Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0400182/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 16 mei 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [APPELLANTE],
gevestigd en kantoorhoudend te [plaats],
appellante,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [plaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 maart 2005 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 1693/03 gewezen vonnis van 19 november 2003.
6. Het tussenarrest van 22 maart 2005
Bij genoemd arrest is aan [appellante] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Op 20 september 2005 heeft een getuigenverhoor plaats gevonden aan de zijde van [appellante]. Van het verhoor is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
[appellante] heeft afgezien van het alsnog horen van een wel opgeroepen maar niet verschenen getuige en [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
[appellante] heeft een memorie na enquête genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord na getuigenverhoor.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten optieovereenkomst van 12 november 2001. In het tussenarrest sub 4.8. heeft het hof overwogen dat de tekst van de overeenkomst steun biedt voor het standpunt van [geïntimeerde], inhoudend dat [appellante] gehouden is de optievergoeding van E. 3.403,35 over de periode 9 mei 2003 tot en met 8 november 2003 aan [geïntimeerde] te betalen.
8.2. [appellante] is toegelaten te bewijzen dat tussen haar en [geïntimeerde] is afgesproken dat, indien de optieovereenkomst ten gevolge van het uitblijven van betaling van de optievergoeding over een bepaalde termijn door [appellante] zou komen te vervallen, [appellante] niet langer gehouden zou zijn de optievergoeding over die bepaalde periode te betalen.
8.3. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [appellante] haar directeur, [directeur appellante], en mr. P.J.M. Brouwers, die destijds als advocaat voor [appellante] optrad, als getuigen doen horen.
8.4. [directeur appellante] heeft als getuige verklaard dat hij wenste dat de mogelijkheid van opzegging in de overeenkomst werd opgenomen en dat hij instemde met de wens van [geïntimeerde] dat de overeenkomst zou vervallen als [appellante] de periodieke opzegvergoeding (lees: optievergoeding) niet zou voldoen, mits hij aan die betaling zou worden herinnerd en dan nog een termijn voor betaling zou hebben.
Hij verklaarde voorts: "bij de alinea die handelt over het vervallen van de overeenkomst als ik niet tijdig zou betalen, is gezegd dat ik geen vergoeding zou hoeven te betalen voor de toekomstige termijn. Ik heb dat zo gezegd en de heer [geïntimeerde] heeft daar letterlijk mee ingestemd. [geïntimeerde] heeft alleen gezegd dat hij in elk geval het bedrag van 15.000 gulden wilde ontvangen. De woorden "het te betalen bedrag" slaan op dat bedrag van 15.000 gulden".
Verder verklaarde hij: "Wij hebben volgens mij destijds uitdrukkelijk afgesproken dat de nieuwe optietermijn alleen zou ingaan bij betaling van een nieuw bedrag van 7500 gulden. Ik kan mij niet meer herinneren wie van ons dat zo heeft gezegd. Wel weet ik nog dat ik het aan de orde heb gesteld, maar ik weet niet meer of [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard daarmee".
8.5. Mr. Brouwer, die de optieovereenkomst heeft opgesteld, heeft verklaard dat [geïntimeerde] eraan hechtte op te nemen dat de overeenkomst zou vervallen als [appellante] niet betaalde, terwijl [appellante] wenste dat zij in dat geval nog een waarschuwing kreeg. Zo is het in de overeenkomst opgenomen. Wat bedoeld is met de zinsnede "onverminderd het recht van partij B het te betalen bedrag te vorderen van partij A" herinnerde deze getuige zich niet meer, zoals hij ook al mededeelde in zijn brief van 23 juli 2003 (prod. bij cva). Mr. Brouwer verklaarde dat hij naast de mogelijkheid van vervallen van de overeenkomst een opzegtermijn heeft opgenomen omdat hij daarmee altijd werkte. Hij meent dat die regel in de overeenkomst is blijven staan zonder specifieke bedoeling, hij wist in elk geval niet meer wat die bedoeling was. Mr. Brouwer heeft verklaard zeker te weten dat niet is besproken dat de nieuwe optietermijn wél zou moeten worden betaald als de overeenkomst door niet-betaling zou komen te vervallen. Of het omgekeerde is besproken, te weten dat de termijn in dat geval niet betaald zou moeten worden, kon hij zich niet herinneren. Hij zou dat in geen geval aan de orde hebben gesteld, omdat hij dat onlogisch zou vinden.
8.6. Allereerst merkt het hof op dat [directeur appellante] beschouwd moet worden als partijgetuige, zodat zijn verklaring, nu [appellante] is belast met het bewijs, alleen bewijs in het voordeel van [appellante] kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2001, NJ 2001,32).
8.7.1. De verklaring van [directeur appellante] dat zou zijn gezegd dat hij bij vervallen van de overeenkomst geen vergoeding zou behoeven te betalen voor de toekomstige termijn, wordt niet ondersteund door de verklaring van mr. Brouwer, nu die zich niet herinnert dat dat is besproken.
Hetzelfde geldt voor de verklaring van [directeur appellante] dat de woorden "het te betalen bedrag" slaan op het bedrag van f 15.000,--. Dit onderdeel van de verklaring van [directeur appellante] is bovendien niet in overeenstemming met eerder in de procedure ingenomen standpunten van [appellante] dat die woorden zouden slaan op "ontwikkelingskosten, kosten uitkoop huurders etc" (cva sub 6) of "eventuele nog niet betaalde, verstreken optietermijnen" (cvd sub 5) of "de optievergoeding die verschuldigd is indien opzegging tussentijds had plaatsgevonden en in de opzegging een betaalmoment gelegen was" (mvg sub 28). De nadere verklaring van [directeur appellante] dat al die aspecten aan de orde zijn geweest en besproken bij het opnemen van de hier bedoelde alinea acht het hof niet overtuigend, temeer niet nu mr. Brouwer zich niets van dien aard herinnert.
De verklaring van [directeur appellante], dat zou zijn afgesproken dat een nieuwe optietermijn alleen zou ingaan bij betaling van een nieuw bedrag - welke verklaring evenmin wordt bevestigd door mr. Brouwer - brengt niet mee dat bij verval van de optieovereenkomst vanwege niet betalen door [appellante] de reeds vervallen optietermijn niet verschuldigd zou zijn.
8.7.2. Het enkele feit dat volgens mr. Brouwer niet is besproken dat de optietermijn wél zou moeten worden betaald na het vervallen van de overeenkomst wegens niet-betaling, kan niet strekken tot bewijs van een afspraak tussen partijen dat die termijn niet zou moeten worden betaald.
8.8. De conclusie van het hof is dat [appellante] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. In samenhang met punt 4.8. van het tussenarrest brengt dit mee dat de eerste grief van [appellante] in zoverre faalt.
8.9. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter op de door [appellante] aangevallen bladzijde 3 het verweer verworpen van [appellante] dat de door haar verschuldigde vergoeding beperkt dient te worden tot een termijn gelijk aan de opzegtermijn, derhalve drie maanden. In de memorie van grieven heeft [appellante] subsidiair aangevoerd dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat zij bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een beperkt deel van de optievergoeding zou moeten betalen, naar rato van de vervallen periode, in dit geval over een periode van circa 14 dagen.
8.10. Aannemend dat grief 1 ook is gericht tegen de hiervoor genoemde beslissing van de kantonrechter verwerpt het hof die grief ook op dit punt. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter en verwerpt ook het subsidiaire standpunt van [appellante]. In de overeenkomst is immers bepaald dat de optievergoeding bij vooruitbetaling moet worden voldaan. Impliciet houdt dit in dat de volledige optievergoeding vooruit betaald moet worden. Een opzegging nadat die optievergoeding opeisbaar is geworden heeft op de hoogte van de verschuldigde vergoeding geen invloed. In de overeenkomst is niet bepaald dat een reeds opengevallen vergoeding als gevolg van een nadien gedane opzegging verminderd wordt.
8.11. Voor het geval in het standpunt van [appellante] moet worden gelezen dat een uitleg van de overeenkomst conform het voorgaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn verwerpt het hof die visie. [appellante] heeft zelf aan het slot van de conclusie van dupliek betoogd dat in dit geval beide contractspartijen als even sterk mogen worden beschouwd en dat mede om die reden de inhoud van de overeenkomst ter vrije keus van partijen staat. Het stond hen vrij overeen te komen dat de optievergoeding bij vooruitbetaling moest worden betaald en dat de reeds opengevallen termijn verschuldigd bleef indien de overeenkomst door niet tijdige betaling zou vervallen. Een dergelijke afspraak acht het hof niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
8.12. In punt 4.14. van het tussenarrest heeft het hof reeds beslist dat de tweede grief slaagt. De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad E. 287,88 zijn toegewezen en voor het overige zal worden bekrachtigd. Dat betekent dat de veroordeling tot betaling van een bedrag van E. 3.403,35 met rente en de proceskostenveroordeling in stand blijft. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover een bedrag van E. 287,88 aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen;
wijst de vordering van [geïntimeerde] voor zover deze buitengerechtelijke kosten betreft af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op
E. 241,-- aan verschotten en E. 1264,-- aan salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 mei 2006.