Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0500104/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 7 februari 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap MULTIMEDIAIR B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van
20 december 2004,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep van het door de recht-bank Breda, sector kanton locatie [vestigingsplaats] gewezen vonnis van 22 september 2004 tussen appellante - Multimediair - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [X.] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 03-2101)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Multimediair vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en na wijziging van haar vordering geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van [X.] tot voldoening van
I. € 188.275,00 in verband met onrechtmatig verrichten van nevenactiviteiten;
II. € 27.411,00 in verband met overeengekomen compensatie van het terugboekingsrisico;
III. € 4.537,80 in verband met door [X.] verbeurde boete als gevolg van overtreding van het geheimhou-dingsbeding;
IV. € 238.224,00 in verband met door [X.] verbeurde boete als gevolg van overtreding van het relatie-beding;
V. schadevergoeding, op te maken bij staat,
VI. € 5.160,00 voor door Multimediair gemaakte buiten-gerechtelijke kosten
alles met wettelijke rente en met veroordeling [X.] in de kosten van de procedure in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestre-den en geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uit-voerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal be-krach-tigen met veroordeling van [X.] in de proces-kosten in beide instanties.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Multimediair door mrs. De Waal en Huith en [X.] door mr. Voormolen. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. De (statutair) directeur [Y.] van Multimediair en [X.] hebben het hunne gezegd.
Ter zitting hebben beide partijen producties overgelegd.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Multimediair ontbreken de bij inleidende dagvaarding overgelegde producties, de produc-ties 21 en 22 van [X.] en de akte uitlaten enquête van Multimediair.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memorie.
4. De beoordeling
4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
4.1.1. Multimediair is een intermediair die zich bezig-houdt met adviseren en bemiddelen inzake pensioenvoor-zieningen, assurantiën, hypotheken, financieringen, employee benefits-voorzieningen, financiële planning en vermogensbeheer.
4.1.2. [X.] heeft een aantal jaren gewerkt bij General Electrics Plastics (hierna: GEP), vestiging [vestigingsplaats].
Ook na zijn uitdiensttreding heeft hij contact onder-houden met (deze vestiging van) GEP. Dit bracht mee dat, wanneer (deze vestiging van) GEP een arbeidsrelatie met een werknemer beëindigde onder toekenning van een ver-goeding aan die werknemer terzake het ontslag, hetgeen een aantal jaren lang met enige regelmaat is voorgekomen, [X.] aanbevolen of uitverkozen was of werd om ter zake in een (stamrecht-)verzekering ten behoeve van die werknemer te bemiddelen.
Provisie voor in dat verband gebruikelijke verzekeringen (stamrecht) wordt door de verzekeraar aan de tussen per-soon betaald, maar (deels) teruggeboekt indien de betref-fende verzekering voortijdig wordt beëindigd.
[X.] beschikte niet over de benodigde vergunningen om zelf als tussenpersoon op te treden.
4.1.3. [X.] en Multimediair hebben in het voorjaar van 1998 gesproken over een mogelijke samenwerking en over de mogelijkheid een zelfstandige vestiging van Multimediair te starten in Zuidwest Brabant.
Ook heeft overleg plaatsgevonden tussen GEP, Multimediair en [X.] in verband met een bij GEP vigerende VUT regeling.
4.1.4. [X.] is met ingang van 1 mei 1998 als werk-nemer in dienst getreden bij Multimediair als medewerker leven-buitendienst (ook wel aangeduid als medewerker employee benefits).
Partijen hebben een arbeidsovereenkomst gesloten geda-teerd 18 juni 1998 (ingaande 18 mei 1998 met een looptijd van 4 maanden) en een arbeidsovereenkomst gedateerd 1 september 1998 (ingaande 1 september 1998 met een loop-tijd van een jaar).
De artikelen 7,8,9 en 15 van deze laatste overeenkomst luiden als volgt(productie 1 bij memorie van grieven):
"Art. 7
Werknemer zal zich gedurende drie jaar na beëindiging van zijn dienstverband onthouden van het benaderen en/of bewerken van personen en/of instellingen die tijdens het dienstverband verzekeringen hadden lopen bij Multimediair B.V. inzake het afsluiten, verhogen of wijzigen van verzekeringen dan wel het oversluiten van verzekeringen naar een ander agentschap.
Werknemer zal, zolang hij bij werkgever in dienst is zich niet zonder schriftelijke toestemming van de werk-gever in een register van de SER mogen laten inschrij-ven. Bij overtreding van het verbod genoemd in art. 7 verbeurt Pro werknemer een direkt opeisbare boete van f. 25.000,= voor elke overtreding en f 500,= voor elke dag dat hij in overtreding is, zonder ingebrekestelling verschuldigd en te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen.
Art. 8 Gedurende Pro het dienstverband zal werknemer zonder schriftelijke toestemming van werkgever géén betaalde werkzaamheden voor derden verrichten. Onbetaalde neven-functies zijn slechts toegestaan voor zover zij geen verband houden met werkzaamheden, verwant of gelijk aan die welke in het bedrijf van werkgever worden verricht.
Art. 9
Werknemer zal tegenover derden alsmede collega’s tij-dens en na de dienstbetrekking bijzonderheden of infor-matie betreffende werkgever of betreffende zakelijke relatie van werkgever, geheimhouden, tenzij werkgever toestemt in het doen van dergelijke uitla-tingen.
Schending van deze geheimhoudingsplicht komt werknemer op een dadelijk en zonder ingebrekestelling verschul-digde boete te staan van f 10.000,-.
Art. 15
Alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van 18 juni 1998 komen hierbij te vervallen, met uitzonde-ring van de inhoud van artikel zeven en het daarover reeds op 18 juni 1998 overeengekomen supplement, zoals vastgehecht aan en onderdeel vormend van deze arbeids-over-eenkomst"
4.1.5. Het in (de) artikel(en) 15 genoemde supplement (hierna: het supplement) d.d. 18 juni 1998 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
"In tegenstelling tot hetgeen vermeld onder artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst, geldt bij aanvang van het dienstverband dat genoemd artikel niet van toepassing is voor de relaties welke voortkomen uit General Electric Plastics B.V. te [vestigingsplaats].
Mocht het dienstverband tussen Multimediair B.V. onge-acht de oorzaak worden beëindigd, dan heeft werknemer het recht om genoemde relatie (G.E.P. BV) mee te nemen. Daarbij geldt wel dat het terugboekingsrisico dat ge-koppeld is aan verzekeringspolissen en spaarregelingen van genoemde relaties, in verhouding met de door werk-nemer genoten provisie van Multimediair B.V., voor reke-ning komt en blijft van werknemer"
4.1.6. Bij de stukken bevindt zich voorts een niet ondertekend geschrift met opschrift arbeidsovereenkomst, gedateerd 15 december 1999 (met ingangsdatum 1 september 1999 en looptijd 16 maanden) De artikelen 8, 9 en 10 van deze overeenkomst zijn geheel gelijkluidend aan de arti-kelen 7, 8 en 9 van de arbeidsovereenkomst gedateerd 1 september 1998.
(De betreffende artikelen worden hierna aangeduid als art. 8 (7) 9(8) en 10(9))
Artikel 15 van Pro dit stuk luidt:
Alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van 1 september 1998 komen hierbij te vervallen, met uit-zon-dering van de inhoud van artikel acht en het daar-over reeds op 18 juni 1998 overeengekomen supplement, zoals vastgehecht aan en onderdeel vormend van deze arbeidsovereenkomst"
4.1.7. Op 15 december 1999 hebben partijen een zogenaamde “Intentieverklaring tot overeenkomst tot samenwerking binnen een zelfstandige vennootschap vanaf 01-01-2001” ondertekend (hierna: de intentieverklaring) . Deze luidt, voor zover hier van belang:
"Hierbij verklaren de heren [Y.] en [GG.], beiden eigenaar van Multimediair BV te [vestigingsplaats] zich bereid uiterlijk 01-01-2001 een zelfstandige vennootschap aan te gaan met de heer R. [X.], onder de navolgende bedingen van de tus-sen-liggende periode:
Arbeidsovereenkomst
de heer [X.] krijgt vanaf 01-09-1999 op basis van een dienstverband voor bepaalde tijd een arbeidsover-een-komst en provisieregeling bij Multimediair BV te [vestigingsplaats];
Provisieregeling
De heer [X.] krijgt vanaf 01-01-2000 naast de arbeidsovereenkomst een aanvullende provisieregeling voor door Multimediair aangebrachte relaties. Tot 01-01-2000 geldt de oude bestaande regeling.
Portefeuillerecht
Het portefeuillerecht van eigen aangebrachte relaties en de relaties blijven voor de heer [X.] en wordt tot 01-01-2001 geadministreerd bij Multimediair B.V.. Het portefeuillerecht van door Multimediair aangebrach-te relaties en de relaties blijven bij Multimediair B.V.
Provisieregeling eigen aangebrachte relaties
De provisie over eigen aangebrachte relaties wordt vast-gesteld volgens de volgende spelregels:
Totale omzet te verminderen met
Vaste kosten en
Administratie- /beheerskostenvergoeding van 25% van de totale omzet
Van het restant saldo (zijnde de provisiegrondslag) komt 40% ten gunste van de heer [X.].
- Totale omzet is …
Vasten kosten …
Deze kosten worden doorbelast in evenredigheid met de omzet gerealiseerd voor eigen en Multimediair relaties
-Administratie en beheerskosten …
-Het terugboekingsrisico van provisie over gesloten polissen van eigen relaties blijft in verhouding tot uw genoten provisieinkomsten, volledig voor uw rekening.”
4.1.8. Een brief van [X.] aan een van de twee direc-teuren van Multimediair van 9 januari 2000 (prod. 13 bij mvg) houdt onder meer in:
“In ons gesprek is gebleken dat jij de haalbaarheid van een vestiging in het Zuiden ernstig in twijfel trekt. Jouw toezegging om mij een arbeidcontract voor bepaalde tijd aan te bieden wil ik vastleggen. Ik stel voor de volgende passage aan de intentieverklaring toe te voegen:
Indien door welke oorzaak dan ook de beoogde zelfstan-dige vestiging per 01-01-2001 geen doorgang kan vinden zal het contract aangegaan voor de tussenliggende pe-rio-de 01-09-1999 tot 01-01-2001 worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd.
De bespreking met Delta Lloyd … Zoals afgesproken treed ik daar op als sub-agent van Multimediair…”
4.1.9. Op verzoek van [X.] is de overeenkomst tussen hem en Multimediair per 1 juni 2000 beëindigd. [X.] is per die datum in dienst getreden bij een vennootschap met de naam [Z.] ([Z.] Finance B.V. (i.o.) dan wel een andere vennootschap), hierna aan te duiden als "[Z.]" en is vervolgens per 1 april 2002 verbonden aan een andere verzekeringintermediair, "[W.]".
4.1.10. Op 9 juni 2000 is tussen partijen een overeen-komst gesloten (hierna: de beëindigingovereenkomst). De bepalingen van die overeenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt.
“Wij kunnen akkoord gaan met uw aanbod om de onderlinge financiele verrekeningen tussen u en Multimediair B.V., zijnde uw werkgever tot en met 31 mei 2000 af te wik-kelen voor een bedrag van fl. 15.000,--… Daarbij gelden de onderstaande voorwaarden:
1. er vindt, in afwijking tot hetgeen gebruikelijk is, door u géén enkele overdracht plaats van nog in behan-de-ling zijnde dossiers, van relaties waarmee u in uw arbeidsperiode tot 31 mei 2000 contacten heeft gelegd, afspraken heeft gemaakt of offertes voor heeft uitge-bracht c.q. aangevraagd;
2. alle door u aangebrachte relaties, ten tijde van uw dienstverband bij Multimediair B.V. blijven (verzeke-rings)relatie bij ons bedrijf.
3. alle door u gesloten levenpolissen en beleggings-rekeningen worden door u niet meer actief bewerkt, zonder daarvoor van tevoren een schriftelijke accoord-verklaring te hebben ontvangen van Multimediair B.V.;
4. de nog openstaande facturen van GE ten bedrage van fl. 4.500,00 zullen voldaan moeten zijn;
5. na ondertekening van deze verklaring door beide partijen en uitbetaling van het overeengekomen bedrag door Multimediair B.V. aan u, verklaart u géén aan-spraak meer te hebben op enige financiële compensatie in de vorm, van salaris, provisie en/of andere emolu-menten.
Bij niet nakoming van de onder 3 genoemde bepalingen claimt Multimediair B.V. bij u per direct en verklaart u zich onherroepelijk verschuldigd een financiële com-pensatie ter grootte van het door Multimediair opge-lopen financiële verlies aan provisie";
4.1.11. Multimediair heeft op 17 oktober 2002, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Breda en de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage een negental con-servatoire beslagen gelegd ten laste van [X.], ter verzekering van een beweerdelijke vordering welke door de voorzieningenrechter te Breda is begroot op € 850.000,00 en door de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage op € 866.000,00. Bij vonnis in kort geding van de voorzien-ingenrechter te Rotterdam van 14 november 2002 zijn - kort gezegd - de vorderingen van [X.] tot opheffing van de gelegde beslagen afgewezen, met veroordeling van [X.] in de kosten van dat kort geding.
4.2. In eerste aanleg heeft Multimediair gesteld dat [X.] de verbintenissen die voor hem voortvloeien uit de onder 4.1.4 tot 4.1.7 en 4.1.10 genoemde overeenkomsten niet is nagekomen. Zij vordert in conventie boetebedragen en vergoeding van schade, op te maken bij staat.
[X.] vordert - voor zover in hoger beroep van belang - opheffing van door Multimediair gelegde beslagen en ver-goe-ding van schade als gevolg van die beslagen.
4.3.1. De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 november 2003 overwogen dat voor de uitleg van de bepalingen waar Multimediair haar vordering op baseert cruciaal is of [X.] tijdens en na het dienstverband met Multimediair zijn eigen GEP-relaties mocht blijven bedienen en dat niet wordt betwist dat hij deze bediend heeft.
De kantonrechter heeft voorts overwogen dat tussen partij-en vaststaat
-dat de beëindigingovereenkomst(hiervoor, 4.1.10) aanvul-lende bepalingen bevat en dat daarnaast art 15 van Pro(het hof begrijpt: en) het supplement(onder 4.1.5 aangehaald) van kracht zijn gebleven;
-dat sprake is van een relatie en/of portefeuillebeding, niet van een concurrentiebeding;
-dat het supplement een tussen partijen geldende regeling van het terugboekingrisico bevat (wat volgens [X.] met de beëindigingovereenkomst zou zijn afgekocht).
De kantonrechter heeft daarop Multimediair bewijs opgedra-gen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden gecon-cludeerd dat [X.] tijdens en na beëindiging van zijn dienstverband met Multimediair in strijd heeft gehandeld met art. 8 en Pro 9 van de arbeidsovereenkomst d.d. 15 decem-ber 1999 en met de beëindigingovereenkomst d.d.9 juni 2000.
4.3.2. Bij vonnis van 22 september 2004 heeft de kanton-rechter geoordeeld dat Multimediair niet in dit bewijs is geslaagd. Volgens de kantonrechter is de tekst van het sup-plement helder en mag [X.] op grond hiervan zijn GEP-relaties blijven bedienen ook na beëindiging van zijn dienstverband. Multimediair heeft geen bewijs gele-verd van haar uitleg. Indien het de bedoeling was met de beëindi-ging-overeenkomst andere afspraken te maken had zij dit moeten opnemen. De beweerdelijke schending is niet komen vast te staan omdat van de 55 met name gedocumen-teerde gevallen niet is komen vast te staan dat dit geen GEP -relaties waren. De vorderingen in conventie worden daarom afgewezen en de vorderingen in reconventie tot op-heffing van de beslagen en vergoeding van de uit de beslag-legging voortvloeiende schade, op te maken bij staat, toegewezen.
4.4. Met de grieven en de vorderingen in hoger beroep wordt het hof allereerst ter beoordeling voorgelegd
(a) of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (gedeelte-lijk) beëindigd is per 1 september 1999 dan wel tot 1 juni 2000 sprake was van een arbeidsovereenkomst overeenkomstig het onder 4.1.6 genoemde stuk en (b)hoe de onder 4.1.4, 4.1.5, (4.1.6.), 4.1.7 en 4.1.10 genoemde overeenkomsten moeten worden begrepen.
Het hof oordeelt daarover als volgt.
a. Voortduren arbeidsovereenkomst?
4.5.1. Volgens Multimediair was tot 1 juni 2000 sprake van een dienstverband tussen partijen, hetzij verlengd bij over--eenkomst van 15 december (zoals weergegeven onder 4.1.6 ook al is die tekst niet ondertekend of mondeling geaccordeerd) hetzij als verlenging van de daaraan voor-afgaande overeenkomst.
[X.] stelt daartegenover dat vanaf 1 september 1999 (pleitnotitie hb nr. 12) en/of 15 december 1999 dan wel 1 januari 2000 (mva 43, 87, 89), het vroege voorjaar (mva nr. 19) of april 2000 (pleitnota hb 11.2) afspraken golden (vastgelegd in de intentieverklaring) met de strekking dat het [X.] vrijstond ten behoeve van een ander dan Multimediair ([X.] zelf al dan niet als “[Z.]”) door bemiddeling voor relaties voortkomend uit GEP provi-sie te genereren en dat hij - in ieder geval voor zover het de GEP-relaties betrof(stelling bij pleidooi) - vanaf die datum niet meer in dienstverband voor Multimediair werkte maar voor zichzelf.
4.5.2. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de inten-tie-verklaring waar [X.] zelf naar verwijst niet dat de arbeidsovereenkomst (geheel of (mva nr.86) uitsluitend wat betreft GEP-relaties) beëindigd was (per 1 september, 15 december of januari of april 2000). Integendeel: dit stuk houdt zonder enige beperking in dat [X.] een arbeidsovereenkomst krijgt én een provisieregeling. Dat er sprake is van een (deels sterk gewijzigde) provisierege-ling doet op zichzelf aan het karakter van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet af.
Volgens [X.] is het dragen van terugboekingrisico aan te merken als het dragen van ondernemersrisico, maar het hof kan hem hierin niet volgen: het - bovenop een salaris - meedelen in provisie en nadien moeten bijdragen in terug-betaling van wat teveel betaald blijkt is iets anders dan het (delen in winst en) dragen van verlies door de ondernemer.
Ook de nadien verzonden brief van 9 januari 2000 houdt in dat tussen partijen in of omstreeks december 1999 de arbeids-overeenkomst is voortgezet, in beginsel tot 1 januari 2001. Dat [X.] zich blijkens die brief tegen-over derden zal voordoen als sub-agent doet daar niet aan af.
Ook de salarisstroken die door Multimediair zijn overge-legd en waar [X.] naar verwijst, wijzen op een door-lopen van de arbeidsovereenkomst: die van de periodes 01, 02, 03, 04 en 05 vermelden telkens een salaris van € 6.000,--, hetzelfde bedrag dat in het onder 4.1.6 genoem-de stuk als salaris genoemd wordt. Dat in de sala-ris--strook van april geen provisie wordt vermeld (pleitnota hb 11.2) dwingt niet tot de conclusie dat de relatie tus-sen partijen dan al beëindigd is.
De beëindigingovereenkomst vermeldt Multimediair als “uw werkgever tot en met 31 mei 2000”.
Tenslotte verklaart [X.] zelf als getuige in eerste aanleg: uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst van 15 december 1999 tot stand gekomen. Dit komt overeen met zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt dat ook per 15 december nog een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen (cva conv nr. 5, cvd conv. nr. 4).
4.5.3. Het standpunt van [X.] komt er voorts op neer dat de in de intentieovereenkomst gemaakte afspraken een afwijking van de arbeidsovereenkomst inhielden in die zin dat - ondanks het bestaan van de arbeidsovereenkomst en de daarin opgenomen beperkingen - het hem vrij zou staan relaties uit GEP zelfstandig te bedienen. Dat dit stand-punt juist is volgt niet uit de in de overeenkomst opge-nomen afwijkende provisieregeling en verdeling van “het portefeuillerecht” en wordt, bij gebreke van andere gege-vens verworpen.
4.5.4. De gegevens waar [X.] naar verwijst dragen dus zijn standpunt - zoals hierboven aangegeven - niet of onvol-doende. Er zijn, integendeel stukken en stellingen die dit standpunt weerspreken. Gelet hierop had het op de weg van [X.] gelegen zijn stellingen te onderbouwen met feitelijke gegevens, bijvoorbeeld over de precieze afspraken, met wie deze gemaakt zijn en wanneer. Nu hij dit nalaat verwerpt het hof [X’s.] standpunt als onvol-doende onderbouwd.
b. Uitleg van de verschillende overeenkomsten
4.6.1. Het hof oordeelt als volgt.
Partijen hebben tegengestelde standpunten ten aanzien van een aantal van de hierna te noemen bepalingen. Partijen beroepen zich voor de door hen voorgestane uitleg voor-namelijk op de - soms voor meerdere uitleg vatbare - tekst van die bepalingen. Door partijen wordt niet of onvoldoende duidelijk gesteld dat meer of anders is over-eengekomen dan in die bepalingen is vermeld. Om die reden zal het hof de bewoordingen van de verschillende overeen-komsten dienen uit te leggen, gelet op de context waarin die staan en met inachtneming van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder die, welke hierna afzonderlijk vermeld worden.
4.6.2. Wat betreft de arbeidsovereenkomst(en) is de uitleg met name gegrond op het feit dat partijen een vruchtbare samenwerking voorzagen omdat [X.] de faciliteiten van Multimediair (Multimediair als platform, de vereiste ver-gun-ningen van Multimediair) kon gebruiken en een salaris genoot terwijl de provisie van [X’s.] waardevolle klantenkring mede aan Multimediair ten goede kwam. In aan-merking wordt genomen dat [X.] een kantoor zocht na een deconfiture van de tussenpersoon met wie hij eerder gelieerd was, terwijl dit laatste kennelijk aan Multi-mediair bekend was. Partijen voorzagen dat op termijn de samenwerking in een gelijkwaardiger vorm dan de arbeids-overeenkomst zou plaatsvinden.
4.6.3. De bepalingen van de arbeidsovereenkomst zijn gedu-rende de looptijd vrijwel ongewijzigd.
Wel geldt tussen partijen per 15 december 1999 ook de inten-tie-verklaring.
4.6.4. Het hof begrijpt art. 8 (7) van de arbeidsovereen-komst(en) aldus:
[X.] mag na einde van het dienstverband - op straffe van een boete en betaling van schadevergoeding - 3 jaar lang geen werkzaamheden verrichten voor relaties van Multimediair, dat wil zeggen personen die in (een deel van) de periode dat het dienstverband duurt een verzeke-ring hebben lopen via Multimediair.
4.6.5. Blijkens het supplement geldt art. 8 (7) niet voor relaties die voortkomen uit GEP B.V. te [vestigingsplaats]. Gelet op de aanduiding “voortkomen uit” dienen hier, naar het oordeel van het hof mede onder verstaan te worden werk-nemers die vanuit GEP-[vestigingsplaats] ontslagen zijn (hierna allen aan te duiden als: GEP-relaties). Het standpunt dat alleen de relatie GEP-zelf bedoeld is wordt verworpen, reeds omdat dit in strijd is met de bewoordingen van dit artikel en geen feiten zijn gesteld of gebleken die tot een andere uitleg van dit artikel nopen.
Voorzover aan de zinsnede “bij aanvang van het dienstver-band” zelfstandige betekenis toekomt, begrijpt het hof dat daarmee bedoeld is te benadrukken, dat vanaf de aan-vang de GEP-relaties een uitzondering (blijven) vormen, ze kunnen niet, door verzekeringen te sluiten met als tussen-persoon Multimediair, alsnog aan de werking van het sup-ple--ment onttrokken worden.
4.6.6. Het supplement houdt voorts in dat, wanneer een GEP-relatie na einde van het dienstverband met gebruik-making van de in het supplement opgenomen uitzondering door [X.] is “meegenomen” en een verzekering van die GEP-relatie daarop zodanig wordt gewijzigd dat aan Multi-mediair uitgekeerde provisie wordt teruggeboekt, [X.] daarin dient bij te dragen naar rato van het deel van de provisie dat hij - tijdens zijn dienstverband - ontvangen heeft.
4.6.7. Art 8(7) noch het supplement vermeldt dat het [X.] gedurende de arbeidsovereenkomst was toegestaan “voor zichzelf (GEP-)klanten te bedienen”. Ten overvloede merkt het hof op dat de zinsnede “van de aanvang af” in het sup-ple-ment dus niet in déze zin moet worden verstaan.
De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomsten houden in artikel 9 (8) in dat [X.] gedurende het dienstver-band geen betaalde werkzaamheden voor derden mag verrich-ten (zonder toestemming van Multimediair) en onbetaalde werkzaamheden slechts mag verrichten wanneer die niet ver-want zijn aan de werkzaamheden voor Multimediair.
Naar het oordeel van het hof is beoogd hiermee veilig te stellen dat [X.] - tegenover het door Multimediair betaalde salaris - slechts werkzaamheden ten bate van Multimediair verricht zodat onder derden ook [X.] zelf moet worden begrepen.
4.6.8. De intentieverklaring bevestigt de intentie om in de toekomst in een andere vorm te gaan samenwerken, beves-tigt het voortbestaan van twee “portefeuilles” waar [X.] aan werkt - (GEP-)relaties welke zijn aangebracht door [X.] en (niet-GEP)relaties, aangebracht door Multimediair - en geeft een aanvullende provisieregeling.
De intentieverklaring brengt derhalve geen wezenlijke wijziging aan in de rechtsverhouding tussen partijen, althans niet tot 1 januari 2001.
4.6.9. Het hof concludeert dat uit arbeidsovereenkomst, supplement en de intentieovereenkomst volgt dat [X.] zijn GEP-relaties inzette ten behoeve van Multimediair gedurende het dienstverband, dat het hem derhalve niet vrijstond deze voor anderen, waaronder zichzelf, in te zetten en dat aan deze verplichting na afloop van het dienstverband met Multimediair een einde kwam, met de restrictie dat het zogenaamde terugboekingrisico in een zekere mate voor rekening van [X.] kwam.
4.6.10. Uitgangspunt bij de totstandkoming van de beëin-diging-overeenkomst is derhalve, dat [X.] in ieder geval bij het einde van de arbeidsovereenkomst zijn GEP-klanten voorbehouden heeft. Voorts stellen beide partijen dat de beëindigingovereenkomst een aanvulling inhoudt op hetgeen eerder overeengekomen was.
Naar het oordeel van het hof dienen de nummers 1, 2 en 3 van die overeenkomst, in samenhang gelezen, aldus te wor-den verstaan:
- (nummer 1:) de dossiers met betrekking tot klanten waar-mee nog geen verzekering is gesloten met Multimediair als tussenpersoon blijven bij [X.]
- (nummer 2:) voorzover klanten zijn aangebracht bij Multimediair, dat wil zeggen een verzekering hebben gesloten met Multimediair als tussenpersoon, blijven ze ook alle bij Multimediair. Dus: voor wat betreft de bij Multimediair lopende (verzekerings)betrekkingen vindt er geen wisseling van tussenpersoon plaats en voorts
- (nummer 3:) hoewel het GEP-relaties betreft mag [X.] de in dit nummer specifiek genoemde verzekeringen niet “actief bewerken”, tenzij Multimediair zich schriftelijk met de mutatie akkoord verklaart.
Naar het oordeel van het hof is deze uitleg van in het bij-zonder nummer 2 ook in overeenstemming met de gedurende het geding bestaan hebbende onduidelijkheid (karakteri-sering als “relatiebeding” of “portefeuillebeding”), nu hier het woord “relaties” wordt gebruikt, maar dit niet ziet op de personen van de klanten, maar op de rechtsbe-trekkingen met dezen, bestaande in de gesloten verzekerin-gen.
Bij pleidooi heeft [X.] desgevraagd verklaard dat on-der actief bewerken moet worden verstaan: bewerken, waar-bij het initiatief om de polis te bewerken van hem, [X.] uitgaat.
Bij zojuist gegeven uitleg van artikel 2 en Pro 3 is dit ech-ter geen logische duiding waar - nu [X.] het voortdu-rend contact met zijn GEP-relaties kan behouden - niet duidelijk is wat daaronder is te verstaan. Naar het oor-deel van het hof moet verbod op “actief” bewerken aldus worden uitgelegd, dat het [X.] wel is toegestaan des-gevraagd terzake te adviseren, maar niet is toegestaan de polissen en beleggingsrekeningen te (doen) wijzigen(zonder toestemming).
-(nummer 5:)Ten overvloede overweegt het hof dat, anders dan in de memorie van antwoord gesteld (nr. 48), de kan-tonrechter niet heeft vastgesteld dat het terugboekrisico is afgekocht; hij geeft in zijn vonnis van 19 november 2003 (2.9 slot) slechts het standpunt van [X.] weer. Het door Multimediair blijkens deze overeenkomst te beta-len bedrag ziet op salaris, provisie en andere emolumen-ten. Blijkens de daaropvolgende zin ziet dit uitdrukkelijk niet op het terugboekingrisico.
De andersluidende stellingen van [X.] (o.m. mva nr 48) moeten dus worden verworpen.
Dat in het bedrag van fl. 15.000 wellicht wel een (eerder op de [X.] toekomende provisie ingehouden) bedrag aan terugboekingsreserve was opgenomen leidt niet tot een ander oordeel.
Opmerking verdient dat de beëindigingovereenkomst op dit punt een uitbreiding inhoudt van de aansprakelijkheid van [X.] ten opzichte van het supplement: [X.] is indien hijzelf de “levenpolissen en beleggingsrekeningen actief bewerkt” óók aansprakelijk voor terugboeking van Multimediair’s deel van de premie.
Deze uitbreiding is, gelet op de inmiddels bekoelde rela-tie en wederzijdse verwachtingen niet opmerkelijk en past in de stelling dat aanvullende afspraken zijn gemaakt.
4.6.11. Voor zover bewijs is aangeboden, blijkt niet dat daarmee bedoeld is te bewijzen dat meer of anders is over-eengekomen dan vastgelegd in de overeenkomsten. Het bewijs---aanbod zal dus worden gepasseerd.
Vordering I (€ 188.275,00) terzake onrechtmatig verrichten van nevenactiviteiten in strijd met art. 9 (8) van de arbeidsovereenkomst
4.7.1. Deze vordering valt in twee onderdelen uiteen:
- een vordering ter zake nevenwerkzaamheden, welke voor of op 1 juni 2000 resulteerden in een polis of een aanvraag daarvoor (prod. 2 mvg), als gevolg waarvan Multimediair € 111.358 provisie-inkomsten stelt te hebben gemist (het hof zal dit onderdeel na inleidende overwegingen beoorde-len in r.o. 4.7.5 - 4.7.7)
(Productie 2 bij de memorie van grieven bevat een over-zicht van personen
(a) waarbij de datum van de polis met [Z.] Finance als tussenpersoon ligt vóór 1 juni 2000 ([A.], [B.], [C.])
en
(b) waarvan het aanvraagformulier voor de polis met [Z.] Finance als tussenpersoon is verzonden vóór 1 juni 2000 maar de polis dateert van na 1 juni 2000 ([E.], [F.], [G.], [H.], [I.], [J.]).
en
- een vordering terzake nevenwerkzaamheden welke voor 1 juni 2000 in een polis of aanvraagformulier zouden hebben geresulteerd, ware het niet dat [X.] de admini-stratieve afhandeling heeft opgehouden tot na 1 juni 2000 (prod. 3 mvg)als gevolg waarvan Multimediair € 76.917 aan provisie-inkomsten stelt te hebben gemist (door het hof hierna beoordeeld in r.o. 4.7.8 e.v.).
In productie 3 bij memorie van grieven geeft Multi-mediair een opsomming van personen waarvoor geldt dat zij een verzekering hebben gesloten waarvoor aanvraag-formulier en polis dateren van ná 1 juni 2000.
4.7.2. [X.] heeft niet of onvoldoende bestreden dat hij voor 1 juni 2000 aanvraagformulieren heeft verstuurd met vermelding (door [X.]) van een vennootschap met de naam [Z.] (al dan niet [Z.] Finance BV (i.o), hierna aan te duiden als “[Z.]”) als tussenpersoon en dat ten aanzien van drie genoemde gevallen geldt dat ook de polis-datum voor 1 juni 2000 ligt.
4.7.3. De stelling van [X.] dat hij vóór 1 juni 2000 werkzaamheden mocht verrichten ten bate van “[Z.]” omdat hij daarmee in wezen voor zichzelf werkte (mva nr. 65, 81, 85) wordt verworpen, gelet op hetgeen onder 4.6.7 is overwogen.
Voor zover [X.] in hoger beroep betoogt dat de samen-werking met en werkzaamheden voor “[Z.]” niet eerder dan in juni 2000 of in een “overgangsfase na 4 april 2000 plaatsvinden (o.m. pleidooi hb nr. 19 en mva nr. 81) wordt dit weerlegd door de verklaring van de als getuige gehoor-de [Z.] en de niet weersproken inhoud van de als pro-duc--tie 2 bij memorie van grieven overgelegde stukken (o.m. een afrekening van AMEV van 2 mei 2000 t.n.v. [Z.] Fin Adv gr VOF waarop vermeld wordt een provisie met omschrij-ving [A.] [adres] te [woonplaats], met vervaldatum 01-04-00 en een gezondheidsverklaring met briefhoofd Zurich d.d. 02-04-2001 tnv [J.], waarin [Z.] Finance wordt vermeld als tussenpersoon).
Tegenover met name de overgelegde stukken kon [X.] niet volstaan met de enkele stelling dat [Z.] zich als getuige een aantal maanden heeft “vergist” (pleitaanteke-nin-gen hb p.7).
Ook de stelling (mva nr. 80) dat [X.] voor zichzelf “mocht” werken, omdat Multimediair zich niet als goed werk-gever gedroeg, wordt verworpen, reeds omdat de door [X.] gestelde feiten misschien de conclusie dragen dat Multimediair een teleurstellende partner in samenwerking was, maar niet dat zij geen goed werkgever was.
4.7.4. Voor zover - tot slot - [X.] heeft willen beto-gen (mva nr.80) dat Multimediair op de hoogte was van het “voor zichzelf werken” en daartegen geen bezwaar heeft ge-maakt wordt dit standpunt eveneens verworpen. [X.] heeft voor dit standpunt geen andere feiten aangevoerd dan dat hij blijkens zijn getuigenverklaring op 4 mei 2000 alle bezittingen had ingeleverd bij Multimediair wegens de beëindiging van de samenwerking. Dit is onvoldoende, mede gezien de tekst van de beëindigingovereenkomst die uitgaat van tot en met 31 mei 2000 doorlopende verplichtingen.
4.7.5. Wat betreft de in productie 2 genoemde gevallen geldt het volgende: De door Multimediair opgegeven datum eerste contact wordt door [X.] als irrelevant aange-merkt en dat is - voor een schadevordering zoals die is ingesteld - juist.
Deze eerste contact-data worden door [X.] bestreden, maar de andere door Multimediair opgegeven data niet, hoe-wel dit op weg van [X.] had gelegen nu deze kennelijk over alle stukken beschikte (het gaat om GEP-relaties en hij had thuis alle dossiers). Het hof gaat er dus van uit dat [X.] voor 1 juni 2000 in strijd met art. 9 (8) de in productie 2 genoemde nevenwerkzaamheden heeft ver-richt.
[X.] heeft echter aangevoerd dat Multimediair geen schade lijdt omdat een recht op provisie voor de tussen-per-soon niet ontstaat met invullen van het aanvraagfor-mulier (omdat verzending daarvan nog niet betekent dat de verzekering tot stand komt) en zelfs niet met het tot-stand-komen van de verzekering omdat de verzekerde ook nog binnen 2 weken kan terugkomen op zijn besluit de verzeke-ring af te sluiten.
Het hof verwerpt dit betoog.
Nu niet feitelijk is gesteld dat in de in prod. 2 bij memorie van grieven genoemde gevallen na het invullen van de aanvraag in concreto andere werkzaamheden zijn verricht en/of dat de polis geannuleerd is door de verzekeringne-mer, kan de schade van Multimediair gesteld worden op de gemis-te provisie inkomsten omdat [X.] in strijd met art. 9 (8) een ander dan haar heeft ingevuld als tussen-persoon.
4.7.6. Multimediair begroot haar schade op een door haar aan de hand van fictieve percentages berekend provisie-bedrag.
Het hof volgt [X.] in zijn standpunt(mva 76 e.v.) dat de gemiste provisie moet worden gesteld op de daadwerke-lijk genoten provisie en niet op een fictief bedrag. Multimediair heeft immers niet gesteld en evenmin is ge-ble--ken dat [X.] ten aanzien van de polis en/of maat-schappij gehouden was de cliënten naar een andere polis of maatschappij (die mogelijk de door Multimediair genoemde provisiepercentages hanteert) te bemiddelen dan hij gedaan heeft.
4.7.7. Multimediair heeft de opgave door [X.] van de daadwerkelijk provisie (mva nr 77) ad € 41.729,12 bestre-den en aangegeven dat het door [X.] berekende bedrag lager is dan hetgeen [X.]/”[Z.]” daadwerkelijk zou hebben ontvangen (pleitnota hb nr 36).
Multimediair heeft echter, hoewel zij via [Z.] over relevante stukken beschikte nagelaten bij het door haar-zelf gevraagde pleidooi nauwkeurig en gespecificeerd aan te geven wat volgens haar de daadwerkelijk genoten provi-sie was. Multimediair verwijst wel naar de door haar over-gelegde stukken (prod. 2 bij mvg) en stelt dat in verband met [C.] een bankafschrift terzake provisie is overgelegd dat een hoger bedrag vermeldt dan het door haar gevorderde bedrag en hoger dan het door [X.] gestelde bedrag van € 2.314,--.
Multimediair miskent dat genoemd afschrift vermeldt dat de genoemde bedragen in guldens luiden en dat dit bank-afschrift dus betrekking heeft op een bedrag van
€ 1.905.
Het hof acht de betwisting van het door [X.] gestelde daadwerkelijk ontvangen provisiebedrag onvoldoende onder-bouwd.
Dat betekent dat het hof de vordering terzake de schade als gevolg van nevenwerkzaamheden voorzover aangeduid in productie 2 bij memorie van grieven tot het door [X.] genoemde bedrag van € 41.729,12 toewijsbaar acht.
In dit verband merkt het hof nog op dat [X.] welis-waar in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op matiging van een toe te wijzen schadevergoeding (cvd 67 e.v., mede verwijzend naar cva 42-46), maar dat hij geen feiten heeft gesteld die meebrengen dat toekenning van een vol-ledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare ge-vol--gen zou leiden.
4.7.8. Wat betreft de in productie 3 bij memorie van grie-ven genoemde gevallen geldt het volgende.
Het hof gaat (voorshands) ervan uit dat sprake was van nevenwerkzaamheden ten bate van “[Z.]” maar Multimedi-air kan niet louter op deze grond de gemiste provisie als schade claimen: dit onderhanden werk is immers op grond van de beëindigingovereenkomst gebleven bij [X.].
Indien echter juist is dat, zoals Multimediair stelt, de aanvraag en/of verzekering normaal gesproken voor 1 juni 2000 tot stand gekomen zou(den) zijn en dat dit niet is gebeurd als gevolg van het feit dat [X.] de admini-stratieve afhandeling bewust vertraagd heeft kan Multi-mediair de schade als gevolg van dat handelen wel vor-deren.
4.7.9. Ter “illustratie” van haar stellingen verwijst Multi-mediair naar het als productie 4 overgelegde over-zicht van gemiddelde afhandelingduur.
De eerste categorie betreft relaties waarvoor [X.] een verzekering heeft afgesloten met [Z.] Finance als tus-sen-persoon, met een gemiddelde afhandelingsduur van 278,2 dagen, de andere categorie relaties waarvoor [X.] een verzekering heeft afgesloten met Multimediair als tussen-persoon (met een gemiddelde afhandelingduur van 157 dagen).
Het hof is niet duidelijk waarom in de eerste categorie de namen van bijvoorbeeld [K.] en [L.]a, die de gemiddelde afhandelingduur belangrijk omlaag zouden hebben gebracht, ontbreken.
Voorts lijkt met de stellingen van Multimediair in strijd dat blijkens de producties 3 en 4 niet begin juni 2000 alle beweerdelijk uitgestelde administratieve handelingen zijn verricht, maar dat sprake is van 4 aanvraagformu-lieren in juni en overigens in juli (1x) augustus (3x) november (1x) en december (1x) en voorts van polissen van data in augustus (4x) september (2x) oktober (2x) en novem-ber (3x) en december (1x) en januari 2001 (1x).
Het hof oordeelt dat uit de door Multimediair verstrekte overzichten niet blijkt dat [X.] de administratieve afhandeling bewust heeft vertraagd. Nu een nadere toelich-ting ontbreekt zal het hof dit gedeelte van de vordering van Multimediair daarom als onvoldoende onderbouwd afwij-zen.
4.7.10. Voor zover Multimediair subsidiair stelt dat de in productie 3 genoemde verzekeringnemers “onder het relatie-beding vielen” waarmee zij kennelijk doelt op art 8 (7) van de arbeidsovereenkomst wijst het hof deze grondslag af, reeds omdat het volgens Multimediair’s eigen opgave louter GEP-relaties betreft, die van dat beding nu juist uitgezonderd waren, naar overwogen onder 4.6.5 en 4.6.9.
De vordering onder II (€ 27.411,00) in verband met overeengekomen compensatie van het terugboekingrisico;
4.8.1. Productie 6 bij memorie van grieven houdt een over-zicht in van relaties, allen GEP-relaties als bedoeld in 4.6.5, waarvoor Multimediair stelt dat zij reeds betaalde provisie heeft moeten terugstorten wegens beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten waarbij zij tussenpersoon was en vordert - primair - dit bedrag. [X.] heeft niet bestreden dat Multimediair ten aanzien van deze verzekeringnemers als tussenpersoon provisiegerechtigd was en evenmin dat Multimediair reeds ontvangen provisie heeft moeten terugbetalen tot de door haar gestelde bedra-gen. [X.] heeft ook niet bestreden dat de lopen-de verzekeringen door zijn toedoen beëindigd zijn.
[X.] stelt echter dat hij de betreffende verzekering-nemers niet bewogen heeft tot beëindiging van de verzeke-rin-gen noch initiatief heeft ontplooid jegens hen (zoals zelf opbellen) en stelt dat een eventueel terugboeking-risico reeds verrekend is met de fl. 15.000,-- van de beëindigingovereenkomst.
4.8.2. Het hof verwerpt deze verweren. Zoals onder 4.6.9 overwogen ziet genoemd bedrag niet op het terugboeking-risico, terwijl met wijziging van de verzekering door [X.] (al of niet op initiatief van zijn cliënten) zonder Multimediair om toestemming te vragen schending van nummer 3 van de beëindigingovereenkomst gegeven is. De vordering kan dus in zoverre worden toegewezen.
Vordering III (€ 4.537,80); boete wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding
4.9. Multimediair heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [X.] door verzekeringsovereenkomsten af te sluiten in naam van het bedrijf van [Z.] of “[Z.]” en in gesprekken met [Z.] over samenwerking “uiteraard” in strijd heeft gehandeld met het geheimhoudingsbeding.
Naar het oordeel van het hof is dit geenszins vanzelf-sprekend. Daarbij is van belang dat tussen partijen vast-staat dat [X.] vanuit zijn eigen huis werkte en aldaar dossiers bijhield (door [Z.] als getuige bevestigd) en dat voor gesprekken over samenwerking na beëindiging van een dienstbetrekking niet noodzakelijk is informatie over de werkgever te openbaren. Uit de door [Z.] als getuige afgelegde verklaring volgt evenmin dat [X.] bijzonder-heden over Multimediair of haar klanten met [Z.] heeft gedeeld. Nu verder elke concrete onderbouwing ontbreekt - terwijl Multimediair geacht moet worden uit de contacten met [Z.] bekend te zijn met hetgeen tussen [Z.] en [X.] is besproken - zal deze vordering worden afge-wezen.
Vordering IV (21 x € 11.344,-- = € 238.224,00); boete wegens overreding van het relatiebeding
4.10.1. Multimediair stelt dat [X.] na 1 juni 2000 in strijd met het relatiebeding (gelet op de boete aanspraak wordt kennelijk gedoeld op art. 8(7)) de vijftien in pro-ductie 7a en de zes in productie 7b vermelde verzeke-ring--nemers/relaties van Multimediair heeft benaderd om nieuwe verzekeringsovereenkomsten aan te bieden of be-staan-de verzekeringsovereenkomsten te muteren.
4.10.2. In verband met de devolutieve werking bespreekt het hof allereerst het door [X.] in eerste aanleg gevoerde verweer dat het boete beding nietig is wegens strijd met art. 7:650 BW Pro. Multimediair betoogt hiertegen terecht dat dit artikel, dat ziet op boetes tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, terzake toepassing mist. Het hof verwijst in zoverre naar HR 4 april 2003, JAR 2003, 107.
4.10.3.1. Het hof stelt voorop dat met betrekking tot GEP-relaties het artikel waarin een boete is bepaald (artikel 8 (7) van de arbeidsovereenkomst) niet van toepassing is, zoals onder 4.6.5 overwogen. De boete-aanspraak wordt dus voor deze gevallen afgewezen.
4.10.3.2. Het hof stelt in verband met de rechtsover-wegingen 4.6.4 en 4.6.5 vooreerst vast dat alle in pro-ductie 7b vermelde verzekeringnemers en zes van de vijf-tien in productie 7a vermelde verzekeringnemers ([M.], [N.], [O.], [P.], [Q.] en [R.]) aanstonds zijn aan te merken als GEP-relaties.
4.10.3.3. Het hof merkt voorts [S.], [T.], [U.] en [V.] aan als GEP-relaties op grond van het volgende:
Het hof begrijpt dat met de memorie van antwoord nr. 104 en 106.1, in het bijzonder door de verwijzing naar de getuigenverklaringen van [S.] en [X.], betoogd wordt dat ook [S.] en (blijkens de door Multimediair overgelegde stukken bij prod. 7: diens echtgenote) [T.] en [V.] GEP-relaties zijn gelijk [X.] ook in eerste aanleg heeft betoogd (prod. 20). Dit is door Multimediair niet meer bestreden.
Ten aanzien van [S.], [T.] en [U.] wordt in het op briefpapier van Multimediair gestelde gegevens-overzicht per persoon met opschrift “dossiernummer” en respectievelijk “029” ([S.]) “030” (Koning-van der Ploeg en “020” ([U.]) telkens “ja” aangekruist bij de aanduiding “Relatie afkomstig van GEP” (alle stukken gevoegd als productie 7A bij mvg).
Weliswaar worden [S.], [T.], [U.] en [V.] in het totaaloverzicht van prod. 7A niet benoemd als GEP-relatie, maar als “relatie afkomstig van [W.]” (waarmee, gelet op onder meer de memorie van antwoord 106.6, de getuigenverklaring van [X.] kennelijk de tussenpersoon “[W.] & Partners” bedoeld is), maar gelet op de - in hoger beroep niet bestreden - inhoud van de verklaring van [X.] als getuige “de heer [V.] is een goed voorbeeld… Dhr. [V.] heeft in 1998 GEP ver-laten … Er zijn toen twee polissen afgesloten via [W.]&Partners… Op 12 mei 1999 onttrekt [V.] een gedeelte uit de polis 1025341… De provisie terzake is bij Multimediair… met machtiging van [V.]” doet het “afkomstig zijn” van [W.] niet af aan het feit dat deze vier personen als GEP-relaties zijn aan te merken.
4.10.3.4. Ten aanzien van de overige in productie 7a genoemde personen ([AA.], [BB.], [CC.],[DD.], [EE.]) moet worden aangenomen dat zij niet-GEP-relatie zijn, omdat [X.] dat heeft erkend (cvd nr. 46 voor [EE.] en [FF.], [AA.] en [DD.] of niet (of onvoldoende gemotiveerd) heeft betwist ([CC.]; met de enkele stelling van het tegen-deel in nr. 50 cvd heeft [X.] niet of onvoldoende bestreden dat dit een relatie is, afkomstig van (totaal-overzicht prod 7A bij mvg) Nassau Indus Deuren).
Op deze vijf personen is derhalve in beginsel artikel 8 (7) van de arbeidsovereenkomst van toepassing.
[X.] heeft niet of onvoldoende bestreden dat deze per-sonen voor 1 juni 2000 enige verzekering hadden waarbij Multimediair vermeld was als tussenpersoon.
Evenmin heeft hij voldoende gemotiveerd bestreden dat hij deze personen na 1 juni 2000 heeft benaderd of bewerkt inzake afsluiten, verhogen of wijzigen van enigerlei ver-zekering.
(Het hof merkt hierbij op dat de enkele verwijzing naar de verweren in eerste aanleg (mva 106.7, die ver-wijst naar prod. 21 ea, die weer refereert aan prod. 20 ea welke verwijst naar de cvd) en de enkele ontkenning zonder nadere feitelijke duiding van [X’s.] betrok-kenheid niet als voldoende motivering is aan te merken).
Dat betekent dat [X.] ten aanzien van deze persoenen heeft gehandeld in strijd met art. 8 (7) van de arbeids-overeenkomst en dat [X.] voor elk van hen in beginsel een boete verschuldigd is.
4.10.4. Ten aanzien van [CC.], geldt evenwel dat [X.] met verwijzing naar bij naam genoemde bij Multimedi-air werkzame personen heeft gesteld (cvd nr. 50, mva nr. 106.1, verwijzend naar de verklaring van [X.] als getuige) dat hij [CC.] juist op verzoek van Multimediair heeft bijgestaan. Tegenover deze toelichting kon Multi-mediair niet volstaan - zoals zij bij gelegenheid van het pleidooi heeft gedaan, nr. 46 - met de stelling dat [X.]s standpunt uit de lucht is gegrepen. Ter zake [CC.] wordt de gevorderde boete dan ook afgewezen.
4.10.5. Voor de overige gevoerde verweren geldt dat zij geen betrekking hebben op de onder 4.10.3.4 genoemde personen dan wel (verweer dat geen schade is aangericht) niet van belang zijn omdat het gaat om een boetebeding ofwel onvoldoende zijn onderbouwd.
4.10.6. Voor elk van de resterende vier overtredingen is [X.] een boete verschuldigd van € 11.344, derhalve
€ 45.376,--.
4.10.7. [X.] heeft in eerste aanleg (cva nrs 42-46, cvd nr. 67 e.v.) aangevoerd dat een eventueel verbeurde boete gematigd moet worden. Dit betoog ziet kennelijk in het bijzonder op de in eerste aanleg gevorderde boete per dag (cvd nr. 67), welke thans niet meer aan de orde is en op eventueel in verband met GEP-relaties te verbeuren boetes(cva43, 44), welke echter niet worden toegewezen.
Overigens leidt hetgeen [X.] aanvoert ook niet tot de conclusie dat “de billijkheid klaarblijkelijk eist” dat de boete gematigd wordt.
Vordering V tot vergoeding van schade op te maken bij staat.
4.11.1. De grondslag van deze vordering is tweeërlei.
4.11.2. Enerzijds stelt Multimediair dat zij stukken met betrekking tot malversaties door [X.] slechts bij toeval in handen heeft gekregen en dat niet is uit te sluiten dat Multimediair in de toekomst nog meer bewijs-stukken in handen zal krijgen op grond waarvan zij schade als gevolg van handelen van [X.] kan claimen.
Het hof acht de mogelijkheid dat Multimediair nu, vijf en een half jaar na de uitdiensttreding en twee en een half jaar na de expiratie van het concurrentiebeding, nog niet over alle relevante stukken beschikt en dat de in deze procedure gevorderde schade groter is dan Multimediair nu weet niet aannemelijk, temeer niet nu Multimediair zelf weet bij welke polissen [X.] betrokken was, zodat zij eventuele onregelmatigheden met bijzondere oplettendheid kan onderzoeken en nu zij via [Z.] diens informatie bemachtigd heeft.
Voor zover Multimediair het oog zou hebben op toekomstige handelingen van [X.] miskent Multimediair dat daarvan nog zal moeten worden vastgesteld of deze tot aansprake-lijk-heid kunnen leiden.
4.11.3. Multimediair legt daarnaast aan de vordering ten grondslag dat [X.] naar aanleiding van het vonnis van eerste aanleg beslagen heeft gelegd op diverse bankreke-ningen van Multimediair en dat hiervan een diffamerende werking is uitgegaan, waarvan de schade zich nog niet aanstonds laat begroten.
Het hof is van oordeel dat, nu elke nadere feitelijke onderbouwing omtrent bijvoorbeeld datum en omvang van het beslag, getroffen rechtsmaatregelen, de relatie tussen Multimediair en de derdebeslagene(n?), de positie die Multi-mediair in het zakelijk verkeer inneemt en dergelijke ontbreekt, de mogelijkheid van schade, in verband gebracht (uitsluitend) met de gestelde diffamerende werking van de beslagen, niet aannemelijk is geworden.
Vordering VI (€ 5.160,00) ter zake buitengerechtelijke kosten.
4.12.1. Multimediair stelt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt voor (1) onderzoek (waaronder het op-stellen van de overzichten van polissen en de gesprekken met de heer [Z.]), (2) voor verzonden sommaties en aan-maningen, (3) voor gesprekken gevoerd met haar raadsman en (4)voor bestudering van bescheiden en vordert terzake een bedrag gelijk aan 2 punten van het toepasselijk liquidatie tarief.
4.12.2. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv Pro. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn.
4.12.3. [X.] heeft gesteld dat de vordering moet wor-den afgewezen omdat de hoofdvorderingen van Multimediair moeten worden afgewezen, maar hij heeft niet of onvoldoen-de bestreden dat buitengerechtelijke kosten, onder meer betreffende sommaties en aanmaningen, zijn gemaakt in een omvang die toewijzing van een bedrag, overeenkomend met twee punten van het toepasselijke liquidatietarief (berekend naar het overigens toe te wijzen bedrag van € 114.516,--) rechtvaardigt.
4.12.4. De vordering wordt dus toegewezen tot een bedrag van (2 x € 1.421,00 =) € 2.842,00
De reconventionele vordering
4.13.1. Met het gedeeltelijk slagen van de grieven en ge-deel-telijke toewijzing van de vordering in conventie en met grief 4, staat de reconventionele vordering van [X.] tot opheffing van de beslagen en tot schadever-goeding op te maken bij staat, opnieuw ter beoordeling.
4.13.2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het vonnis van de kantonrechter te worden vernietigd voor zo-ver hij de opheffing heeft bevolen van de beslagen tot het in conventie toe te wijzen bedrag.
4.13.3. [X.] heeft schadevergoeding, op te maken bij staat gevorderd, aanvankelijk vanwege het feit dát de be-slagen zijn gelegd, maar in hoger beroep omdat deze exces-sief, vexatoir, zijn gelegd: tot een te hoog bedrag - ook toen de vordering verminderd was - en op loon, terwijl het onroerend goed van [X.] tot voldoende zekerheid strek-te.
4.13.4. Het hof overweegt als volgt. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, licht-vaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor mis-bruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandig-heden kan aldus de vraag aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrecht-matig moet worden aange-merkt. (Hoge Raad 11 april 2003, NJ 2003, 440 en Hoge Raad 5 december 2003, NJ 2004, 150).
Die vraag dient in beginsel te worden beant-woord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslag---legging, waaronder de hoogte van de te ver-halen vor-dering, de waarde van de beslagen goederen en de even-tueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het be-slag op een van die goederen in zijn belangen wordt ge-trof-fen. (Hoge Raad 24 november 1995, NJ 1996, 161)
4.13.5. De vorderingen, die Multimediair bij het verzoeken van het beslagverlof pretendeerde en waarvan de voorzien-ingen-rechter heeft geoordeeld dat de ondeugdelijkheid niet summierlijk was gebleken, vertegenwoordigden een begrote waarde van € 866.000,-- respectievelijk € 850.000,--.
Het in kort geding door [X.] ingenomen standpunt dat hij uitsluitend en op grond van het supplement terecht GEP-relaties heeft bediend is in kort geding en nadien in deze procedure onjuist gebleken. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld - naar [X.] in de conclu-sie van repliek nr.81 lijkt aan te voeren - dat Multime-diair er slechts op uit was om hem middels de vele besla-gen te beschadigen.
4.13.6. [X.] heeft bij memorie van antwoord nog ge-steld dat meermalen schriftelijk is verzocht om opheffing van het beslag, in het bijzonder het loonbeslag en dat daarbij is aangegeven dat [X.] toebehorend onroerend goed voldoende zekerheid bood, maar heeft omtrent de bete-kenis van dat “behoren” en de waarde van dat onroerend goed en van de beslagen goederen niets gesteld terwijl daarover ook niets is gebleken.
4.13.7. [X.] heeft derhalve onvoldoende gesteld om daar-uit af te kunnen leiden dat Multimediair misbruik heeft gemaakt van haar recht door de gelegde beslagen niet (gedeeltelijk) op te heffen.
Slotsom
4.14.1. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd en dat op de vorderingen van Multimediair in conventie dient te worden beslist als volgt:
- vordering I wordt toegewezen tot een bedrag van € 41.729,12;
- vordering II wordt toegewezen tot een bedrag van € 27.411,--
- vordering IV wordt toegewezen tot een bedrag van € 45.376,--.
- vordering VI wordt toegewezen tot een bedrag van € 2.842,00, al deze bedragen te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
De overige vorderingen in conventie worden afgewezen.
4.14.2. In reconventie zullen de beslissingen van de kanton-rechter tot opheffing van de beslagen tot het in conventie toegewezen bedrag en tot toewijzing van schade-vergoeding, op te maken bij staat, worden vernietigd, met (naar het hof Multimediairs vordering begrijpt) alsnog af-wijzing van [X’s.] vorderingen in zoverre, terwijl de vordering in hoger beroep overigens wordt afgewezen.
4.14.3. [X.] heeft (in conventie en in reconventie) te gelden als grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal de proceskosten aldus compenseren, dat [X.] wordt verwezen in de kosten van Multimediair, waarbij de te liquideren kosten en het vastrecht worden vastgesteld naar het toegewezen bedrag.
5. De uitspraak
Het hof:
in conventie
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] tot voldoening aan Multimediair van I een bedrag van € 41.729,12;
II een bedrag van € 27.411,--
IV een bedrag van € 45.376,--
VI een bedrag van € 2.842,--
totaal derhalve € 117.358,--
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg;
in reconventie:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover ophef-fing is bevolen van de beslagen tot een bedrag als in conventie is toegewezen;
vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover ver-goeding van schade, op te maken bij staat is toegewezen;
opnieuw rechtdoende:
wijst [X.]s vorderingen in zoverre af;
In conventie en in reconventie:
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gedeeltelijk, aldus dat [X.] wordt veroordeeld in een gedeelte van de kosten aan de zijde van Multime-diair, te weten
in eerste aanleg in conventie € 217,18 aan verschotten en € 4.719,-- aan salaris procureur en in reconventie € 1.452,-- aan salaris procureur
en
in hoger beroep € 311,40 voor verschotten en € 7.896,00 voor salaris procureur en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 februari 2006.
griffier rolraadsheer