Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 00/01633
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zevende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van mevrouw X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden navorderingsaanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 onder aanslagnummer A, zonder boete, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 33.133,=, welke navorderingsaanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 60,= (€ 27,23).
De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 19 maart 2003 te ´s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord
- belanghebbende
- gemachtigde van belanghebbende
- ter bijstand van belanghebbende de heer C, directeur van D B.V. te E, welke vennootschap werkgeefster is van belanghebbende, en
- de Inspecteur.
1.4. Partijen hebben ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen gevoegde behandeling van de onderhavige zaak en de zaak bij het Hof bekend onder 00/01635, zodat voor zover nodig stukken in de ene zaak stukken zijn van de andere zaak en hetgeen ter zitting in de ene zaak gezegd is mutatis mutandis ook voor de andere zaak geldt.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende, geboren op 25 april 1951 en ongehuwd, was gedurende het onderhavige jaar in dienstbetrekking bij D B.V. te E voor ruim 20 uren per week en voor een brutoloon van fl. 27.313,= per jaar.
2.2. Belanghebbende, drijft vanaf 2 december 1994 in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam "F" (hierna: de onderneming). De activiteiten van de onderneming bestaan onder meer uit vertalen, tolken, lesgeven, secretariële dienstverlening, begeleiding bij reizen en PR-activiteiten op afroep voor de onderneming.
2.3. In 1995 is belanghebbende eigenlijk met haar onderneming begonnen.
De omzet van belanghebbendes onderneming bedroeg in het eerste jaar
fl. 12.240,= en in
1997 fl. 20.000,=,
1998 fl. 30.000,=
2001 fl. 55.000,=.
2.4. In een of meer van de vijf aan het onderhavige jaar voorafgaande jaren heeft belanghebbende niet voor eigen rekening feitelijk een onderneming gedreven.
2.5. Belanghebbende is als zelfstandig onderneemster verbonden aan het Taleninstituut G te H alsmede aangesloten bij het Tolkencentrum I te J.
2.6. Belanghebbende geeft individuele intensieve taalcursussen, intensieve taalcursussen in kleine groepen binnen de bedrijven om het personeel daarvan bij te scholen door middel van zogenaamde in-company- training.
Tevens begeleidt zij zakelijke ontmoetingen in Nederland en daarbuiten alsmede vertegenwoordigt zij, degene die haar daarom verzoekt, bij telefoongesprekken.
2.7. Op 12 november 1999 vond bij belanghebbende een boekenonderzoek plaats. Bij dit boekenonderzoek is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 onderzocht. Tijdens het boekenonderzoek heeft de controleambtenaar geconstateerd, dat er geen subadministratie aanwezig was, waaruit de indirecte uren konden worden opgemaakt. Belanghebbende had alleen agenda's met daarin aangetekend een deel van de directe uren. Er was door haar geen urenspecificatie bijgehouden. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.
2.8. In de bijlage bij het in kopie als bijlage 3 bij het verweerschrift tot de stukken behorende bezwaarschrift geeft belanghebbende onder "Overzicht bedrijfsmatige tijdsbesteding in 1997 t.b.v. zelfstandigenaftrek" het volgende overzicht van het door haar aan de onderneming in 1997 besteden aantal uren:
Uren
"Lesgeven (overdag + avond) 471
Voorbereiding lessen 104
Samenstellen van cursusmateriaal 18
Conversatie diners & Lunches 14
Intake-gesprekken
(kennismaken met cursist + toetsen) 30
Franchise-bijeenkomsten 32
Evaluatie-gesprekken c.q. nabesprekingen 45
(incl. overleg met mede-docenten, met
taleninstituut en klienten)
Reistijd (heen/terug) talen-instituut en klienten 100
Gederfde lesuren 93
Reacties op advertenties + informatie inwinning 40
Ontwikkelen cursus-methode voor beginners 200
Tolken 24
Voorbereiding tolken 10
Reistijd 20
Vertalen 9
Administratieve taken 50
Diversen: kontakten onderhouden
huiswerkbegeleiding
werklijnen uitzetten
informele bijeenkomsten 25"
(Hof: Totaal 1.285.)
2.9. Belanghebbende heeft van de hiervóór vermelde reistijd in 1997 de volgende opstelling gegeven:
"71 x naar H in 40 min. = 2840 min. = 47,33 uren
35 x naar K in 80 min. = 2800 min. = 46,66 uren
4 x naar L in 90 min. = 360 min. = 6 uren
totaal 100,00 uren."
Tijdens het hoorgesprek, vermeld in de bijlage bij een in kopie als bijlage 4 bij het verweerschrift behorende brief van de Inspecteur van
21 februari 2000, geeft belanghebbende een nadere toelichting op het aantal uren door haar besteed aan administratieve zaken alsmede op haar invulling van de, wegens het afzeggen daarvan, niet doorgegane lesuren.
2.10. In de als bijlage 5 bij het aanvullend beroepschrift in kopie tot de stukken behorende brief van belanghebbende van 28 maart 2000 merkt belanghebbende op, dat bij de aanvang van genoemd hoorgesprek zij naar voren heeft gebracht, dat zij ter zake van het opstellen van een overzicht van het door haar aan haar onderneming besteden aantal uren is gestopt met het tellen van die uren even nadat zij het door de wet voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek vereiste, aan haar onderneming bestede, aantal uren van 1225 was gepasseerd. Genoeg is genoeg.
2.11. In haar reactie op voormeld hoorverslag in haar als bijlage 5 bij het aanvullend beroepschrift behorende brief van 28 maart 2000, deelt belanghebbende als aanvulling op het onder 2.7 vermelde overzicht nog mee, dat nog rekening dient te worden gehouden met de tijd, die in beslag wordt genomen door de ontvangst van de cursisten en het na afloop van de les evalueren van de les met de cursisten. Welke tijd per keer ongeveer 30 minuten bedraagt en volgens de als bijlage 8 bij het aanvullend beroepschrift in kopie tot de stukken behorende aantekeningen ten behoeve van het beroepschrift, bladzijde 4, voor het jaar 1997 uitkomt op 104 uren en voor het jaar 1998 uitkomt op 146 uren.
2.12 In haar aanvullend beroepschrift geeft belanghebbende nog een aanvulling op de reeds vermelde door haar aan haar onderneming bestede tijd inhoudende de afronding van de uren besteed aan de administratie in elk van de jaren 1997 en 1998 25 uren en het aanleveren van de administratie aan de boekhouder in elk van de jaren 23 uren en stelt als aanvulling op haar onder 2.8 vermelde overzicht dat het daarin genoemde aantal uren voor 1997 moet worden verhoogd met 152 uren.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen.
1. Heeft belanghebbende voor het onderhavige jaar recht op zelfstandigenaftrek en startersaftrek?
Deze vraag is terug te voeren tot de volgende vraag.
Werd belanghebbendes gedurende het onderhavige kalenderjaar voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming?
2. Heeft de Inspecteur door de aangiften 1995 en 1996 wel te volgen op het punt van de zelfstandigen- en startersaftrek bij belanghebbende een rechtens te honoreren vertrouwen opgewekt, dat zij ook in het onderhavig jaar recht had op deze aftrekken?
3. Is het voor de navordering vereiste nieuwe feit aanwezig, nu de Inspecteur de zelfstandigen- en startersaftrek bij de primitieve aanslagregeling heeft verleend?
Belanghebbende beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend en de laatste ontkennend, de Inspecteur daarentegen beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend en de laatste vraag ontkennend.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukkende inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan, voor zover hiervóór niet vermeld, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd.
Belanghebbende
Voor het tolken kan belanghebbende worden opgeroepen om overal in Nederland te verschijnen, zoals in M maar ook in N.
Indien een les twee dagen van te voren wordt afgezegd brengt, belanghebbende deze niet in rekening. Wel gebruikt zij dan die tijd om op andere wijze werkzaam te zijn voor haar onderneming. Zij gaat dan niet zitten niets doen.
De grootste klant van belanghebbende is de O te L. Zij leidt daar de medewerkers op.
Ook staat zij kleine zelfstandigen bij die zakenrelaties hebben met Frankrijk, is zij behulpzaam bij mensen die een woning in Frankrijk hebben gekocht en reisde zij in 1997 en 1998 twee à drie keer per jaar met haar werkgever mee naar Frankrijk. Deze reizen duurden een paar dagen. Haar activiteiten voor haar onderneming vinden plaats zowel thuis als op locatie. Belanghebbende beroept zich op de afwezigheid van nieuw feit.
De Inspecteur
Het gaat om het moment dat de arbeid wordt verricht. Belanghebbendes overzicht vermeldt een groot aantal indirecte uren.
De reizen met de werkgever zijn reizen die gemaakt worden in het kader van de dienstbetrekking.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de navorderingsaanslag.
De Inspecteur daarentegen concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Op zich kan het Hof, anders dan de Inspecteur, belanghebbende volgen in haar opvatting, dat wanneer zij meer dan het door de wet voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek en startersaftrek vereiste aantal uren heeft vastgesteld, zij niet de behoefte heeft gevoeld, ook al zouden die er wel zijn, de uren boven dat vereiste aantal uren vast te stellen.
4.2. Het Hof acht op zich, anders dan de Inspecteur, belanghebbendes verklaring over haar invulling van de, wegens afzegging, niet doorgegane lesuren aannemelijk.
4.3. Het Hof komt het aantal reisuren van 100, gelet op belanghebbendes ter zake daarvan gemaakte opstelling, aannemelijk voor.
4.4. Op zich vindt het Hof ook niet onbegrijpelijk, dat als belanghebbende tot het oordeel komt, dat zij toch voor het wettelijk vereiste aantal uren, die zij dient te besteden aan haar onderneming om voor zelfstandigenaftrek en startersaftrek in aanmerking te komen, een aantal uren te kort komt, zij nog eens nagaat of er nog een aantal uren zijn, die zij aan haar onderneming heeft besteed en die zij nog niet heeft opgegeven.
4.5. Het Hof is echter wel van oordeel, dat belanghebbende met betrekking tot de uren betreffende het lesgeven, de voorbereiding van de lessen, het ontwikkelen van cursusmethode voor beginners en de invulling van de "gederfde uren", dat wil zeggen met betrekking tot de grote posten van haar overzicht, in na te melden zin niet heeft aangegeven, hoe deze zijn samengesteld.
Hierbij had naar het oordeel van het Hof dienstig kunnen zijn, indien belanghebbende de structuur van haar werkzame leven, dat wil zeggen wanneer en op welke plaats die activiteiten voor haar onderneming werden vervuld, had aangegeven.
4.6. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, daar het hier een aftrekpost betreft, heeft, gelet op het onder 4.5 overwogene, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, dat gedurende het onderhavige jaar haar voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 in beslag werd genomen door het voor eigen rekening drijven van de onderneming.
4.7. Voor wat betreft belanghebbendes beroep op opgewekt vertrouwen respectievelijk het ontbreken van het voor het opleggen van een navorderingsaanslag voor de Inspecteur benodigde "nieuw feit" als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, merkt het Hof het volgende op.
4.8. Niet dan wel onvoldoende bestreden staat in het verweerschrift op
a) bladzijde 2, laatste alinea, en bladzijde 3 eerste alinea, onder meer het volgende:
"Er is in dat verband eind 1996, zowel schriftelijk als telefonisch
contact geweest tussen de adviseur van belanghebbende en de aanslagregelend ambtenaar. Daarbij is duidelijk aangegeven wat de bedoeling en het belang is van het bijhouden van bedrijfsmatig bestede uren. De aanslagregelend ambtenaar heeft uitdrukkelijk verzocht een dergelijk overzicht vanaf het jaar 1997 op te maken.", en
b) op bladzijde 5, op één na laatste alinea, onder meer het volgende:
"Daarna is er op 7 oktober 1996 nog telefonisch contact geweest tussen
de aanslagregelend ambtenaar en de adviseur en mede aan de hand van telefonisch verkregen informatie werd, gezien het resultaat van het eerste jaar van fl. 12.240,= aan belanghebbende het voordeel van de twijfel gegeven en de zelfstandigen- alsmede de startersaftrek toegestaan. Tijdens het telefoongesprek is door de aanslagregelend ambtenaar opgemerkt dat er vanaf het jaar 1997 een urenregistratie moest worden bijgehouden.
Bij de aanslagregeling over de jaren 1996 tot en met 1998 werden de aangiften administratief afgedaan, zonder een standpunt in te nemen."
4.9. Met betrekking tot het onder 4.8 overwogene merkt het Hof het volgende op.
In het aanvullend beroepschrift staat op de ongenummerde bladzijde 5, onder 2 onder meer het volgende:
"De zelfstandigenaftrek over de jaren 1995 en 1996 zijn zowel bij
afwerking van de aangifte, als later bij het boekenonderzoek, door de belastingdienst geaccepteerd. Dit heeft bij cliënt het vertrouwen gewekt dat zij over de jaren 1997 en 1998, recht had op toepassing van de zelfstandigenaftrek over 1997 en 1998.".
Met betrekking tot de ter zake van de afwerking van de aangiften 1995 en 1996 en dat boekenonderzoek te doen gebruikelijke, door de belastingdienst, gemaakte op- en aanmerkingen had belanghebbende hetgeen de Inspecteur in zijn verweerschrift, als vermeld onder 4.8, heeft beschreven, kunnen bestrijden. Het Hof is van oordeel, dat belanghebbende die passages onvoldoende heeft bestreden.
Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel, dient, daar belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, naar het oordeel van het Hof, hiertoe onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, te worden afgewezen.
4.10. In zijn arrest van 11 juni 1997, nr. 32 299, BNB 1997/384*, overweegt de Hoge Raad in 3.4 onder meer het navolgende:
"Navordering is ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de
Algemene wet inzake rijksbelastingen mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Alsdan is geen plaats voor vernietiging van de aanslag wegens strijd met vorenbedoelde beginselen (Hof: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zorgvuldigheidsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel) ook niet indien het feit waarvan wordt nagevorderd, de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.".
4.11. Nu belanghebbende, als vermeld onder 4.8, hetgeen onder 4.7 staat vermeld onvoldoende heeft bestreden, zodat zulks tussen partijen vaststaat, zij met betrekking tot het onderhavige jaar, niet heeft voldaan aan het uitdrukkelijk verzoek van de aanslagregelend ambtenaar een overzicht op te maken van "het bijhouden van bedrijfsmatig bestede uren" dan wel een urenregistratie bij te houden en evenmin, zoals uit 4.4 en 4.5 volgt, op andere wijze gegevens heeft verzameld, uit welke gegevens een betrouwbaar beeld zou zijn af te leiden van de door haar aan haar onderneming bestede aantal uren en zij mitsdien hierdoor de Inspecteur de juiste inlichtingen heeft onthouden, was het de Inspecteur, gelet op het onder 4.10 vermelde arrest, mogelijk de onderhavige navorderingsaanslag op te leggen.
4.12. Op grond van het vorenstaande moet worden beslist in de door de Inspecteur voorgestane zin.
5. Griffierecht en proceskosten
Het Hof vindt geen aanleiding met gebruikmaking van de hem in artikel 8:74, tweede lid, Awb verleende bevoegdheid te gelasten dat het door belanghebbende voor deze zaak gestorte griffierecht geheel of gedeeltelijk door de Staat der Nederlanden wordt vergoed.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door J. Swinkels, lid van voormelde Kamer en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.G. Moll van Charante, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 23 juni 2003
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 23 juni 2003
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen
van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus
70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.