Uitspraak
typ. JP/LG
rolnr. C0300010/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 17 augustus 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaatsnaam],
appellant bij exploot van dagvaarding van 20 november 2002,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verder te noemen: de man,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [plaatsnaam], [landnaam],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
verder te noemen: de vrouw,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 70566/HA ZA 01-1123 door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 22 augustus 2002 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de man acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen op de door de man voorgestelde wijze, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord, houdende tevens incidenteel appel, heeft de vrouw de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover het betreft het daarin vermelde bedrag dat door de man uit hoofde van overbedeling aan de vrouw dient te worden betaald en tot veroordeling van de man om aan haar € 75.604,01 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 75.203,43 vanaf 7 september 2002 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de man in de kosten in beide instanties.
2.3. De man heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende memorie.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Partijen zijn op 17 november 1983 te [plaatsnaam] met elkaar gehuwd, naar het hof begrijpt in algehele gemeenschap van goederen met toepasselijkheid op het huwelijksgoederenregime van Nederlands recht.
Het huwelijk is op 27 maart 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 27 januari 2000 in de register van de burgerlijke stand.
4.1.2. Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de verdeling van de gemeenschap en de financiële afwikkeling van de echtscheiding. De grieven keren zich tegen een aantal van de door de rechtbank besliste kwesties.
4.2. Grief 1 in het principaal appel luidt:
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de waarde van het tussen partijen te verdelen ondernemingsvermogen gesteld dient te worden op DM 105.514,61.
4.2.1. Tussen partijen en [medevennoot] heeft een per-
sonenvennootschap naar Duits recht bestaan, een
Gesellschaft Bürgerliches Recht (Gbr) onder de naam
[naam vennootschap], gevestigd te [plaatsnaam]. De vrouw is op 21 juni 1999 als vennote uitgetreden.
Tussen partijen is in wezen de waardering van het ondernemingsvermogen in geschil.
De vrouw heeft een accountantsrapport overgelegd waaruit blijkt dat de 'Kapitalkontenentwicklung' over 1998 resulteert in de navolgende standen van de kapitaalrekening van elk van partijen en van [medevennoot] per 31-12-1998:
De vrouw DM 184.001,26 negatief, de man DM 289.515,87 positief en [medevennoot] DM 92.781,57 positief.
De rechtbank heeft het ondernemingsvermogen van partijen vastgesteld op DM 105.514,61, de som van ten aanzien van de man en de vrouw genoemde bedragen.
De man betwist deze vaststelling onder meer met een beroep op HR 2 maart 2001, RvdW 2001/60, thans NJ 2001/584. Hij bepleit de toepasselijkheid van een rentabiliteitswaarde verminderd met een latente belastingclaim. Hij voert daartoe aan dat in 1997 het resultaat een verlies van
DM 5.205,05 beliep; in 1998 een winst van DM 53,89 en in 1999 een verlies van DM 5.273,80.
4.2.2. Het hof stelt voorop dat, wanneer het aankomt op de waardering van een tot de huwelijksgoederengemeenschap behorend boedelonderdeel zoveel mogelijk aangesloten dient te worden bij de waarde die het betreffende goed in het economisch verkeer heeft. Dit wil hier zeggen dat voor de waardering tot uitgangspunt dient te worden genomen de waarde waarvoor de onderneming (voor zover toekomende aan de man en aan de vrouw) aan een derde kan worden verkocht, op het moment van de verdeling.
De waarde zal enerzijds afhangen van de waarde van de betreffende ondernemingsonderdelen (de liquidatiewaarde) en de waarde die de onderneming heeft voor deze derde in het geval deze derde de onderneming voortzet.
4.2.3. Aldus kan, voor wat betreft de waardering van een onderneming(aandeel) als hier aan de orde, in beginsel niet worden aangesloten bij de balanswaarde omdat die waarde veelal (mede) zal zijn gegrond op de inkoopwaarde van de te verkopen producten. Ook kan niet worden aangesloten bij een verkoopwaarde van de afzonderlijke producten. Die waarde, die veelal zal zijn gerelateerd aan de inkoopwaarde, representeert een waarde waarin een aanmerkelijke (in de toekomst gelegen) arbeidsinspanning en bedrijfskosten besloten liggen, aspecten die buiten de waardering gehouden dienen te worden.
Anderzijds geeft ook de rentabiliteitswaarde in beginsel geen goed beeld van de waarde, als daarbij enkel wordt gelet op de in het verleden behaalde winst. Voor een (virtuele) koper zal ook de te verwachten winst een rol kunnen spelen.
Vorenstaande sluit overigens niet uit dat bij de waardering rekening wordt gehouden met genoemde balanswaarde en de rentabiliteitswaarde.
4.2.4. Het hof zal, alvorens een beslissing te geven, een deskundigenbericht inwinnen. Het hof gaat er vanuit dat benoeming van één deskundige zal volstaan. Deze kan registeraccountant zijn. Partijen kunnen zich uitlaten over het aantal, het vakgebied, de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. Zij kunnen, mits, gezamenlijk, een voorstel doen voor een of meer te benoemen deskundigen.
Het hof zal de deskundige de volgende vragen voorleggen:
a) welke waarderingsmethode is voor een onderneming als de onderhavige als gebruikelijke methode aan te merken;
b) wat is - uitgaande van die waarderingsmethode - de waarde van het ondernemingsaandeel van partijen in de Gbr, uitgaande van toedeling aan de man, zulks per peildatum (die kennelijk tussen partijen onbetwist is) 1 januari 1999.
De kosten zullen voorshands door elk van partijen voor de helft gedragen dienen te worden.
4.3. Grief II in het principaal appel luidt:
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat alle activa en alle passiva aan de man worden toegescheiden.
4.3.1. Voor zover deze grief betrekking heeft op de schulden van de onderneming faalt zij. Het gaat hier kennelijk om een door de man, en niet door de vrouw gedreven onderneming. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient de onderneming aan de man toebedeeld te worden, zowel ten aanzien van de actieve als de passieve zijde.
Hetzelfde geldt voor de hypotheekschuld. Nu onbestreden is dat de voormalige echtelijke woning aan de man zal worden toebedeeld, dient hij ook de daaraan verbonden hypotheeklasten te dragen.
4.3.2. Of toedeling van de overige schulden aan de man moet plaatsvinden, hangt af van de waardering van de
onderneming. In de visie van de rechtbank, onder meer inhoudende dat de man is overbedeeld, ook als alle schulden aan de man worden toebedeeld, heeft de man geen belang bij zijn grief. Toedeling van schulden aan de vrouw leidt, indien de man zou zijn overbedeeld, immers tot verhoging van de overbedelingsuitkering, waaruit de vrouw de haar alsdan toebedeelde schulden kan aflossen. Bij een andere
- dat wil zeggen lagere - waardering van de onderneming kan de verdeling van de overige schulden anders komen te liggen.
4.3.3. De man dient zich in de te nemen akte erover uit te laten welke overige schulden in de huwelijksgoederengemeenschap vallen en, wat het saldo daarvan is per
1 januari 1999, of en in hoeverre daarop is afgelost en door wie sedert 1 januari 1999 en in hoeverre deze schulden thans nog bestaan. In een later stadium zal het hof over de verdeling van de overige schulden nader oordelen.
4.4. Grief III in het principaal appel luidt:
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de rentetermijnen, welke vervallen (zijn) op de passiva na 15 januari 1999 niet voor verdeling in aanmerking
komen.
4.4.1. De voormalige echtelijke woning en de daarop rustende twee hypothecaire schulden zijn aan de man toebedeeld met als peildatum voor de waardering van de woning 15 januari 1999. Tegen deze achtergrond is het redelijk dat de man ook de rentelasten van deze hypothecaire schulden voor zijn rekening neemt vanaf deze peildatum.
4.4.2. Het hof gaat uit van toedeling van de onderneming aan de man naar de peildatum 1 januari 1999. De schulden die verband houden met de onderneming zal het hof eveneens toedelen aan de man, naar het saldo per 1 januari 1999. De daarop vallende rente zal ten laste van de man worden gebracht.
4.4.3. Alvorens een definitief oordeel te geven over de rentetermijnen dient de man zijn vordering nader te specificeren. Hij moet een overzicht geven van de hoogte en de vervalperiode van de rente welke hij in verdeling wil brengen, onder vermelding van de schuld waarop de rente is gevallen en de reden voor het aangaan van de schuld. Daarbij moet in het bijzonder worden aangegeven of en in hoeverre de schuld betrekking heeft op de woning en/of de onderneming. Voorts zal vermeld moeten worden wanneer en door wie de schuld is aangegaan.
4.4.4. Het oordeel op deze grief wordt mede aangehouden totdat kan worden geoordeeld op grief II.
4.5. Grief IV in het principaal appel luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat niet gebleken is dat de door de man gestelde lening van de ouders van de man ad DM 15.000, vermeerderd met rente ad 5,5% vanaf september 1995, existeert.
4.5.1. De vrouw erkent de ontvangst door de man van het bedrag van DM 15.000,- maar betwist de titel. Zij stelt dat sprake is van een schenking en niet van een lening.
4.5.2. De man heeft getuigenbewijs aangeboden van de
titel. Hij zal tot bewijslevering worden toegelaten van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de bedragen van de ouders in 1995 ontvangen de titel geldlening droegen.
4.5.3. In de toelichting op grief kondigt de man het overleggen van een notariële verklaring aan. Het hof heeft deze niet aangetroffen. De man wordt in de gelegenheid gesteld deze alsnog in geding te brengen.
4.6. Grief V in het principaal appel luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de schuld aan de Citybank [bedoeld is: Citibank] op
15 januari 1999 slechts DM 2.750 bedroeg in plaats van de door de man gestelde schuld van DM 3.538,50.
4.6.1. Het hof kan partijen niet volgen. Zij zullen hun standpunten nader moeten toelichten.
Uit het overgelegde contract met bankafschrift (prod. 4 CvA) blijkt dat termijnen van na 15 januari 1999 onbetaald zijn gebleven, maar niet tot welk beloop.
Uit de door de man overgelegde stukken blijkt niet van een saldo van DM 3.538,50 en evenmin blijkt - als de storting op 7 januari 1999 in aanmerking wordt genomen - van het saldo DM 2.750,-. Het verschil tussen het door de man en de vrouw genoemde saldo bedraagt meer dan één termijn van DM 514,80.
4.7. Grief VI in het principaal appel luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de WOZ schuld 1999 ad f. 1.538,60 slechts voor 1/24ste deel voor rekening van de vrouw komt.
4.7.1. Blijkens de toelichting op de grief dient het hele saldo in de verdeling te worden betrokken omdat op
15 januari 1999 het hele saldo verschuldigd was.
4.7.2. Het hof deelt de opvatting van de man niet. Het is redelijk, en gebruikelijk bij overdracht van onroerende zaken, dat de WOZ-belasting wordt toebedeeld als door de rechtbank gedaan.
4.7.3. Grief VI faalt.
4.8. Grief VII in het principaal appel luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de man feitelijk beduidend eerder met ouderdomspensioen gaat dan op zijn 65ste levensjaar, en dat de vrouw aanspraak kan maken op haar deel van dat 'ouderdomspensioen'.
4.8.1. Voor zover aan de grief de stelling ten grondslag ligt dat verevening in het kader van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding of scheiding van tafel en bed (WVP) alleen betrekking heeft op een pensioen dat ingaat op 65-jarige leeftijd of alleen betrekking heeft op uitkeringen gedaan nadat de gerechtigde 65 jaar is geworden, faalt zij omdat deze wet, net zo als de Pensioen- en spaarfondsenwet, geen beperking stelt ten aanzien van de ingangsdatum van een ouderdomspensioen. Die wetten hebben ook betrekking op een ouderdomspensioen dat eerder ingaat dan het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De omstandigheid dat in Nederland de meeste ouderdomspensioenen ingaan bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is ontoereikend om het begrip ouderdomspensioen in de WVP beperkt uit te leggen.
4.8.2. Krachtens artikel 1, lid 1 aanhef en onder d, jo artikel 2 WVP Pro komt het ouderdomspensioen voor verevening in aanmerking. Ingevolge artikel 1, lid 3 wordt onder dit pensioen niet verstaan 'een ingegaan tijdelijk pensioen of een aanspraak op tijdelijk pensioen op grond van regelingen ingevolge welke alleen een recht op uitkering van pensioen bestaat indien aan betrokkenen aansluitend aan hun dienstverband dat tijdelijk pensioen wordt dan wel zal worden uitgekeerd'. Het komt er in de onderhavige zaak derhalve op aan om vast te stellen of de aanspraken van de man vallende vóór dat hij de 65-jarige leeftijd bereikt een hier bedoeld 'tijdelijk' karakter hebben.
4.8.3. De man is geboren op 30 juli 1949 en dient althans diende in het Duitse leger, laatstelijk als Hauptmann.
De man stelt op 54-jarige leeftijd, dat is 30 juli 2003, de actieve militaire dienst te kunnen verlaten. Hij heeft ter onderbouwing de tekst van § 45 van het Soldatengesetz overgelegd. Lid 1 bepaalt:
Für die Berufssoldaten bildet das vollendete 60.
Lebensjahr die allgemeine Altersgrenze.
Lid 2 luidt, voor zover van belang:
Als besondere Altersgrenzen der Berufssoldaten (...) werden festgesetzt:
(...)
4. Die Vollendung des 53. Lebensjahres für (...) Hauptleute.
(...)
(Met ingang van 1 januari 2002 zijn voormelde leeftijdsgrenzen verhoogd naar 61, respectievelijk 54 jaar).
4.8.4. Het hof kan aan de tekst van deze bepaling van het Soldatengezetz geen argument ontlenen om aan te nemen dat het pensioen toegekend over de periode tussen het bereiken van de 61-jarige en de 65-jarige leeftijd een tijdelijk karakter heeft als bedoeld in bovengenoemd artikel 1, lid 3 WVP.
4.8.5. De man heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat hij waarschijnlijk tot juli 2004 in actieve dienst zal blijven. De man heeft nog geen bescheiden overgelegd waaruit blijkt op welk moment hij de actieve dienst heeft of zal verlaten. Hij zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.
Het hof zal de man voorts in de gelegenheid stellen alsnog de pensioenbescheiden over te leggen waaruit blijkt of hem een uitkering wordt toegekend en zo dit het geval is, vanaf welk moment, wat de hoogte daarvan is en op welke rechtsgrond de uitkering wordt verstrekt.
4.8.6. De man heeft tevens overgelegd een brief van het Personalamt der Bundeswehr van 23 januari 2003 (prod. III MvG) waarin onder meer staat:
Sie vollenden am 30.07.2003 das 54. Lebensjahr und überschreiten damit am 31.07.2003 die für Ihren Dienstgrad festgesetzte besondere Altersgrenze. Gemäß § 44 Abs. 2 SG könnten Sie mit Ablauf des 31.07.2003 in den Ruhestand versetzt werden. Es besteht jedoch ein grundsätzliches Interesse, Sie über die besondere Altersgrenze hinaus im Dienst zu belassen. Nach der derzeitigen Planung beabsichtige ich daher, Sie aus dienstlichen Gründen über die besondere Altergrenze hinaus noch bis zum 31.07.2005 im Dienst zu belassen.
Of de man inderdaad tot 31 juli 2005 in dienst zal blijven, blijkt niet uit de stukken. De man zal daaromtrent inlichtingen dienen te verstrekken.
4.8.7. De man heeft zich er ten slotte op beroepen dat hij tot het bereiken van zijn 65ste levensjaar reservist blijft. Naar het voorlopig oordeel van het hof staat het feit dat er een reservistenplicht bestaat niet aan in de weg aan te nemen dat het ouderdomspensioen eerder dan op 65-jarige leeftijd ingaat. Waar het op aankomt is vast te stellen of de pensioenuitkeringen die feitelijk worden of zullen worden uitgekeerd een tijdelijk karakter hebben als bedoeld in artikel 1, lid 3 WVP.
4.8.8. Het hof acht het gewenst om, alvorens tot een definitief oordeel te komen, informatie in te winnen bij het Internationaal Juridisch Instituut in Den Haag. Gevraagd zal worden welk karakter, naar Duits recht, moet worden toegekend aan de pensioenaanspraken van een militair (in het bijzonder een Hauptmann) in de periode vóór het bereiken van de leeftijd van 65 jaar.
In het bijzonder wil het hof geïnformeerd worden over de vraag of er, afgezien van het verschil in datum van pensioeningang, kenmerkende verschillen bestaan tussen de
pensioenaanspraken van personen genoemd in § 45 Soldatengesetz. Voorshands heeft het hof geen verschillen kunnen vaststellen tussen de pensioenaanspraak voor hen die ouder zijn dan 65, hen die de leeftijd hebben tussen de 61 en 65 jaar en hen die leeftijd hebben tussen de 54 en 61 jaar. In dit verband acht het hof met name ook van belang te onderzoeken of en in hoeverre en vanaf welk levensjaar er een pensioenaanspraak behouden blijft voor die Hauptleute die de actieve dienst vrijwillig hebben verlaten vóórdat zij 54 jaar werden.
Partijen kunnen voorstellen doen voor nader te stellen vragen.
4.9. De grief VIII in het principaal appel luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de man maandelijks aan de vrouw dient te betalen de aanspraak die de vrouw heeft als haar aandeel in het maandelijks aan de man uit te keren pensioen, opgebouwd tijdens het huwelijk van partijen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 2.268,90 voor elke maand dat de man daarmee in gebreke is.
4.9.1. In de toelichting op de grief doet de man een
beroep op art. 611a lid 1 Rv voor zoveel inhoudende dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
4.9.2. De grief is deels gegrond.
Anders dan de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld is de aanspraak van de vrouw jegens de man op maandelijkse uitbetaling niet aan te merken als of op één lijn te stellen met een afgifte van een goed (of een geldsom die niet tot het privé-vermogen van de man behoort of daarvan afgescheiden is), maar betreft zij een verbintenisrechtelijke aanspraak krachtens de WVP tot uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen dat aan de man is of zal worden uitgekeerd.
Weliswaar kent de WVP ingevolge art. 2 lid 2 aan Pro de vrouw een eigen recht toe jegens het uitvoeringsorgaan, waardoor het aan haar uit te keren deel van het aan de man toekomende ouderdomspensioen niet 'geacht' wordt tot het pensioen van de man te behoren, (zie artikel 7 lid 1 WVP Pro), maar deze uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor. Ingevolge de slotwoorden van artikel 1 lid 8 WVP Pro heeft de vrouw ten aanzien van een buitenlandse pensioenregeling alleen 'een recht op uitbetaling' jegens de man van een deel het aan hem uitbetaalde en aan hem toekomende ouderdomspensioen. Er bestaat geen recht jegens het buitenlandse uitvoeringsorgaan.
4.9.3. Het hof zal de vernietiging van deze beslissing aanhouden tot het eindarrest.
4.9.4. De man voert verder aan dat, hoewel weliswaar het maandelijks verstrekken van informatie aan de vrouw kan worden versterkt met een dwangsom, in het onderhavige geval geen dwangsom kan worden opgelegd omdat deze verplichting een nevenveroordeling betreft.
4.9.5. Naar het oordeel van het hof is de grief in zoverre ongegrond. Voor zover de vrouw jegens de man aanspraak kan maken op uitbetaling aan haar van een deel van het ouder-domspensioen, heeft zij recht op bewijsstukken waaruit de omvang van die aanspraak blijkt. De toewijzing door de rechtbank van de vordering van de vrouw tot afgifte van die bewijsstukken is geen nevenveroordeling naast de veroordeling tot betaling, maar vormt onderdeel van de 'hoofdveroordeling' in de zin als bedoeld in art. 611a Rv.
4.10. De grief in het incidenteel appel betreft een spaarloonregeling krachtens welke een bedrag groot € 801,27 aan de man is uitgekeerd maar nog niet in de verdeling is betrokken. De man betwist niet dat alsnog verdeling moet plaatsvinden, zodat de vordering van de vrouw tot toekenning van het bedrag van € 400,63 kan worden toegewezen.
4.11. De grief in het incidenteel appel behelst voorts een vermeerdering van eis. De vrouw vordert thans betaling door de man van de wettelijke rente over het haar toekomende saldo met ingang van 7 september 2002 tot aan de dag der voldoening. Het hof zal de beslissing op deze vermeerderde eis aanhouden totdat op de grieven is beslist.
4.12. De conclusie is dan dat de zaak naar de rol zal worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de man waarin hij zich uitlaten over hetgeen is vermeld in de rechtsoverwegingen 4.2.4, 4.3.3, 4.4.3, 4.5.3, 4.6.1, 4.8.5, 4.8.6 en 4.8.8. De vrouw wordt in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2004 voor het nemen van een akte aan de zijde van de man;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Bod, Van Etten en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 augustus 2004.