Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0301546/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 8 maart 2005,
gewezen in de zaak van:
de vennootschap onder firma [naam],
gevestigd te Tilburg,
tevens h.o.d.n. [naam]
en haar vennoten:
1. [APPELLANTE SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van
14 november 2003,
verder te noemen: [appellante] (enkelvoud, vrouwelijk),
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BP NEDERLAND B.V.,
rechtsopvolgster van de vennootschap onder firma
BP NEDERLAND V.O.F.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
verder te noemen: BP,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, onder kenmerk 241814-CV-02/4796 gewezen vonnis van 17 september 2003 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en BP als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het comparitievonnis van 23 oktober 2002 en het tussenvonnis van
5 februari 2003 houdende een bewijsopdracht aan BP.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering in conventie en toewijzing van die in reconventie voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van BP in de kosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft BP het procesdossier in eerste aanleg overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot herbevestiging van het bestreden vonnis met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.
2.3. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten mondeling bepleit aan de hand van overgelegde pleitnota's.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken van het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellante] is sedert 1 september 1997 huurster van het benzinestation BP [lokatie] dat haar door BP wordt verhuurd. [appellante] heeft een exploitatie- en benzineafnameverplichting jegens BP.
4.1.2. [appellante] heeft op maart 2001 de exploitatie gestaakt en daarvan BP mededeling gedaan, nadat BP weigerde haar brandstof te leveren met een beroep op een betalingsachterstand. [appellante] stelt zich onder meer op het standpunt dat sprake was van een tijdelijke sluiting; BP stelt dat sprake was van een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden.
4.1.3. BP heeft [appellante] in rechte betrokken en (primair) gevorderd te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst door [appellante], met wederzijds goedvinden, is beëindigd per 30 maart 2001. In reconventie heeft [appellante] gevorderd te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd en dat deze voortduurt tot 31 augustus 2007.
4.1.4. In het tussenvonnis van 5 februari 2003 is BP toegelaten tot het bewijs van haar stelling: 'dat de contractuele relatie van [appellante] met BP door [appellante] is beëindigd'. In het eindvonnis heeft de kantonrechter BP geslaagd geoordeeld in het te leveren bewijs, de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Tegen deze beslissingen in het eindvonnis keren zich de grieven.
4.2. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat BP geslaagd is in het door haar te leveren bewijs en is van oordeel dat de huur/ exploitatieovereenkomst op of omstreeks 30 maart 2001 is geëindigd met wederzijds goedvinden. Grief 1 faalt derhalve. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
4.3. Wederzijds goedvinden.
4.3.1. [appellante] betoogt eerst dat naar oud huurrecht (het huurrecht dat gold voor 1 augustus 2003 dat hier van toepassing is reeds omdat de inleidende dagvaarding voordien werd uitgebracht) de huur tussentijds niet met wederzijds goedvinden kan eindigen.
4.3.2. Het standpunt van [appellante] is kennelijk gegrond op de omstandigheid dat partijen ten aanzien van de huurovereenkomst die hier aan de orde is, een zogenaamde 7A:1624 (oud) BW-bedrijfsruimte, gebonden zijn aan vaste perioden en dat de wet niet voorziet in de tussentijds eenzijdig opzegging. Het betoog miskent dat een overeenkomst voor bepaalde tijd alleen niet tussentijds kan worden opgezegd tegen de wil van de wederpartij. Het (oude) huurrecht, noch het algemene overeenkomstenrecht staan er aan in de weg dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd.
4.3.3. Voor zover [appellante] betoogt dat in casu enkel sprake kan zijn van een (niet-toegestane) tussentijdse opzegging en niet van een beëindiging met wederzijds goedvinden, faalt het. De (wettelijk niet-toegestane) eenzijdige opzegging door [appellante] dient te worden aangemerkt als een aanbod (als bedoeld in artikel 6:217 BW Pro) tot beëindiging dat voor aanvaarding vatbaar is.
4.4. Eisen te stellen aan de beëindigingovereenkomst.
4.4.1. Dan voert [appellante] aan dat zware eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van een mondelinge beëindigingovereenkomst (met wederzijds goedvinden) en trekt daartoe een parallel met het arbeidsrecht.
4.4.2. Dit betoog faalt. Voor het aangaan van een beëindigingovereenkomst (met wederzijds goedvinden) als hier aan de orde stelt de wet, noch het ongeschreven recht, verzwaarde eisen. [appellante] geeft ook niet aan welke eisen dan gesteld moeten worden en waarom daaraan niet is voldaan. De wet sluit weliswaar met betrekking tot de beëindiging van een huurovereenkomst, mede ter bescherming van de belangen van een huurder van een 7A:1624 (oud) BW-bedrijfsruimte, de eenzijdige tussentijdse opzegging en de buitengerechtelijke ontbinding uit, maar daaruit valt niet af te leiden dat partijen beperkt worden in hun mogelijkheid de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen.
4.4.3. [appellante] voert aan dat haar "opzegging" niet ondubbelzinnig was en dat BP niet zonder meer had mogen aannemen dat [appellante] beoogde de huurovereenkomst te beëindigen. Kennelijk doet [appellante] hier een beroep op de in het arbeidsrecht ontwikkelde leerstukken inhoudende dat de werkgever de werknemer dient te behoeden voor minder verstandige beslissingen en dat de werkgever zich de consequenties die de opzegging heeft voor de werknemer, behoort aan te trekken. Naar het oordeel van het hof gaat deze parallel, voor zover die valt te trekken (hetgeen BP betwist), niet op. Daarnaast overweegt het hof dat, gelet op de voortdurend slechte financiële situatie van [appellante] en haar betalingsonmacht op 30 maart 2001, niet kan worden gezegd dat de beslissing van [appellante] om de exploitatie te beëindigen 'minder verstandig' was, althans BP hoefde die niet als zodanig aan te merken, en dat BP [appellante] ervan diende te weerhouden deze beslissing te nemen.
4.4.4. Dan voert [appellante] aan dat het 'ermee stoppen' geen ondubbelzinnige beëindiging inhoudt. Enkel taalkundig uitgelegd kan deze stelling juist zijn. Echter de 'opzegging' van [appellante] was, naar het oordeel van het hof, als alle overige omstandigheden mede in aanmerking worden genomen, voldoende ondubbelzinnig. De mededeling van ermee te stoppen, het aanbieden van de sleutels, het leeghalen van de tanks (zonder protest van [appellante]), het niet aanbieden van betaling voor oude en nieuwe leveranties, het laten leeghalen van de winkel, zulks na een langdurig proces van betalingproblemen, leveren een voldoende duidelijke en ondubbelzinnig op beëindiging gerichte rechtshandeling op en BP mocht die betekenis er redelijkerwijs aan toekennen.
4.5. Wilsgebrek
4.5.1. [appellante] beroept zich op het ontbreken van de wil tot beëindiging (artikel 3:33 BW Pro). Naar het oordeel van het hof wijst er niets op dat op vrijdag 30 maart 2001 en het daarop volgende weekend bij [appellante] de wil ontbrak om de overeenkomst te beëindigen. Het hof wil aannemen dat het beëindigingbesluit enige emoties teweeg bracht, maar dit is onvoldoende om te spreken van een geestelijke stoornis. [appellante] wist, althans behoorde te weten, als goed ondernemer en gelet op de lange voorgeschiedenis van slechte financiële situatie, dat er een moment zou komen waarop niet meer betaald kon worden, BP niet zou leveren en dat de overeenkomst beëindigd zou moeten worden. Niet aannemelijk is dat sprake was van een spontane opwelling of dwaling. BP behoefde daarom in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet te twijfelen aan de verklaringen en gedragingen van [appellante] op 30 maart 2001 en de dagen nadien (artikel 3:35 BW Pro).
4.5.2. Ook voor zover [appellante] betoogt dat BP [appellante] weer tot exploitatie had moeten toelaten na ontvangst van de brief van de advocaat van [appellante] van 5 april 2001, omdat BP niet in een nadelige positie was komen te verkeren, faalt het. Mogelijk wordt aangehaakt bij HR 15 november 2002, NJ 2003/60. In die brief wordt echter geen beroep gedaan op het ontbreken van de wil tot beëindiging; er wordt nakoming geëist, overigens zonder dat betaling wordt aangeboden voor de achterstand of voor nieuwe leveringen. BP hoefde daar niet op in te gaan. Bovendien is ook nadien geen wilsgebrek (geestelijke stoornis) komen vast te staan, terwijl het, gelet op de voorgeschiedenis en het niet aanbieden van betaling, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat BP [appellante] niet in de gelegenheid stelde de exploitatie voort te zetten.
4.6. Is stopzetten van de exploitatie beëindiging?
4.6.1. [appellante] betwist dan dat het stopzetten van de exploitatie dient te worden geïnterpreteerd als een verklaring die strekt tot beëindiging. Zij bepleit dat sprake is van een opschorting als bedoeld in artikel 6:59 BW Pro.
4.6.2. Dit betoog kan [appellante] niet baten. De mededelingen dienen immers in hun context te worden uitgelegd. Samen met de mededeling 'kom de sleutels maar halen', het toestaan dat de tanks worden leeggepompt, dat de winkel wordt leeggehaald, het niet alsnog betalen, of zelf maar aanbieden van betaling van volgende leveranties, dit een en ander zonder voorbehoud van tijdelijkheid (met de kantonrechter is het hof van oordeel dat zodanig voorbehoud niet is gemaakt, althans uitgesproken), is zonder meer sprake van stoppen in de betekenis van (definitief) beëindigen en niet van bevoegdelijk opschorten (tijdelijk sluiten).
4.7. Opzegging aanvaard?
4.7.1. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] nog aangevoerd dat BP de mededeling van [appellante] niet als een huuropzegging heeft opgevat en dan ook niet met een huuropzegging heeft ingestemd.
4.7.2. Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. BP heeft aangedrongen op afgifte van de sleutels, de tanks leeggehaald en niet aangedrongen op benzine-afname of verdere exploitatie. In deze handelwijze ligt besloten dat BP instemde met de beëindiging van de exploitatie door [appellante]. In dit verband is nog de reden van beëindiging van belang. Er was sprake van financiële onmacht aan de zijde van [appellante]. BP was niet bereid tot verdere leveranties. Betaling kon niet op korte termijn worden afgedwongen. Ook aan de zijde van BP betekenen deze feiten dat de huurovereenkomst feitelijk niet kon worden voortgezet en dat zij instemde met beëindiging daarvan. BP aanvaardde deze voldongen feiten en daarmee beëindiging van de exploitatieovereenkomst.
4.7.3. Uit de brief van BP van 4 april 2001 valt niets anders af te leiden. Integendeel: BP schrijft dat de huurovereenkomst wordt beëindigd en dringt dus niet aan op nakoming. Deze beëindiging volgt op de vaststelling dat [appellante] heeft bericht dat zij de exploitatieovereenkomst heeft beëindigd. Bovendien staat de omstandigheid dat in de brief de overeenkomst ex artikel 17 van Pro de huurovereenkomst wordt beëindigd er niet aan in de weg dat BP zich in rechte beroept op een daaraan voorafgaande beëindiging met wederzijds goedvinden.
4.8. Bewijslevering
4.8.1. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] zich beroepen op artikel 164 lid 2 Rv Pro. Het bewijs van partijgetuigen kan slechts dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs.
4.8.2. Dit standpunt van [appellante] is onjuist. De gehoorde medewerkers van BP zijn geen partijgetuigen. Daarenboven steunt het bewijs niet alleen op hun verklaring maar mede op de getuigenverklaring van mevrouw [appellante], en feiten als het leeghalen van de tanks en winkel en de erkenning niet tot betaling in staat te zijn geweest.
4.9. Storing in het computersysteem van BP
4.9.1. [appellante] wijt haar betalingsonmacht op 30 maart 2001 aan een storing in het computersysteem van BP. Zij meent daarom dat BP in crediteursverzuim verkeerde.
4.9.2. Naar het oordeel van het hof staat het feit dat [appellante] op 30 maart 2001 niet over een deel van de vordering op BP kon beschikken er niet aan in de weg dat zij de huurovereenkomst beëindigt en dat BP het beëindigingsaanbod aanvaart.
4.9.3. Voor zover in het betoog van [appellante] een beroep op het wilsgebrek dwaling, artikel 6:228 BW Pro, moet worden gelezen (als [appellante] had kunnen beschikken over het saldo dan was zij niet tot beëindiging overgegaan), faalt het omdat niet is voldaan aan (een van) de in die bepaling genoemde omstandig-heden.
4.9.4. Ten slotte neemt het hof in overweging dat de kwestie van de computer-storing in het weekend van 30 maart 2001 helemaal niet aan de orde is geweest, en mitsdien niet heeft bijgedragen aan de "opzegging". Zou dit wel het geval zijn geweest, dan nog zou het geen aanleiding hebben kunnen geven tot benzinelevering door BP. [appellante] stelt wel dat op 30 maart 2001 haar vordering op BP ongeveer evenveel beliep als haar schuld, maar zij onderbouwt die stelling niet, ondanks de betwisting door BP (hetgeen BP stelt in de punten 8 en 9 van de memorie van antwoord werd ter gelegenheid van het pleidooi niet betwist) Volgens BP gaat het om de vertraging van een bedrag van fl. 12.407,19, terwijl op 29 maart 2001 een bedrag openstond (door [appellante] onbetaald was gelaten) van fl. 48.980,-. Hiertegenover stond de weigering van BP benzine te leveren voor een bedrag van fl. 30.000,-. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] wel verklaard dat in 2002 (14 juni), na de verkoop van de woning, de restantschuld van E. 37.000,- (fl. 81.537,27) werd voldaan. Ook hierin ligt een aanwijzing dat [appellante] per saldo (ruim) achter lag met betalen en niet over voldoende liquiditeit beschikte om volgende leveranties te betalen.
4.10. Het leeghalen van de tanks.
4.10.1. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het leeghalen van de tanks door BP in het weekend niet kan bijdragen in het te leveren bewijs nu het gaat om een veiligheidsmaatregel. Zij beroept zich daartoe op de volgende passage uit de getuigenverklaring van de heer [getuige 1]: Zij (hof: [appellante]) heeft gezegd: we stoppen er mee, ik lever de sleutels in, kom ze maar ophalen. Ik heb toen gezegd dat we ook de tanks leeg zouden halen. Dat was uit veiligheidsoog-punt. Mevrouw [appellante] heeft daar tegen niet geprotesteerd tijdens het telefoongesprek.
4.10.2. Het hof kan [appellante] niet volgen. Het leeghalen van de tanks zal niet geschieden, althans dat blijkt nergens uit, in het geval van een tijdelijk sluiting (minder dan een week). Alleen in het geval er een langdurige sluiting wordt beoogd, wordt het leeghalen een financieel zinvolle en uit veiligheidso-verwegingen noodzakelijke handeling. De kantonrechter heeft op goede gronden in overweging genomen dat de verklaring van mevrouw [appellante], dat sprake was van een tijdelijke sluiting, niet consistent is met de mededeling van de heer [getuige 1].
4.10.3. Daarbij komt dat de verklaring van de heer [getuige 1] over het veiligheidsoogpunt niet los kan worden gekoppeld van de context. Zij mededeling vormt een reactie op de mededeling van mevrouw [appellante]: we stoppen ermee. Alleen in het geval van 'stoppen' bestaat er kennelijk een veiligheidsnoodzaak. Dat die noodzaak bestaat in het geval van tijdelijke sluiting, volgt niet uit de verklaring.
4.10.4. Door vervolgens zonder protest toe te staan dat de tanks leeg werden gehaald heeft [appellante] bevestigd dat het hun ernst was met de sluiting.
4.11. Het leeghalen van de winkel
4.11.1. [appellante] wijst op de getuigenverklaring van de heer [getuige 2] inhoudende kort gezegd dat de heer [appellante] hem had meegedeeld dat er sprake was van een tijdelijk stoppen met de exploitatie. [appellante] leidt hier uit af dat geen sprake was van een beëindiging(sovereenkomst).
4.11.2. Het hof acht de verklaring van de heer [getuige 2] op het punt van de tijdelijkheid niet geloofwaardig. Zou [appellante] een tijdelijke sluiting van korte duur - nog binnen een week eist de advocaat van [appellante] nakoming van de exploitatieovereenkomst - hebben overwogen, dan past daarbij niet het leeghalen van de winkel, behoudens bijzondere omstandigheden. Daarvan blijkt niet. [getuige 2] verklaart dat in samenspraak met de heer [appellante] besloten is alle geleverde spullen op te slaan mede uit oogpunt van diefstal en bederf. Het is ongeloofwaardig dat deze handelwijze zou zijn gevolgd als een sluiting van enkele dagen werd beoogd. De winkel zal wel vaker voor korte tijd gesloten zijn (geweest) zonder dat deze werd leeggehaald. Opslag van niet-bederfelijke waar is ook niet nodig als het gaat om een sluiting van enkele dagen. Daarbij komt dat [getuige 2] ook verklaart:
(...) de heer [appellante] zei: ik moet er mee stoppen want ik krijg geen brandstof geleverd. Op de vraag welke indruk ik daar van kreeg zeg ik dat ik daar van schrok. Op de vraag of ik de indruk had dat de heer [appellante] bij wijze van spreken met de sleutels in de hand stond zeg ik dat ik die indruk had. Op de vraag of het leeghalen van een winkel vaker voorkomt zeg ik [dat ik dat] nog niet eerder heb meegemaakt.
4.11.3. Het hof is derhalve van oordeel dat ook het feit dat [appellante] de winkel heeft doen leeghalen meeweegt in het oordeel dat van een beoogde tijdelijke sluiting geen sprake was.
4.12. Sleutels
4.12.1. Het hof oordeelt bewezen dat door mevrouw [appellante] de sleutels zijn aangeboden aan de heer [getuige 1]. Dit volgt uit de verklaring van de heer [getuige 1] zelf en uit de verklaring van mevrouw [getuige 3]:
Zij [hof: mevrouw [appellante]] bevestigde dat zij met het station gestopt waren toen ik daar naar vroeg. Ik vroeg vervolgens wanneer ik de sleutels op kon halen en zij zei nog 1 a 2 dagen nodig te hebben om de spullen uit het station te halen die van hen zelf waren en uit die van mevrouw [appellante]:
Mevr. [getuige 3] heeft 's-maandags gebeld om de sleutels op te halen en ik heb gezegd dat ze die niet kreeg omdat ik bezig was op het station.
In deze verklaringen ligt de wil tot definitieve beëindiging besloten en de aanvaarding/instemming door BP met die beëindiging.
4.12.2. De bedoeling om het station door een derde te laten overnemen, valt met de handelwijze van [appellante] niet te verenigen en is kennelijk later - te laat: immers na aanvaarding door BP - opgekomen. Uit niets blijkt dat [appellante] dit voornemen BP in het weekend van 30 maart 2001 kenbaar heeft gemaakt, dienaangaande een voorbehoud heeft gemaakt of zelfs maar de mogelijkheid heeft geopperd. Ook de brief van de advocaat van [appellante] van
5 april 2001 snijdt dit onderwerp niet aan.
4.13. De financiële toestand van [appellante] (grieven 2 en 3)
4.13.1. [appellante] bestrijdt haar slechte financiële toestand en stelt zich op het standpunt dat BP zich onredelijk heeft opgesteld en samen met haar had moeten bezien hoe de liquiditeit verbeterd had kunnen worden, temeer nu BP zekerheid had in de vorm van een hypotheek van fl. 400.000,-.
4.13.2. Het hof verwerpt deze stellingen en overweegt daartoe als volgt.
4.13.3. [appellante] had al eerder grote betalingsachterstanden gekend. Deze waren in het derde/vierde kwartaal 2000 ingelopen. In 2001 golden korte betaaltermijnen van 4 dagen. Op 30 maart 2001 bestond er weer een grote achterstand (fl. 48.980,-). Er bestond regelmatig telefonisch contact tussen [appellante] en BP over de betalingen. [appellante] kon onder deze omstandig-heden van BP niet verlangen dat zij op 30 maart 2001 brandstof zou gaan leveren.
4.13.4. BP heeft ten aanzien van de hypothecaire zekerheid - onbetwist - gesteld dat weliswaar juist is dat die zekerheid op 28 juli 2000 was verleend voor de toenmalige schuld, maar dat nadien de ABN-AMRO-bank nog aan [appellante] leningen heeft verstrekt voor in totaal fl. 700.000,- waarvoor een hypotheek werd verleend ad fl. 980.000,-. Na rangwisseling had BP een recht van tweede hypotheek. Naar het hof begrijpt, stelt BP zich op het standpunt dat de betreffende zekerheid ten behoeve van BP mogelijk aanmerkelijk minder waard was dan het bedrag doet vermoeden. [appellante] heeft geen informatie verstrekt over de verkoopopbrengst van de verhypothekeerde woning.
Maar wat daar ook van zij, de afspraken met [appellante] waren voldoende duidelijk en ondubbelzinnig: betaling binnen 4 dagen. Nu [appellante] daaraan niet voldeed, kon BP op 30 maart 2001 haar leveringen staken.
4.13.5. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat kennelijk ook de ABN-AMRO-bank, [appellante]'s financier en kredietverschaffer, niet bereid was de achterstallige betaling te financieren (brief ABN-AMRO-bank dd. 23 maart 2001), terwijl ook de bank hypothecaire zekerheid genoot, voor een hoger bedrag en dan ook nog versterkt met een eerste hypotheek. Het had op de weg van [appellante] gelegen hiervoor een verklaring te geven. Dit geeft temeer te denken tegen de achtergrond - zoals [appellante] stelt - dat het station een jaaromzet van vier miljoen genereerde. Als bij zo'n omzet een betaling van ongeveer 1% niet meer tot de mogelijkheden behoort, noch daarvoor bij de bank krediet kan worden verkregen, maakt het aannemelijk dat de financiële toestand van [appellante] zo slecht was, dat staken van brandstofleveringen door BP alleszins redelijk en gerechtvaardigd was. Daaraan kan niet afdoen dat [appellante] mogelijk nog enige 'liquiditeit' bezat in de vorm van overwaarde in de woning of een gering bedrag tegoed had uit hoofde van de creditkaartregeling.
4.14. Het bewijsaanbod
4.14.1. [appellante] heeft nader bewijs aangeboden, in het bijzonder door het horen van de heer [naam], medewerker van de ABN-AMRO-bank. [appellante] heeft gesteld dat hij rondom de bewuste dag vrijdag 30 maart 2001 BP duidelijk heeft gemaakt dat haar opstelling niet in lijn was met de gemaakte afspraken en dat zij, de bank rekende op een welwillende houding van BP.
4.14.2. Het hof passeert dit bewijsaanbod. Het aangedragen bewijs heeft geen betrekking op het onderwerp van het geschil of het probandum, namelijk of tussen partijen de huur/exploitatieovereenkomst omstreeks 30 maart 2001 is geëindigd. Daarbij komt dat [appellante] niet aangeeft op welke afspraken zij doelt, noch tussen wie die zijn gemaakt en of deze zijn betwist. Het bewijsaanbod is mitsdien ook te vaag. Dat de bank op een welwillende houding van BP rekende, neemt het hof aan. Dat is immers in het belang van de bank.
4.14.3. Voor zover het bewijsaanbod van [appellante] inhoudt dat zij de heer en mevrouw [appellante] nogmaals willen doen horen, wordt het afgewezen omdat niet wordt aangegeven wat zij nader kunnen verklaren dat kan bijdragen aan het bewijsthema.
4.15. De meer subsidiaire vordering
4.15.1. Het hof voegt hier nog ten overvloede (nu de primaire vordering slaagt) het volgende aan toe.
De subsidiaire vordering van BP - te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden is, is niet voor toewijzing vatbaar (artikel 7A:1636 (oud) BW). De meer subsidiaire vordering van BP begrijpt het hof als een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst op grond van toerekenbaar tekortkomingen (de gevraagde terugwerkende kracht is uiteraard niet mogelijk, artikel 6:269 BW Pro). Deze vordering komt voor toewijzing in aanmerking, ware het niet dat het hof de primaire vordering reeds toewijsbaar acht. De sluiting van het station, het onbetaald laten van de achterstallige betalingen en de leverantie op 30 maart 2001 leveren voldoende aanknopingspunten voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering. Zulks heeft dan ongedaanma-kingsverplichtingen tot gevolg die teruggaan tot 30 maart 2001. Zelfs als sprake is van een eenzijdige opschorting door [appellante] resulteert dit in een toestand die samenvalt met een beëindiging per 30 maart 2001.
4.16. Conclusie
4.16.1. De conclusie is dat de grieven falen, dat het oordeel van de kantonrechter juist is en dat het vonnis moet worden bekrachtigd.
4.16.2. [appellante] dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep tot op heden begroot op E. 205,- voor vast recht en op E. 2.682,- voor salaris procureur;
verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Drijkoningen en Adriaansens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op dinsdag 8 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.