Uitspraak
typ. JS
rolnr. C000456/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 3 juni 2002,
gewezen in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. E.P.M. Smit,
tegen:
[geïntimeerde],
h.o.d.n. [geïntimeerde] TECHNIEK,
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij het exploot van 18 april 2000 ingeleide
hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolnummer HA ZA 98-2539 gewezen vonnis
van 21 januari 2000 tussen appellanten - hierna steeds
in enkelvoud aan te duiden als [appellant] - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd dat het het hof behage, opnieuw rechtdoende:
1. ingeval het hof van oordeel mocht zijn dat op de door [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] verrichte werkzaamheden de Algemene Voorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB '88) van toepassing zijn, te vernietigen artikel 11, leden 1,2,4 en 5 van deze voorwaarden;
2. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen de door [appellant] geleden schade ten bedrage van fl. 301.778,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
3. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk van kwijting aan [appellant] te voldoen de buiten-gerechtelijke kosten ten bedrage van fl. 13.173,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
2.3. Partijen hebben daarna hun zaak onder overlegging van pleitnotities doen bepleiten en vervolgens de processtukken overgelegd ter fine van uitspraak.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant] exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats]. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door [appellant 3], wonende te [woonplaats], die daartoe bij het begin van de namiddag in [vestigingsplaats] pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in [vestigingsplaats] gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is.
4.1.2. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van [appellant] verzonden.
4.1.3. Op 9 juni 1997 heeft [geïntimeerde], sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van [appellant], op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat [geïntimeerde] op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met [appellant] afgesproken dat deze, zodra [geïntimeerde] weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen.
4.1.4. Op 13 juni 1997 heeft [geïntimeerde], volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens [appellant] om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld.
4.1.5. [appellant 3] heeft op 13 juni 1997 omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door [appellant] toen niet gecontroleerd.
4.1.6. Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde [appellant 3] dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking.
4.1.7. Kort na het gebeuren is [geïntimeerde] gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantie-tussenpersoon van [appellant] ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door [appellant] is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld.
4.1.8. Naar aanleiding van het contact met de assurrantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, [installateur], door [appellant] ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed.
4.1.9. [appellant] had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantie-tussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. [appellant] heeft dit weer ingeschakeld en daarop [geïntimeerde] gebeld.
4.1.10. [geïntimeerde] deelde toen aan [appellant] mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.
4.1.11. [appellant] houdt [geïntimeerde] vanwege het feit dat hij verzuimd heeft na het verrichten van de werkzaamheden op 13 juni 1997 het alarm wederom in te schakelen - met als gevolg dat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan - aansprakelijk voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade.
4.1.12. In haar vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was er sprake van eigen schuld aan de kant van [appellant] in een zodanige mate dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van [geïntimeerde] verwaarloosbaar was.
4.2. De grieven zijn tegen deze afwijzing van de vordering gericht en strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
4.3. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de varkens gedurende 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten in de wetenschap dat de stal overvol was, dat de goede werking van de ventilatoren daardoor van nog groter belang was dan normaal, dat zich enige dagen eerder een storing in de elektrische installatie had voorgedaan, dat [geïntimeerde] nog enige bezigheid zou verrichten en dat het alarm kennelijk zonder direct kenbaar signaal en dus daardoor gemakkelijk onopgemerkt buiten werking kon zijn.
4.3.1. Het hof is met [appellant] van oordeel dat deze overweging zonder nader onderbouwing, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
4.3.2. De rechtbank heeft kennelijk veel waarde gehecht aan het feit dat [appellant] de varkens 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten, maar geeft niet aan waarop dit oordeel is gebaseerd. Vast staat dat [appellant] de varkens op deze locatie twee keer per dag worden bezocht: 's middags om ongeveer 12.30 uur en 's avonds om 22.00 uur. Bij de beantwoording van de vraag of dit al dan niet voldoende moet worden geacht is gelet op het feit dat [appellant] zich bezig houdt met de intensieve varkenshouderij van belang wat in die branche te doen gebruikelijk is. [Appellant] heeft overgelegd een "Normenpakket kolomcertificering versie IV" van de Stichting Kolomsamenwerking Varkensvlees (Skovar) (prod. 1 MvG). Uit de toelichting bij het "proces gezondheidszorg" valt af te leiden dat alle dieren dagelijks geïnspecteerd moeten worden. Nu [appellant] de varkens twee keer per dag inspecteerde moet dat naar het oordeel van het hof voldoende worden geacht. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat aan het ventilatiesysteem in de stallen een alarminstallatie verbonden was zodat ingeval van het niet goed functioneren van het zo van belang zijnde ventilatiesysteem de varkenshouder daarvan door middel van het alarm - eerst gaat bij de stallen een luchthoorn af en ingeval daarop niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, gaat er een signaal naar de semafoon van [appellant] - spoedig op de hoogte zou worden gesteld.
4.3.3. Ook de omstandigheid dat de stallen overvol waren leidt er niet toe dat [appellant] vaker ter plaatse moest zijn om de goede werking van de ventilatoren te controleren. De goede werking van de ventilatoren is zoals terecht door [appellant] naar voren is gebracht onder alle omstandigheden van belang en [appellant] mocht ervan uitgaan dat deze ook nu de stallen overvol waren goed functioneerden. Ook het feit dat zich enige dagen tevoren een technische storing had voorgedaan in de elektrische installatie was voor [appellant] geen aanleiding vaker te controleren. Die storing was immers door [geïntimeerde] verholpen. Weliswaar had [geïntimeerde] een zwaardere zekering geplaatst en moest deze nog worden vervangen, maar [appellant] mocht ervan uitgaan dat deze door [geïntimeerde] gekozen "nood"oplossing deugdelijk was. Net zo goed als [appellant] was ook [geïntimeerde] zeer goed op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem. Hij was immers al een aantal jaren de vaste elektricien van [appellant] en als het van belang was direct de juiste zekering te plaatsen had van [geïntimeerde] verwacht mogen daar ook onmiddellijk voor te zorgen. Kennelijk kon dat volgens het oordeel van [geïntimeerde] nog wel enige tijd wachten. Voor [appellant] was er dan ook geen enkele reden gegeven deze reparatie extra alert te zijn en meer dan gebruikelijk de varkens te inspecteren.
Ook valt niet in te zien wat het belang is van de omstandigheid dat het alarm onopgemerkt kon worden afgezet. Door [appellant] is immers onweersproken gesteld dat hij het alarm nooit afzet, zelfs niet als er nieuwe biggen worden opgelegd, wel wordt het alarm dan opnieuw ingesteld. Zeker nu [geïntimeerde] [appellant] niet van de vervanging van de zekering op de hoogte had gesteld was er voor [appellant] geen reden bedacht te zijn op het mogelijk niet ingesteld zijn van het alarm en aldus kon ook niet van [appellant] worden verwacht dat hij zulks 's avonds bij zijn tweede controleronde zou controleren.
Grief I slaagt dan ook.
4.4. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van eigen schuld aan de kant van [appellant] door zich onvoldoende veelvuldig te vergewissen van het ingeschakeld zijn van het alarm.
4.4.1. Terecht werpt [appellant] op dat de rechtbank niet heeft aangegeven waarop haar oordeel ter zake deze onzorgvuldigheid van [appellant] is gebaseerd. De rechtbank volgt in dezen kennelijk het oordeel zoals neergelegd in het expertiserapport van Elbers Van den Berg-Versnel, gemaakt in opdracht van de verzekeraar van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft immers een "Aansprakelijkheids Verzekering Bedrijven".
In dit rapport staat op pagina 10 dat [appellant]:
"het functioneel zijn van het alarm niet regelmatig controleert! Ook kan de wederpartij niet aangeven wanneer voor de laatste maal het alarm was gecontroleerd, mogelijk na het eerste bezoek van verzekerde op 9 juni 1997."
En op pagina 13 wordt met betrekking tot de aansprakelijkheid opgemerkt:
"Wij zijn van mening van (dat; hof) wederpartij in deze zondermeer nalatigheid kan worden verweten. Indien wederpartij had zorggedragen voor een functionele alarminstallatie, met name in de vorm van een frequente tenminste dagelijkse controle van het functioneel zijn hiervan, zou de totale schade niet zijn voorgevallen.
(..)
Het is ons inziens aan wederpartij nadrukkelijk verwijtbaar dat deze onvoldoende aandacht schenkt c.q. controle uitoefent op het functioneel zijn van de alarminstallatie, hetgeen van levensbelang is voor zijn veestapel.
(..)
Wij zijn dan ook van mening dat wederpartij hoofdzakelijk zelf verantwoordelijk dient te worden gehouden voor het ontstaan der schade."
Maar ook in dit rapport - voor alle duidelijkheid: geen deskundigenrapport, maar een rapport dat kan worden aangemerkt als een gemotiveerde onderbouwing van het (partij)standpunt van [geïntimeerde] - is niet aangegeven waarom van [appellant] verwacht mocht worden het alarm frequent en in ieder geval dagelijks te controleren.
4.4.2. Door [appellant] is - wederom - terecht opgemerkt dat bij de beantwoording van de vraag hoe vaak van [appellant] verwacht mocht worden het alarm te controleren aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen in de intensieve varkenshouderij gebruikelijk is althans gebruikelijk mag worden geacht. [appellant] heeft de handleiding van de alarminstallatie overgelegd (prod. 3 MvG) waarin wordt geadviseerd het alarm minstens één keer per week te testen. Daarnaast heeft [appellant] een artikel uit het blad "Varkenshouderij" overgelegd (prod. 4 MvG) waarin wordt aanbevolen een alarm één keer per maand te testen als ook een protocol klimaatbeheersing (prod. 5 MvG) opgesteld door Skovar waarin eveneens een controle van één keer per maand wordt aanbevolen.
Aldus heeft [appellant] naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat een controle één keer per maand, hoogstens van één keer per week voldoende kan worden geacht en dat in ieder geval een dagelijkse controle niet te doen gebruikelijk is en derhalve ook niet van [appellant] behoefde te worden verwacht.
Maar wat daar ook van zij, [appellant] heeft terecht opgemerkt dat zelfs ingeval een dagelijkse controle de norm zou zijn, de onderhavige schade alleen te voorkomen zou zijn geweest als [appellant] bij zijn laatste controleronde op 13 juni 1997, dus 's avonds om ongeveer 22.00 uur, het alarm had gecontroleerd. Nu in casu vast staat dat [geïntimeerde] [appellant] te voren niet heeft ingelicht van het feit dat hij op 13 juni 1997 's avonds nog werkzaamheden zou verrichten en dit ook niet heeft gedaan nadat hij de werkzaamheden had verricht, was er voor [appellant] geen aanleiding het alarm tijdens zijn inspectieronde om 22.00 uur te controleren. Dat zou wellicht anders geweest zijn als [geïntimeerde] hem wel had ingelicht.
Ook grief II treft doel.
4.5. Hieruit volgt reeds dat ook grief III, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet op een dergelijke onzorgvuldige handelwijze van [appellant] bedacht hoefde te zijn, terecht is voorgedragen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is geen sprake van een onzorgvuldige handelwijze van [appellant].
4.6. Grief IV bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op de omstandigheid dat [appellant] onvoldoende doordrongen is geweest van het belang van een goed werkend alarm ook wijst het feit dat [appellant] eerst enige tijd na de constatering van de verstikking heeft geconstateerd dat het alarm niet werkte en pas nog weer later dat dit werd veroorzaakt doordat het alarm niet was ingeschakeld.
4.6.1. Naar het oordeel van het hof valt het [appellant] niet aan te rekenen dat hij na de constatering dat een groot deel van de 900 varkens door verstikking om het leven was gekomen niet meteen het alarm is gaan controleren. Op zo een moment heeft een varkenshouder, ook een varkenshouder die zich met intensieve varkenshouderij bezig houdt, wel wat anders aan zijn hoofd. De zorg voor de dieren die op dat moment nog in leven waren had, zoals [appellant] ook terecht opmerkt, prioriteit.
4.6.2. Voorts heeft [appellant] toch redelijk snel na voormelde constatering [geïntimeerde] als zijn vaste elektricien gewaarschuwd om samen met hem de oorzaak van de calamiteit te onderzoeken. Nadat deze door [appellant] was gewaarschuwd en ter plaatse was gekomen heeft ook [geïntimeerde] niet eraan gedacht het ingeschakeld zijn van het alarm te controleren. Als dat al van iemand verwacht mocht worden, dan was dat wel van [geïntimeerde]. Deze wist immers, anders dan [appellant] op dat moment, dat hij de avond tevoren een zekering had vervangen en daarbij het alarm had uitgeschakeld. [geïntimeerde] heeft eerst na later op die dag door [appellant] telefonisch geconfronteerd te zijn met het feit dat het alarm niet was ingeschakeld, kenbaar gemaakt dat hij zich niet bewust kon herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben.
Grief IV slaagt derhalve.
4.7. Grief V is gericht tegen een overweging ten overvloede van de rechtbank en reeds om die reden behoeft deze grief geen behandeling.
Wat daar ook van zij: niet in discussie is dat de oorzaak van de verstikking is gelegen in het feit dat in de nacht van 13 op 14 juni 1997 één van de ventilatoren in stal 12 aardsluiting heeft gemaakt als gevolg waarvan de aardlekschakelaar is omgesprongen. Ook is niet in discussie dat het alarm niet is afgegaan met als gevolg dat [appellant] niet gewaarschuwd is. Partijen verschillen echter mening over de oorzaak van het niet afgaan van het alarm. Volgens [appellant] is het alarm niet afgegaan, omdat [geïntimeerde] na vervanging van de zekering het alarm niet wederom had ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft enerzijds erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben, maar anderzijds betwist hij toch dat hij dit niet heeft gedaan. Het gaat hier volgens [geïntimeerde] om een routinehandeling - hij was al jaren de vaste elektricien van [appellant] - en routinehandelingen voert men uit zonder zich daarvan bewust te zijn. Volgens [geïntimeerde] valt niet uit te sluiten dat het alarm om een andere reden niet heeft gefunctioneerd.
4.8. Grief VI bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte bewijslevering omtrent de vraag of [geïntimeerde] na vervanging van de zekering het alarm al dan niet weer heeft ingeschakeld niet meer van belang heeft geacht. Uit het voorgaande volgt reeds dat deze vraag wel degelijk van belang is en dat thans tot bewijslevering daarvan moet worden overgegaan. De vraag is evenwel op de wie de bewijslast daarvan rust. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.8.1. Vast staat dat het alarm in de bewuste nacht van 13 op 14 juni 1997 niet is afgegaan. Vast staat ook dat [geïntimeerde] op 13 juni 1997 om ongeveer 20.00 of 21.00 uur - naar het oordeel van het hof is het precieze tijdstip niet van belang - alvorens hij een zekering bij stal 9 kon gaan vervangen het alarm, dat zich bevindt in een kastje bij de stal gelegen het dichtst bij het woonhuis van [appellant 2], heeft afgezet. [geïntimeerde] heeft zelf erkend zich niet bewust te kunnen herinneren dat hij het alarm na de vervanging van de zekering weer heeft ingeschakeld. Hij werd namelijk op dat moment afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon.
Het hof is van oordeel dat gegeven het feit dat het alarm niet is afgegaan en [geïntimeerde] heeft erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm te hebben ingeschakeld, moet worden uitgegaan van het vermoeden dat [geïntimeerde] zulks niet heeft gedaan. [geïntimeerde] zal worden toegelaten tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren. Zijn stelling dat het in casu een routinehandeling betreft is op zich juist, maar daaruit volgt geenszins dat hij het alarm daadwerkelijk heeft ingeschakeld. Routinehandelingen pleegt men inderdaad veelal te verrichten zonder dat men zich daarvan bewust is, maar geenszins valt uit te sluiten men dat men soms, onder bepaalde omstandigheden, een routinehandeling vergeet te verrichten, zeker wanneer men zoals in casu bij [geïntimeerde] het geval was, wordt afgeleid.
4.9. Afhankelijk van de uitkomst van deze bewijslevering zal [geïntimeerde] al dan niet aansprakelijk zijn voor de door [appellant] dientengevolge geleden schade. Het hof is namelijk van oordeel dat het niet wederom inschakelen van het alarm door [geïntimeerde] een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] oplevert. Zoals eerder reeds opgemerkt, was ook [geïntimeerde] op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem en wist althans behoorde ook hij te weten dat het ingeschakeld zijn van het alarm in dat verband uitermate van belang was. Van een redelijk zorgvuldig handelend elektricien mag dan ook worden verwacht dat hij na uitschakeling van het alarm dat ook weer inschakelt. Ingeval [geïntimeerde] mocht slagen in het hem opgedragen bewijs, behoeft grief VII geen behandeling meer. Ingeval [geïntimeerde] daarin niet mocht slagen, is grief VII van belang. Om redenen van proceseconomie zal het hof thans reeds overgaan tot bespreking van grief VII.
4.10. Grief VII ziet op de vraag of - ervan uitgaande dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is op grond van toerekenbare tekortkoming - op de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk algemene voorwaarden van toepassing zijn.
4.10.1. [appellant] betwist de toepasselijkheid van de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden, de ALIB '88.
Voor de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn gelden geen andere vereisten dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen: er moet sprake zijn van een aanbod dat is aanvaard. [appellant] betwist dat de gelding van de algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. [appellant] ziet daarbij over het hoofd dat de aanvaarding van de gelding van de algemene voorwaarden ook stilzwijgend kan geschieden. Immers: volgens artikel 6:231 sub c BW Pro kan men de gelding van algemene voorwaarden aanvaarden door ondertekening van een geschrift of op ander wijze. Niet van belang daarbij is of men de algemene voorwaarden kende of niet, zie artikel 6:232 BW Pro.
Nu in dezen vast staat dat [appellant] en [geïntimeerde] reeds enige jaren zaken met elkaar deden en in het kader daarvan door [geïntimeerde] aan [appellant] regelmatig facturen zijn verzonden met daarop een verwijzing naar de ALIB '88, moet volgens vaste jurisprudentie (zie o.a. HR 5 juni 1992, NJ 1992/595, Noord- en Zuidhollandse Lloyd/AEG-Telefunken Nederland) van de toepasselijkheid van de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden - de ALIB '88 - worden uitgegaan.
4.10.2. Subsidiair - dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld - stelt [appellant] zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus [appellant].
4.10.3. Naar het hof begrijpt wenst [appellant] zich op artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
[appellant] voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden [geïntimeerde] zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat.
4.10.4. [appellant] stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van [geïntimeerde] niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig - maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen - en was ook [geïntimeerde] op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van [appellant] op de hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van alarm als grove schuld aan te merken. [geïntimeerde] is nalatig is geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van [appellant] faalt derhalve.
4.10.5. Meer subsidiair beroept [appellant] zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW Pro en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap [appellant], die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW Pro op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.
4.10.6. Het voorstaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] een beroep op het exoneratiebeding toekomt. Het gaat in casu om artikel 11.4 ALIB. Immers: in het onderhavige geval wordt [geïntimeerde] niet verweten dat het ventilatiesysteem zelf niet goed functioneerde, maar hem wordt verweten na een reparatie aan het ventilatiesysteem het alarm niet wederom te hebben ingeschakeld. Artikel 11.4 ALIB heeft op die situatie betrekking. Dit artikel luidt als volgt:
"11.4 De installateur is niet aansprakelijk voor gebreken, ontstaan na de oplevering als gevolg van oorzaken gelegen buiten de installaties. Uitdrukkelijk wordt overeengekomen, dat de installateur niet tot enige schadevergoeding aan de opdrachtgever gehouden is voor na de oplevering ontstane persoonlijke ongevallen of schade aan andere goederen dan die welke het voorwerp van de overeenkomst uitmaken, noch wegens gederfde winst, tenzij uit de omstandigheden voortvloeit, tenzij deze gevolgen te wijten zijn aan opzet of grove schuld van de installateur of degenen voor wie hij aansprakelijk is voor het bedrag van de werkelijk geleden schade, tot een maximum van 15% van de aannemingssom."
De redactie van dit artikel is bepaald niet helder, maar naar het hof begrijpt is op grond van dit artikel de installateur voor schade aan andere goederen dan die het voorwerp van de overeenkomst vormen - in het onderhavige geval: de schade aan de varkens - aansprakelijk
a) voor het bedrag der werkelijk geleden schade ingeval er sprake is van opzet of grove schuld;
b) tot een maximum van 15% van de aanneemsom ingeval er geen sprake is van opzet of grove schuld.
Nu hiervoor onder 4.10.4. reeds is gebleken dat geen sprake is van grove schuld van [geïntimeerde], is [geïntimeerde] aansprakelijk tot een maximum van 15% van de aanneemsom.
4.10.7. De vraag is evenwel wat in het onderhavige geval als "aanneemsom" moet worden aangemerkt.
Bij gelegenheid van het pleidooi is door [appellant] medegedeeld dat [geïntimeerde] indertijd het ventilatiesysteem van de litigieuze stal heeft aangelegd. Om die reden zou wellicht de aanneemsom ter zake die aanleg in aanmerking moeten worden genomen. Maar eveneens is door [appellant] medegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf dat moment zijn vaste onderhoudsmonteur is geworden. Mogelijk dat om die reden gezegd kan worden dat het onderhoud in het verlengde van de installatie ligt en is op die grond verdedigbaar dat zowel de aanneemsom ter zake de aanleg als ook de aanneemsom ter zake het onderhoud tot uitgangspunt moet worden genomen, zoals door de raadsman van [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd is aangegeven. Ook verdedigbaar is dat vanwege het feit dat [geïntimeerde] de vaste onderhoudsmonteur van [appellant] was, uitgegaan moet worden van het bedrag dat jaarlijks met het onderhoud van het ventilatiesysteem in de onderhavige stallen van [appellant] gemoeid is geweest. Ingeval men zich echter op het standpunt stelt dat het onderhoud los moet worden gezien van de installatie is verdedigbaar dat enkel de aanneemsom ter zake de vervanging van de zekering als aanneemsom in de zin van artikel 11 lid 4 moet Pro worden aangemerkt.
Partijen hebben zich in de stukken over het begrip "aanneemsom" noch over het bedrag van de aanneemsom uitgelaten. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Het spreekt voor zich dat [appellant] daarop bij antwoordakte kan reageren. Tevens dienen partijen daarbij het hof gemotiveerd - dus: gestaafd met schriftelijke bescheiden - in te lichten over de bedragen die met het begrip aanneemsom in bovenvermelde betekenissen - a) aanneemsom installatie; b) aanneemsom installatie + totaalbedrag onderhoud; c) aanneemsom ter zake jaarlijks bedrag aan onderhoud; d) aanneemsom ter zake vervanging zekering - zijn gemoeid.
4.11. In afwachting daarvan als ook in afwachting van de bewijsvoering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De uitspraak
Het hof:
stelt [appellant] in de gelegenheid tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet heeft ingeschakeld;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] dit bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 juni 2002 voor opgave van verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuigen op donderdagen in de periode van 23 augustus tot en met 4 oktober 2002;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en de civiele griffie;
verwijst de zaak eveneens naar de rolzitting van 11 juni 2002 voor akte uitlating aan de kant van [appellant] voor mededelingen zoals onder 4.10.7. nader aangegeven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, H. Vermeulen en Marres en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 juni 2002.