoger beroep aanwezig.
4.3 In overweging 2.1 tot en met 2.4 van het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste grief voert [appellante] aan dat de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter onvolledig is. [appellante] geeft onder het kopje "feitelijke achtergronden" vervolgens een eigen relaas van de haars inziens relevante feiten en omstandigheden in verband met het beweerdelijk overtreden van het litigieuze concurrentiebeding, hetgeen een weergave van in rechte vaststaande feiten te buiten gaat.
Nu het hof hiervoor zelf een samenvatting heeft gegeven van de feiten die relevant worden geacht voor de beoordeling in dit kort geding, komt aan de grief geen gevolg toe.
4.4 Met grief 2 betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter in het vonnis had dienen uit te gaan van de letterlijke tekst van het non-concurrentiebeding zoals in de koopovereenkomst opgenomen, en deze niet had mogen uitleggen. De voorzieningenrechter heeft, aldus [appellante], ten onrechte overwogen dat de letterlijke tekst van het concurrentiebeding geen eenduidig antwoord geeft omtrent de reikwijdte van het beding.
Het hof overweegt dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter niet aan de hand van de letterlijke bewoordingen daarvan moet worden vastgesteld, maar aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199) Deze in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde norm brengt mee dat de voorzieningenrechter in het vonnis terecht en op goede gronden heeft overwogen dat hij, bij onduidelijkheid tussen partijen over de reikwijdte van het litigieuze beding, dit beding (voorlopig oordelend) dient uit te leggen. De grief treft derhalve geen doel.
4.5 Met de grieven 3 tot en met 7 ligt het geschil in conventie in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor.
4.5.1 [appellante] stelt in de toelichting op de grieven dat zij destijds als uitdrukkelijke voorwaarde voor de betaling van het bedrag van E. 80.000,-- aan goodwill heeft gesteld dat in de koopovereenkomst een vergaande concurrentieafspraak opgenomen zou worden, waardoor het [geïntimeerde] onmogelijk zou worden de door [appellante] overgenomen onderneming voor een periode van vijf jaar op welke wijze en in welke hoedanigheid dan ook te beconcurreren. Uit het in artikel 7 van Pro de koopovereenkomst opgenomen beding kan worden afgeleid, aldus [appellante], dat het de bedoeling (van [appellante]) was dat het [geïntimeerde] niet slechts als zelfstandige doch ook als medewerker in loondienst verboden was om betrokken te zijn bij en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de door hem aan [appellante] verkochte onderneming. Daarbij is het irrelevant is in welke vorm of hoedanigheid de concurrerende activiteiten door [geïntimeerde] worden verricht, aldus [appellante].
4.5.2 [appellante] stelt vervolgens dat zij, na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], heeft moeten constateren dat [geïntimeerde] op structurele basis werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de onderneming van [bedrijf 1], de meest directe en nabij gevestigde B&O-dealer en concurrent van [appellante]. Met de constatering door medewerkers van [appellante] dat [geïntimeerde] op 8 november 2005 samen met een van de heren van [bedrijf 1] aanwezig was op een instructieavond voor B&O-dealers, waar nieuwe B&O-producten werden gepresenteerd, zag [appellante] haar vermoeden bevestigd dat [geïntimeerde] ondanks en in weerwil van het concurrentiebeding betrokken was bij de onderneming van [bedrijf 1]. Voorts heeft een bevriende relatie van [appellante] op verzoek van [appellante] foto's gemaakt waarop [geïntimeerde] in en nabij de winkel van [bedrijf 1] in de weer is te zien met dozen met B&O-apparatuur. Tenslotte heeft een bevriende relatie van [appellante] in november 2005 telefonisch contact opgenomen met de winkel van [bedrijf 1] teneinde om een demonstratie van apparatuur door [geïntimeerde] te verzoeken; uit de transcriptie van dit telefoongesprek blijkt, aldus [appellante], dat [geïntimeerde] beschikbaar zou kunnen zijn voor het geven van de verzochte demonstratie. [appellante] stelt met de overgelegde foto's en de transcriptie van het telefoongesprek voldoende bewijs te hebben vergaard ter zake de concurrentie-activiteiten van [geïntimeerde], welk bewijs door de voorzieningenrechter ten onrechte is gepasseerd.
4.6 [geïntimeerde] heeft in reactie op de grieven aangevoerd dat door partijen met het concurrentiebeding slechts is bedoeld dat hij, [geïntimeerde], niet in (de omgeving van) [plaats 3] een soortgelijke onderneming zou gaan opstarten en [appellante] als zelfstandig ondernemer (in dezelfde branche) concurrentie zou aandoen. [geïntimeerde] heeft in dit verband, onder verwijzing naar een drietal overgelegde concept-overeenkomsten, aangevoerd dat [appellante] aanvankelijk ook een concurrentiebeding in de met [geïntimeerde] te sluiten arbeidsovereenkomst opgenomen wenste te zien, in die zin dat [geïntimeerde] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook niet elders in loondienst zou mogen werken bij een onderneming die B&O apparatuur verkoopt en installeert. [geïntimeerde] stelt dat een dergelijk beding voor hem destijds niet acceptabel was. Na gevoerde onderhandelingen is de arbeidsovereenkomst van [datum] 2003 tot stand gekomen, waarin geen enkel concurrentiebeding noch een verwijzing naar het beding in de koopovereenkomst meer is opgenomen. Als het [geïntimeerde] toch verboden zou zijn om elders in loondienst te werken, zou het verwijderen van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst zinloos zijn geweest.
4.7 Het hof is, met inachtneming van de hiervoor onder 4.4 genoemde norm, voorshands van oordeel dat partijen met het in artikel 7 van Pro de koopovereenkomst opgenomen beding kennelijk (slechts) het oog hebben gehad op het door [geïntimeerde] als ondernemer, in dezelfde branche als de door aan [appellante] overgedragen onderneming, concurrentie aandoen. Aan dit voorlopig oordeel draagt met name bij dat uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte concepten van de te sluiten arbeidsovereenkomst inderdaad blijkt dat daarin aanvankelijk van een concurrentiebeding sprake was, welk beding in de uiteindelijke overeenkomst niet meer voorkomt.
4.8 Naar 's hofs voorlopig oordeel zijn de feitelijke werkzaamheden van [geïntimeerde] als bezorger en installateur in loondienst bij [bedrijf 1] niet als vergelijkbare of concurrerende activiteiten als ondernemer te begrijpen.
4.8.1 De voorzieningenrechter heeft in r.o. 5.3, eerste alinea, terecht overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] in algemeen toegankelijke informatiebronnen is verbonden met de winkel van [bedrijf 1] en met het feit dat in die winkel B&O- of andere hoogwaardige apparatuur wordt verkocht. Daarmee heeft de voorzieningrechter, anders dan [appellante] aanvoert, niet een voor de overtreding van het concurrentiebeding noodzakelijke voorwaarde geformuleerd, maar slechts vastgesteld dat van een dergelijke voor de beoordeling van het overtreden van het onderhavige beding mogelijk relevante omstandigheid geen sprake was. Het hof verenigt zich met de bestreden overweging, en maakt deze tot de zijne.
4.8.2 Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de voorzieningrechter dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] bij zijn huidige werkgever betrokken is bij de eigenlijke verkoop van de B&O-apparatuur en de acquisitie van klanten. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de voorzieningrechter daartoe onder 5.3, tweede alinea heeft overwogen. Dit brengt mee dat de stelling van [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte het door haar vergaarde bewijs ter zake de beweerde overtreding van het concurrentiebeding heeft gepasseerd, wordt verworpen.
4.8.3 Voor zover [appellante] voor het overige het standpunt inneemt dat door het enkele feit dat [geïntimeerde] in dienst is getreden bij een officiële B&O-dealer binnen het werkgebied als in het beding beschreven, het concurrentiebeding reeds is overtreden, volgt het hof [appellante] niet. Dat, naar de mening van [appellante], de naamsbekendheid van [geïntimeerde] als (voormalig) B&O-dealer voor veel potentiële klanten van B&O-apparatuur aanleiding kan zijn om te kiezen voor de onderneming van [bedrijf 1] en niet voor de vestiging van [appellante] in [plaats 3], valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien. De voorzieningenrechter heeft in dit verband terecht overwogen dat voor zover [geïntimeerde] bij het bezorgen en installeren in contact komt met afnemers van (B&O-)apparatuur, deze afnemers reeds vóór dat contact zelf hebben gekozen voor [bedrijf 1] als verkoper/leverancier. De omstandigheid dat een technisch B&O-medewerker, zoals [geïntimeerde], van groot commercieel belang is aangezien hij op de hoogte is van de situatie bij en de behoefte van de klant, en dat voor de handel in B&O-apparatuur kenmerkend is dat met de klanten (door de technisch medewerker) een duurzame relatie wordt onderhouden, maakt het voorgaande niet anders.
4.9 Het vooroverwogene leidt het hof tot de voorlopige conclusie dat de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] door 16 uur per week als bezorger en installateur werkzaam te zijn bij [bedrijf 1] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding niet heeft overtreden en derhalve geen contractuele boete heeft verbeurd. Bijgevolg kan de daarop gegronde beslissing in conventie tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] en tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten, in stand blijven, waarmee de aangevoerde grieven falen.
4.10 Dit oordeel in conventie brengt voorts mee dat de voorzieningenrechter in r.o. 6.1 terecht heeft geoordeeld dat het door [appellante] aan het conservatoir beslag ten grondslag gelegde vorderingsrecht voorshands ondeugdelijk is gebleken, en dit meebrengt dat het beslag moet worden opgeheven. Het beroep van [appellante] op de omstandigheid dat zij er belang bij heeft dat conservatoir beslag wordt gelegd, omdat [geïntimeerde] bezig zou zijn met het verkopen van de betreffende onroerende zaak, leidt niet tot ander oordeel. Bijgevolg faalt ook grief 8, en ligt de beslissing in reconventie tot opheffing van het beslag voor bekrachtiging gereed. Daarmee behoeft grief 9, gericht tegen de proceskosten in reconventie, geen bespreking meer.
4.11 [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 maart 2006 in conventie en in reconventie gewezen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 1.120,-- aan verschotten en op E. 2.632,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.