ECLI:NL:GHSHE:2002:AE1436 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling belastingaanslag en vaste vertegenwoordiger i...

Uitspraak

BELASTINGKAMER

Nr. 99/01026

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y, Canada tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 1996.

1. Ontstaan en loop van het geding

De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.600.000,--.

Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Ter zake van het beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van ƒ 85,--.

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend en de Inspecteur heeft daarop een conclusie van dupliek ingediend.

De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 10 januari 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, zijn dochter A en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Tevens was aanwezig mevrouw B, die, nadat zij op de voorgeschreven wijze was beëdigd, als tolk fungeerde.

Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot partijen gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 16 januari 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

Tijdens de tweede mondelinge behandeling van de zaak is als getuige gehoord C. Van dit getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Voorafgaande aan de tweede mondelinge behandeling van de zaak is de samenstelling van de kamer gewijzigd. Desgevraagd hebben partijen tijdens deze tweede mondelinge behandeling van de zaak verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben en er mee in te stemmen dat al hetgeen is voorgevallen tijdens de eerste mondelinge behandeling geacht wordt te zijn herhaald tijdens de tweede.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende, geboren in 1949, is woonachtig in Yy, Canada. Hij is van Chinese afkomst en is noch de Franse, noch de Engelse, noch de Nederlandse taal machtig. In diverse gedingstukken en bijlagen wordt belanghebbende aangeduid als XX, Xx, de heer xx of xX. Zijn familienaam echter is X en zijn voornaam is x.

2.2. Belanghebbende drijft onder de naam D een handel in bamboestokken en Chinese voedingswaren.

2.3. In 1996 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij E.

2.4. De heer E is gehuwd met een zus van belanghebbende. Hij drijft onder de naam F eveneens een handel in bamboestokken en Chinese voedingswaren. In elk geval tot de maand maart 1995 verbleef de heer E in Nederland.

2.5. In 1996 en tot eind 1997 stond de heer E in het bevolkingsregister van de gemeente Q ingeschreven op het adres Astraat 1. De woning op dit adres was in 1996 eigendom van de heer E. In het handelsregister stond F in 1996 ingeschreven, waarbij als adres van de heer E wordt vermeld Astraat 1, te Q. Verder bezat de heer E in 1996 een auto met een Nederlands kenteken.

2.6. Omtrent de verblijfplaats van de heer E zijn door partijen een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd. Door G, woonachtig Yy, Canada, en H, woonachtig R, Canada is in de maand april 2001 het volgende verklaard:

" Herewith I declare that E, who lived till March 1995 at Astraat 1, Q Netherlands, left The Netherlands in March 1995. Since March 1995 E did not stay in The Netherlands Since March 1995 he has only been in the Netherlands on 13 August 1997 for the occasion of the kortgeding at the court of justice 's-Hertogenbosch."

De heer E en de heer D hebben een in het Nederlands opgestelde verklaring met eenzelfde strekking ondertekend.

Voorts heeft de heer I, medewerker van de Tbank te S, op 8 mei 2001 de volgende verklaring ondertekend:

"Hierbij verklaar ik dat mij niet bekend is dat de heer E, die tot omstreeks maart 1995 in Nederland woonde op het adres Astraat 1 te Q, na maart 1995 nog in Nederland is geweest." Voordien hadden J en K namens de U Bank op 12 september 1997 aan de gemachtigde van belanghebbende al geschreven dat zij konden "bevestigen dat de heer E gemachtigd is om namens de heer X h.o.d.n. D over de rekening te beschikken en andere documenten, waaronder o.a. wissels, rechtsgeldig te tekenen". Omtrent de verblijfplaats van de heer E is in diezelfde brief het volgende verklaard:

"Aan de hand van ontvangen documenten en faxen hebben wij geconstateerd dat de heer E sedert maart 1995 in China en Canada heeft verbleven. Dit hebben wij vastgesteld aan de hand van het archief waarin zijn en onze correspondentie wordt bewaard. Zo hebben wij o.a. faxen in bezit waarin hij de komst in China meldt en op dat moment (22 maart 1995) verblijft in Hotel in V Kamer 1 en op 24 maart 1995 in het Hotel te VV. Sedert deze data hebben wij uitsluitend opdrachten ontvangen welke middels faxberichten zijn aangeleverd vanuit China of Canada. De heer E is tot voor enkele weken geleden niet meer in eigen persoon op de bank geweest sedert zijn vertrek naar China in maart 1995".

Tevens heeft de heer L, curator in het faillissement van de heer E, op 12 juni 2001 de volgende verklaring ondertekend:

"Naar aanleiding van uw brief van 11 juni jl. bericht ik u dat voorzover ik weet de heer E in de door u bedoelde periode (d.w.z. na maart 1995, toevoeging Hof) inderdaad in het buitenland heeft vertoefd. Of hij nadien niet incidenteel in Nederland is teruggekeerd is mij niet bekend. Ik ben als opvolgend curator van een eerder vertrokken kantoorgenoot slechts bij de afwikkeling van dit faillissement betrokken."

2.7. Tijdens het boekenonderzoek is de Inspecteur gestuit op een machtiging verstrekt door D aan F Holland. De door de Inspecteur overgelegde vertaling van die machtiging luidt aldus:

"Partij A: D

Partij B: F Holland

1) Teneinde de zaken verder te ontwikkelen, machtigt A thans F als algemeen agent voor Europa voor onze fabriek op te treden en handel in Chinese goederen te drijven. B neemt 5% van de totale omzet als commissieloon, de overige betalingsgelden voor de goederen dienen te worden overgemaakt volgens instructie van A naar een bepaalde bank.

2) B mag niet zonder toestemming van A verkregen te hebben langs andere kanalen Chinese goederen importeren. Dit is om de belangen van A veilig te stellen.

3) Als B bij het drijven van de handel met een klant een handelsconflict krijgt of er problemen rijzen i.v.m. de kwaliteit van de goederen e.d., dient hij zo spoedig mogelijk A op de hoogte te stellen, om zo snel mogelijk een oplossing te vinden en de economische schade te verminderen.

4) B dient op grond van de vraag van de Europese markt marktinformatie te verschaffen aan van de ontwikkeling van de zaken van A.

5) Bij de afsluiting van de jaarrekening geeft men al naar gelang van de toestand van de handel gedreven door B, een zekere beloning of aanvulling.

Handtekening van partij A: Handtekening van partij B:

(op stempel, Engels:) (op stempel, Engels en

D Nederlands:)

(op stempel, Engels:) F

Authorized Signature Bstraat 1,

(handtekening)

20 mei 1988".

2.8. De Inspecteur is tijdens het boekenonderzoek voorts gestuit op een aantal bankrekeningen aangehouden bij Nederlandse vestigingen van de TT-bank en de U Bank. De rekeningen bij de TT-bank stonden op naam van D. Op 17 augustus 1995 zijn de tegoeden aangehouden bij de TT-bank overgeboekt naar drie rekeningen die werden aangehouden bij de U Bank onder nummer 1, 2 en 3. Deze drie rekeningen bij de U Bank stonden op naam van achtereenvolgens D, ZX handelend onder de naam D en X. Per ultimo 1996 bedroeg het saldo op laatstbedoelde drie rekeningen tezamen 2.754.354,-- Amerikaanse Dollar.

2.9. De heer E was gemachtigd om betalingsopdrachten te verstrekken ter zake van de in 2.8. bedoelde bankrekeningen.

2.10. FF, een afnemer die op een aantal facturen van D staat genoemd heeft verklaard dat alle contacten met D via de heer E liepen.

2.11. In een "sales contract" gedateerd 23 januari 1995, op briefpapier van F wordt als verkoper aangeduid D, adres: Astraat 1.

2.12. Op visitekaartjes van F staat als manager van deze onderneming genoemd mevrouw EE. De heer C staat op visitekaartjes van F vermeld als Sales Manager van deze onderneming. Voorts behoort tot de gedingstukken een faxbericht d.d. 11 september 1995, op briefpapier van F waarin als adres van F het adres van de heer C wordt genoemd en waarin de heer C schrijft dat hij van de heer ZX heeft vernomen dat de geadresseerde een partij Chinese voedingswaren heeft klaarstaan.

2.13. In het kader van voormeld boekenonderzoek heeft de Inspecteur begin 1998 een verzoek om informatieverstrekking gericht tot de Canadese autoriteiten. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Inspecteur van de Canadese autoriteiten onder meer een groot aantal facturen ontvangen uit de administratie van belanghebbende in Canada, welke onder de naam D zijn uitgeschreven. Op deze facturen worden als adres van D genoemd een postbus China en Astraat 1, Q, zijnde het adres waar E ingeschreven heeft gestaan. Op de facturen die laatstgenoemd adres vermelden wordt als bankrekeningnummer voor de betaling vermeld nummer 1 bij de U Bank. De meeste door de Inspecteur overgelegde facturen waarop het adres in Q staat vermeld zijn gericht aan afnemers in Nederland, maar er zijn ook facturen met dit adres overgelegd gericht aan afnemers elders (in de Verenigde Staten en in Canada).

2.14. De Inspecteur heeft ook van de Canadese autoriteiten een groot aantal vrachtbonnen ontvangen welke aan D zijn verstrekt door rederijen die lading voor haar vervoerden. Op deze vrachtbonnen wordt D aangeduid als "shipper" of "consignor" en F als "notify party". Als adres van F wordt het meergenoemde adres in Q vermeld.

2.15. Van de Canadese autoriteiten heeft de Inspecteur ten slotte ook ontvangen een uit de administratie van belanghebbende afkomstig overzicht van (een deel van) de mutaties op het hiervoor reeds genoemde bankrekeningnummer 1. In dit overzicht wordt enkele malen onder de vermelding "time deposit" verwezen naar het eveneens reeds genoemde bankrekeningnummer 2.

2.16. Met dagtekening 22 juli 1997 is de onderhavige aanslag opgelegd. Op diezelfde dag zijn ook (navorderingsaanslagen) inkomstenbelasting voor de jaren 1992 tot en met 1995 aan belanghebbende opgelegd en is een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1992 tot en met 1996 aan belanghebbende opgelegd. Deze belastingaanslagen zijn dadelijk en ineens invorderbaar verklaard. Ter zake van deze aanslagen heeft de ontvanger beslag gelegd op de banktegoeden van belanghebbende in Nederland.

2.17. Tegen de hiervoor bedoelde beslaglegging heeft belanghebbende een procedure in kort geding gevoerd bij de president van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. Bij vonnis van 28 augustus 1997, rolnummer 0, heeft voornoemde president deze vordering tot onmiddellijke opheffing van het beslag afgewezen.

2.18. In het kader van de behandeling van de bezwaarschriften die belanghebbende tegen de hem opgelegde belastingaanslagen had ingediend, heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 14 november 1997, gericht aan de gemachtigde van belanghebbende, een viertal vragen gesteld. Die vragen luiden aldus:

"1. In uw brief van 23 juli jl. aan de heer AA maakt u onder andere melding van een aantal Nederlandse firma's waarmee D handel drijft. Naar ik aanneem, doelt u daarbij in uw visie op de onderneming van de heer X. Om te kunnen nagaan of de transacties al dan niet tot stand zijn gekomen door tussenkomst van een (in Nederland gevestigde) vaste vertegenwoordiger verzoek ik u mij de facturen alsmede alle andere onderliggende bescheiden aangaande de ontvangsten en uitgaven op de Nederlandse bankrekeningen van de heer X ter inzage te overleggen.

2. Eveneens in uw brief van 23 juli jl. maakt u melding van faxberichten tussen D en F. Graag ontvang ik deze berichten ter inzage. Aan de hand van deze faxberichten kan wellicht een beeld verkregen worden of F ten opzichte van D inderdaad onafhankelijk is en de heer E inderdaad geen volmacht heeft om namens D contracten af te sluiten zoals door u wordt gesteld in uw brief van 9 mei 1997.

3. U heeft meerdere malen gesteld dat de heer E enkel de bankrekeningen voor de heer X beheert en dat van (andere) zakelijke betrekkingen geen sprake was (zie onder andere uw brief van 9 mei 1997). Kunt u mij in dat licht uitleggen waarom u uw correspondentie aangaande de fiscale aangelegenheden van de heer X diverse malen in kopie aan de heren BB en C doet toekomen. Beide heren zijn immers gelieerd aan de heer E respectievelijk F. Ook hun aanwezigheid tijdens het kort geding heeft mij overigens verbaasd.

4. In uw brief van 19 augustus jl. verwijst u naar de brief van de accountant van de heer X in Canada. Uit deze brief zou volgens u blijken dat de heer X in Canada onderworpen is aan belastingheffing. Of iemand onderworpen is aan de belastingheffing is in eerste instantie ter beoordeling van de fiscale autoriteiten. Mijn collega's de heren AA en CC hebben u in hun brief van 25 juli jl. reeds verzocht om een verklaring van de belastingautoriteiten van de desbetreffende landen. Deze verklaring(en) mocht ik tot op heden niet ontvangen. Indien u uw standpunt dat de heer X in Canada aan de belastingheffing is onderworpen, wenst te handhaven, dan ontvang ik graag alsnog deze verklaring.

Aangezien de beantwoording van bovenstaande vragen u ongetwijfeld de nodige tijd zal kosten, zal ik u daarvoor in eerste aanleg een termijn geven van drie maanden na dagtekening van deze brief. Mocht u meer tijd nodig hebben, dan verneem ik dat gaarne van u.".

2.19. Bij brieven van 27 april 1998 en 17 september 1998 heeft de Inspecteur gewezen op de hiervoor bedoelde brief van 14 november 1997. In de brief van 17 september 1998 heeft de Inspecteur bovendien geschreven:

"Graag zou ik van u willen vernemen of u voornemens bent om deze vragen te beantwoorden. Indien dat het geval is, zou ik graag van u vernemen op welke termijn ik de antwoorden tegemoet kan zien. Voor de goede orde wijs ik u daarbij op artikel 47 juncto Pro 29, lid 1, AWR.

2.20. Bij brief van 18 september 1998 heeft de gemachtigde van belanghebbende de Inspecteur verzocht al zijn brieven in het Chinees te vertalen. Bij brief van 22 september 1998 heeft de Inspecteur dit verzoek afgewezen en daarvoor als reden gegeven dat de gemachtigde de Nederlandse taal machtig is. In laatstgenoemde brief heeft de Inspecteur de termijn voor het beantwoorden van de door hem gestelde vragen verlengd tot 1 december 1998.

2.21. Bij brief van 23 september 1998 heeft de gemachtigde zijn verzoek om vertaling in het Chinees van alle brieven van de Inspecteur herhaald. Daarop heeft de Inspecteur bij brief van 25 september 1998 dit verzoek opnieuw afgewezen en daar het volgende toegevoegd:

"Mede uit het feit dat u eerst tien maanden na het stellen van de vragen de taal als barrière opwerpt voor de beantwoording daarvan leid ik af dat u niet voornemens bent de door mij gestelde vragen te beantwoorden. Ik heb u reeds gewezen op artikel 47, juncto artikel 29, lid 1, AWR. Ik stel thans vast dat u niet voldaan heeft aan de verplichting welke uit het eerstgenoemde artikel voortvloeien.".

2.22. In zijn brief van 2 oktober 1998 heeft de gemachtigde van belanghebbende zijn standpunt herhaald dat de Inspecteur in het Chinees moet communiceren met belanghebbende. Ten antwoord op de door de Inspecteur gestelde vragen heeft hij daaraan ondermeer het volgende toegevoegd:

"Uit hetgeen ik in het verleden van belanghebbende begrepen heb is mij duidelijk geworden dat belanghebbende niet beschikt over de faxberichten waarop u in uw tweede vraag van uw brief d.d. 14 november doelt.

De heren C en CC heb ik op de hoogte gehouden omdat ik via hen met belanghebbende in contact gekomen ben. Belanghebbende heeft mij destijds verzocht beide heren op de hoogte te houden. Uw derde vraag lijkt mij daarmee eveneens beantwoord.

Ten aanzien van de vierde vraag deel ik u mede dat ik tot op heden geen verklaring van de Canadese belastingdienst ontvangen heb. De vierde vraag lijkt mij daarmee eveneens beantwoord.

Ten aanzien van de eerste vraag heb ik mij nogmaals tot belanghebbende gewend. Zodra ik van belanghebbende verneem bericht ik u nader.

Ik verzoek u nogmaals op zo kort mogelijke termijn uitspraak te doen op de bezwaarschriften".

2.23. Bij brief van 22 december 1998 heeft de Inspecteur de gemachtigde van belanghebbende het volgende geschreven:

"Naar aanleiding van de bezwaarschriften heb ik u in mijn brief van 14 november 1997 een viertal vragen gesteld.

Ik stel thans vast dat de door mij onder punt 1 gevraagd bescheiden door u niet zijn overgelegd. Verderop in deze brief kom ik daar nog op terug.

Mijn tweede vraag betrof de inzage in het faxverkeer tussen D (D) en F. U antwoordt daarop in uw brief van 2 oktober jl. dat de belanghebbende niet beschikt over deze faxberichten. In uw brief van 23 juli 1997 stelt u dat D voornamelijk leverde aan F. Het is dan bevreemdend dat D niet beschikt over de correspondentie met haar belangrijkste afnemer aan wie zij een ruime kredietfaciliteit verleende (uw brief van 9 mei 1997), wiens adres zij mocht gebruiken als correspondentieadres (uw brief van 9 mei 1997) en welke afnemer tevens gemachtigd was tot de bankrekeningen van D in Nederland. Als de heer X zoals u stelt in uw brief van 5 augustus jl. inderdaad tot juni 1996 niets met Nederland te maken heeft gehad, is het faxverkeer ook van redelijk recente datum zodat het niet voor de hand ligt dat het in verband met het verstrijken van bewaartermijnen is vernietigd. De door u bij uw brief van 15 december 1998 overgelegde balans over 1996 is ook pas in oktober van dit jaar opgemaakt. Gelet op het voorgaande vind ik het onaannemelijk dat de belanghebbende thans stelt niet over de faxberichten te beschikken. Zulks kan in elk geval de Belastingdienst niet worden tegengeworpen. Overigens vind ik het opmerkelijk dat waar u in uw brief van 23 juli 1997 nog stelt dat D voornamelijk leverde aan F u in uw brief van 5 augustus 1997 vervolgens het standpunt inneemt dat de belanghebbende geen handel heeft gedreven met F. Als u deze discrepantie toeschrijft aan uw stelling dat sprake is van twee ondernemingen met dezelfde naam, dan zou de juistheid van het door u gestelde kunnen blijken uit de bescheiden welke door mij in mijn brief van 14 november 1997 gevraagd zijn. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, heeft u deze bescheiden echter niet overgelegd. Ik heb u reeds gewezen op artikel 29, lid 1 AWR.

Mijn derde vraag is door u beantwoord in uw brief van 2 oktober jl. Ik vind uw antwoord overigens niet overtuigend. Waarom zouden deze heren die immers gelieerd zijn/waren met F op de hoogte gesteld moeten worden als de heer X toch niets te maken had met deze onderneming van heer E zoals u beweert in uw brief van 5 augustus 1997 ? Eveneens is het in dit licht opmerkelijk dat de heer E de beschikking had over (een gedeelte van) de administratie van de heer X. Onder verwijzing naar artikel 48 AWR Pro verzoek ik u hierbij deze administratie aan mij ter inzage te overleggen.

Onder punt 4 van mijn brief van 14 november 1997 heb ik u gevraagd om een woonplaatsverklaring van de Canadese fiscus. De vraag naar deze verklaring is alleszins gerechtvaardigd omdat u de stelling inneemt dat de heer X aldaar onderworpen is aan belastingheffing. In uw brief van 2 oktober 1998 schrijft u dat u geen verklaring heeft ontvangen. Anders dan u meent, is mijn vraag daarmee niet beantwoord. Ik heb u reeds meerdere malen gewezen op artikel 29, lid 1 AWR. Aangezien u weigert een vestigingsplaatsverklaring te overleggen, ga ik er vooralsnog vanuit dat de heer X in Canada niet onderworpen is aan de belastingheffing over de inkomensbestanddelen ter zake waarvan hij in Nederland is aangeslagen.

(...)

Bijgaand doe ik u toekomen een kopie van een factuur van D, Yy Canada. In deze factuur wordt gesproken van de "D office". Hieruit blijkt dat, anders dan u stelt, de D Canada wel degelijk iets te maken heeft met D China. Overigens zijn de op deze factuur vermelde bedragen op geen enkele wijze terug te vinden in de door u overgelegde resultatenrekening over 1997. De in de factuur genoemde fee bedraagt $ 23.400. In de resultatenrekening wordt daarentegen slechts een opbrengst vermeld van $ 21.060. Ook in de kosten kan de fee niet zijn ondergedoken aangezien deze slechts $ 3.220 bedragen. De Canadese fiscus heeft mij verder bericht dat de heer X hen heeft verteld dat de boekhouding van D in China werd gevoerd. Ook hieruit blijkt de onjuistheid van uw stelling dat er sprake is van twee ondernemingen met dezelfde naam welke niets met elkaar te maken hebben. De factuur geeft mij aanleiding tot het stellen van de volgende vragen:

Wat wordt bedoeld met de "D office" ?

Aan wie is de factuur verstuurd ?

Wat zijn de namen, adressen en woonplaatsen van de "two employees" waarover wordt gesproken ?

Bijgaand doe ik U tevens toekomen een kopie van een cheque ten name van F. Deze cheque is (mede) ondertekend door de heer X. F kennen wij als de onderneming van de heer E. Kunt u mij uitleggen wat de heer X met die onderneming, welke kennelijk ook vertakkingen heeft in Canada, te maken heeft? Met de cheque werd overigens de aankoop betaald een perceel grond door de dochter van de heer X.

Tot slot doe ik u toekomen een kopie van een overzicht van de transacties op bankrekeningnummer 1 ten name van de heer X. In uw brief van 5 augustus 1997 stelt u dat op deze bankrekening voornamelijk transacties plaatsvinden met zakenrelaties uit China. Uit het bijgevoegde overzicht blijkt het tegendeel. Als u van mening blijft dat de betreffende transacties zonder tussenkomst van een vaste vertegenwoordiger of vaste inrichting in Nederland tot stand zijn gekomen. dan rust op u de bewijslast dit aannemelijk te maken. Voor de betreffende transacties wordt immers een correspondentieadres en een bankrekening in Nederland aangehouden. Ik heb u in mijn brief van 14 november 1997 gevraagd naar de onderliggende facturen. Deze heeft u echter niet overgelegd.

Een logisch uitvloeisel van de door u ingenomen standpunten zou zijn dat de resultaten op de betreffende transacties in de Canadese belastingheffing betrokken zouden zijn. De Canadese fiscus heeft mij echter bericht dat zij niet op de hoogte is van het feit dat de heer X een onderneming dreef onder de naam D, zij niet wisten van de connecties met Nederland, laat staan dat de heer X bankrekeningen in Nederland aanhield. Ook dit tast de aannemelijkheid van de door u gegeven verklaringen aan. Kunt u mij overigens uitleggen waarom een en ander niet bekend was bij de Canadese fiscus ?

(...)

Bij deze verzoek ik u mij voor 15 januari aanstaande te laten weten of u alsnog bereid bent de in deze brief en eerdere brieven gestelde vragen te beantwoorden en de door mij gevraagde bescheiden (waaronder de van mr. LL ontvangen administratie) te overleggen. Indien u daar toe niet bereid bent, dan zal ik aangezien de nadere informatie uit Canada niet op korte termijn te verwachten valt, op 15 januari 1999 uitspraak doen onder omkering van de bewijslast. Indien u bereid bent de vragen te beantwoorden en de gevraagde bescheiden te overleggen, dan stel ik voor het doen van uitspraak in afwachting daarvan op te schorten. Geen van de partijen is er immers bij gebaat om een beroepsprocedure op te starten zolang de heroverweging niet is afgerond."

2.24. Na verzending van de in 2.23 geciteerde brief is de correspondentie tussen de Inspecteur en belanghebbendes gemachtigde voortgezet. In die briefwisseling hebben partijen in het bijzonder van gedachten gewisseld omtrent de vraag of de verplichting tot het verlenen van inzage in boeken en bescheiden, als bedoeld in artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, ook omvat de verplichting tot toezending aan de Inspecteur van (afschriften van) dergelijke boeken en bescheiden.

2.25. Gedagtekend 23 februari 1999 heeft de Inspecteur uitspraak gedaan op het bezwaar.

2.26. Tijdens de eerste mondelinge behandeling van de zaak zijn partijen het erover eens geworden dat de (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 1992 tot en met 1995 moeten worden vernietigd. Het Hof heeft overeenkomstig dit gezamenlijk standpunt van partijen beslist.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen

3.1.1. Moet de zogenaamde omkering van de bewijslast, neergelegd in artikel 29 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (oud) (verder: AWR) worden toegepast omdat belanghebbende niet zou hebben voldaan aan de krachtens artikel 47 AWR Pro op hem rustende verplichting of omdat belanghebbende niet aan de op hem rustende administratieplicht zou hebben voldaan?

3.1.2. Beschikt belanghebbende in Nederland over een vaste vertegenwoordiger of een vaste inrichting waaraan de door de Inspecteur gestelde wist moet worden toegerekend?

Belanghebbende beantwoordt beide vragen in ontkennende zin. De Inspecteur is een tegengestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter beide zittingen het volgende toegevoegd.

3.2.1. Belanghebbende:

Mijn achternaam is X en mijn voornaam is x. De verwarring met betrekking tot mijn naam komt voort uit het feit dat in China de achternaam vóór de voornaam pleegt te worden genoemd. De heer ZX, die in de stukken regelmatig wordt genoemd, heeft inderdaad als achternaam Z. De heer ZX is een zwager van mij. Ik ben gehuwd met een zus van de echtgenote van de heer ZX. De heer C is een klant van de heer E en van de heer ZX.

Ik produceer en verhandel bamboe. In China heb ik een fabriek die bamboestammen verwerkt. De heer E handelt door middel van zijn onderneming F in etenswaar. De heer E verricht activiteiten voor mij, maar sinds zijn vertrek uit Nederland in de maand maart 1995 doet hij dat vanuit China. Ik maak gebruik van de diensten van de heer E omdat hij Engels spreekt en schrijft, terwijl ik die taal niet machtig ben. De heer ZX drijft, net als ik, een handel in bamboestokken. Zijn onderneming gebruikt ook de handelsnaam D, maar die onderneming is niet te verwarren met de mijne.

De bankrekening met nummer 3 is van mij. De andere rekeningen, met nummers 1 en 2 zijn niet van mij. Zij betreffen de D van de heer ZX.

In 1996 ben ik in het huis van E in Nederland geweest en heb daar ordners ingezien met daarin een deel van de administratie van mijn bedrijf. Ik houd zelf mijn administratie bij. In augustus 1997 was ik in Nederland in verband met een kortgeding. Ik heb toen uit het huis van E de bescheiden die tot mijn administratie behoorden met mij mee terug genomen, waaronder een stapel facturen.

In 1998 heeft de heer LL, de curator in het faillissement van de heer E, een doos met stukken gegeven aan gemachtigde. De gemachtigde kon uit die stukken niet wijs worden omdat zij in het Chinees waren opgesteld.

Ik handelde niet alleen in bamboe, maar ook in levensmiddelen. E handelde niet alleen in levensmiddelen, maar ook in bamboe.

Ik heb er geen bezwaar tegen dat de samenstelling van de kamer na de eerste mondelinge behandeling is gewijzigd. Ik ga ermee accoord dat alles wat tijdens de eerste mondeling behandeling is voorgevallen, geacht wordt te zijn herhaald tijdens de tweede mondelinge behandeling.

Ik trek het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs in, behoudens wat betreft het aanbod de heer C te horen als getuige.

Ter zake van dezelfde feiten zijn ook aanslagen opgelegd aan de heer ZX.

Ik heb nooit geweigerd inlichtingen te verstrekken of inzage te verschaffen in boeken of bescheiden. De bankrekening met nummer 1 is van mij. Op die rekening zijn, op een enkele uitzondering na uitsluitend zogenaamde kruisboekingen verricht. Uit de door mij overgelegde overzichten blijkt dat er op die rekening geen betalingen zijn verricht die zien op handel met Nederland.

3.2.2. Inspecteur:

Belanghebbende beschikt over drie bankrekeningen in Nederland, met de nummers 1, 2 en 3. Deze rekeningen zijn geopend in september 1995 en in 1996 vonden de eerste transacties op die rekeningen plaats. Voordien beschikte belanghebbende over rekeningen bij de TT-bank op naam van de D.

De heer E is in 1997 failliet gegaan.

De door belanghebbende overgelegde verklaring van de heer L zegt niets omdat de heer L opvolger is van de heer LL als curator in het faillissement van de heer E. Dit faillissement is pas in 1997 uitgesproken. Hoe kan de heer L dan iets verklaren over de verblijfplaats van de heer E in 1995?

De verklaring van de heer E zegt ook niets, omdat hij vanwege de nauwe samenhang tussen zijn onderneming en die van belanghebbende indirect belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Bovendien is hij aangetrouwde familie van belanghebbende.

De heer E was gemachtigd om te beschikken over de drie bankrekeningen van belanghebbende. Hij moet na de maand september 1995 de handtekeningenkaart hebben getekend. Daarvoor is een lijfelijke aanwezigheid nodig ten kantore van de bank. Dat is niet te rijmen met de verklaring van belanghebbende dat E, na maart 1995, in 1995 en 1996 niet meer in Nederland is geweest.

De door belanghebbende overgelegde overzichten van bankrekening nummer 1 zijn niet compleet. Ik mis een aantal boekingen die blijkens de Canadese administratie wel zijn verricht op deze rekening. Over andere boekingen bestaat veel onduidelijkheid. Te denken valt aan de uitkering van de brandschadeverzekering ter zake van een brand in het huis van E. Daar is nimmer een verklaring voor gegeven.

Facturen van de D en F werden doorlopend genummerd. Dit geldt met name voor facturen die in de administratie van belanghebbende in Canada zijn aangetroffen, maar ook voor facturen die zijn aangetroffen in de administratie van F en bij afnemers van beide bedrijven.

De omstandigheid dat de heer E niet over een verblijfsvergunning beschikte zegt niets. Die verblijfsvergunning heeft hij nooit gehad en al vanaf 1988 is dat een discussiepunt geweest. In 1997 is de heer E opgeroepen om te verschijnen voor de vreemdelingenpolitie omdat hij Nederland moest verlaten.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de opgelegde aanslag.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1. Het Hof stelt voorop zijn oordeel dat het aannemelijk acht de stelling van de Inspecteur dat onder de naam D, voor zover te dezen van belang, slechts één onderneming werd gedreven. Het Hof verwerpt daarom de stelling van belanghebbende dat er onder deze naam twee elkaar beconcurrerende ondernemingen werden gedreven, één voor rekening van belanghebbende en één voor rekening van de heer ZX. Het Hof baseert dit oordeel op de feiten vermeld onder 2.8. tot en met 2.15 en de volgende door de Inspecteur gestelde en door het Hof als niet of althans onvoldoende weersproken als vaststaand aangemerkte feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd:

a. het briefpapier van beide door belanghebbende gepretendeerde ondernemingen is gelijk in lettertype en lay out;

b. de facturen van beide door belanghebbende gepretendeerde ondernemingen zijn doorlopend genummerd;

c. de beide door belanghebbende gepretendeerde ondernemingen maken gebruik van niet van elkaar te onderscheiden stempels;

d. de beide door belanghebbende gepretendeerde ondernemingen houden in Nederland bankrekeningen aan bij hetzelfde filiaal van dezelfde bankinstelling;

e. in de administratie van belanghebbende te Canada zijn facturen aangetroffen afkomstig van de volgens belanghebbende door de heer ZX gedreven onderneming.

Hetgeen belanghebbende hiertegenover heeft aangevoerd acht het Hof van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.

4.2. Belanghebbende heeft de vragen 1 en 2 uit de onder de feiten geciteerde brief van 14 november 1997 niet volledig beantwoord. Hij heeft weliswaar gesteld dat hij de in die brief gestelde vragen wel naar behoren heeft beantwoord, doch gesteld noch gebleken is dat belanghebbende nog voordat de Inspecteur uitspraak op het bezwaarschrift deed de door de Inspecteur gevraagde facturen en alle andere onderliggende bescheiden aangaande de ontvangsten en uitgaven op de Nederlandse bankrekeningen van belanghebbende ter inzage heeft verstrekt en evenmin is gesteld of gebleken dat belanghebbende de door de Inspecteur gevraagde faxberichten tussen D en F in de bezwaarfase van het geschil ter inzage heeft verstrekt.

4.3. Het Hof verwerpt het verweer van belanghebbende dat hij niet beschikte over de door de Inspecteur gevraagde en door hem niet ter inzage verstrekte boeken en bescheiden. Het Hof acht onaannemelijk dat belanghebbende in zijn administratie niet zou beschikken over de door de Inspecteur ter inzage gevraagde facturen en onderliggende bescheiden en faxberichten. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat een brand bij F de administratie van dit bedrijf zou hebben vernietigd kan hem niet baten, omdat de Inspecteur in dit verband inzage heeft gevraagd in stukken uit de administratie van belanghebbende in Canada. In dit kader is van belang dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat hij in de maand augustus 1997 de tot zijn administratie behorende stukken uit het huis van E heeft meegenomen naar Canada.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat de door de Inspecteur opgevraagde stukken zo oud waren dat de met betrekking tot die stukken geldende bewaartermijn reeds was verstreken. Het Hof verwerpt die stelling omdat het belanghebbende redelijkerwijs kenbaar moet zijn geweest dat de vraag van de Inspecteur zag op stukken uit de periode 1992 tot en met 1996. Voor die stukken was de bewaartermijn nog niet verstreken op het moment waarop de Inspecteur om inzage verzocht.

4.4. Belanghebbende heeft gesteld dat hij niet gehouden was tot beantwoording van de door de Inspecteur gestelde vragen. Daartoe heeft belanghebbende aangevoerd dat belanghebbende niet in Nederland belastingplichtig is en dat de Inspecteur zorg moet dragen voor een vertaling van de vragen in het Chinees.

Naar het oordeel van het Hof was belanghebbende gehouden de door de Inspecteur gevraagde inzage te verlenen nu de Inspecteur zich op basis van de destijds aan hem bekende informatie in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de ter inzage gevraagde boeken en bescheiden van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende.

Voorts is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet gehouden was zorg te dragen voor een vertaling van de vragen in het Chinees, nu vaststaat dat de gemachtigde van belanghebbende het Nederlands zeer wel machtig is en deze gemachtigde reeds ten tijde waarop de Inspecteur zijn vragen stelde namens belanghebbende optrad. De omstandigheid dat de gemachtigde het Chinees niet machtig is en daardoor niet of althans niet goed met belanghebbende kan communiceren, kan de Inspecteur niet worden tegengeworpen.

4.5. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de processuele sanctie van artikel 29 AWR Pro niet kan worden toegepast omdat de Inspecteur hem niet behoorlijk op de gevolgen van het niet beantwoorden van de door hem gestelde vragen heeft gewezen. Deze stelling is onjuist. Onder meer in zijn brieven van 17 september 1998 en 22 december 1998 heeft de Inspecteur naar behoren gewezen op het bepaalde in de artikelen 47 en 29, lid 1, AWR.

4.6. Uit de stukken van het geding blijkt dat zich tussen belanghebbende en de Inspecteur een discussie heeft ontsponnen omtrent de vraag of belanghebbende gehouden is desgevraagd boeken en bescheiden over te leggen, of dat voldoende is dat hij die stukken ten kantore van zijn gemachtigde ter inzage verstrekt. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat hij niet verplicht was te voldoen aan het verzoek van de Inspecteur tot overlegging van de hiervoor bedoelde boeken en bescheiden, overweegt het Hof dat het de Inspecteur op grond van het bepaalde in artikel 49, eerste lid, AWR in beginsel vrij staat ervoor te kiezen dat de door hem gevraagde gegevens te zijnen kantore ter inzage worden overgelegd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de Inspecteur in het onderhavige geval de grenzen die worden gesteld door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou hebben overschreden zijn het Hof niet gebleken.

4.7. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende verzuimd heeft volledig te voldoen aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR Pro. Het Hof is, alle omstandigheden van de zaak in aanmerking nemend, van oordeel dat de ernst van dit verzuim in het onderhavige geval zodanig is dat toepassing van de processuele sanctie van artikel 29, eerste lid, AWR op zijn plaats is. Het beroep moet daarom worden afgewezen tenzij blijkt, dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.

4.8. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor zijn onderneming beschikte over een vaste vertegenwoordiger in de persoon van de heer E dan wel een vaste inrichting door middel van de onderneming F.

4.9. Op grond van de in 2.5 tot en met 2.15 vastgestelde feiten en omstandigheden, elk op zichzelf en in onderlinge samenhang beschouwd, is naar het oordeel van het Hof in redelijkheid het vermoeden gerechtvaardigd dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor zijn onderneming beschikte over een vaste vertegenwoordiger hier te lande in de persoon van de heer E.

4.10. De stellingen van belanghebbende omtrent de woon- en verblijfplaats van de heer E en de in dit kader in het geding gebrachte getuigenverklaringen, zijn naar het oordeel van het Hof van onvoldoende gewicht om het tegendeel aannemelijk te maken, laat staan dat zulks daaruit blijkt. Immers, de strekking van de zojuist bedoelde verklaringen is dat de desbetreffende getuige de heer E niet in Nederland heeft gezien. De verklaring van de heer E zelf acht het Hof, ook bezien in samenhang met de overige verklaringen, van onvoldoende gewicht omdat de heer E een familieband met belanghebbende heeft en het Hof aannemelijk acht de stelling van de Inspecteur dat de heer E een indirect belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Geen van de overige getuigen heeft verklaard dat zij of hij de heer E van dag tot dag heeft gevolgd of dat zij of hij anderszins zintuigelijk heeft geconstateerd dat de heer E nimmer in Nederland is geweest. Ook de verklaring van de heer C sluit niet uit dat de heer E in 1996 in Nederland aanwezig is geweest zonder dat de heer C dat wist. Het Hof acht in dit verband van belang dat de heer C aanvankelijk zeer stellig verklaarde dat de heer E ook in 1997 niet in Nederland is geweest en dat hij, toen de gemachtigde van belanghebbende hem erop wees dat de heer E in augustus 1997 in Nederland was in verband met een kort geding, verklaarde daar niets van te weten.

4.11. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de Inspecteur terecht ervan uit is gegaan dat belanghebbende in het onderhavige jaar winst uit een binnenlandse onderneming heeft genoten, in de zin van artikel 49, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

4.12. De omvang van de door deze binnenlandse onderneming behaalde winst heeft de Inspecteur ontleend aan de creditomzet die is geboekt op de bankrekeningen bedoeld in 2.8. Hij is daarbij uitgegaan van een brutowinstmarge van 25 percent van de creditomzet en een aftrek voor algemene kosten van 10 percent van de brutowinst. Aldus heeft de Inspecteur de winst uit de binnenlandse onderneming van belanghebbende gesteld op ƒ 3.600.000,-- en het belastbaar inkomen op hetzelfde bedrag. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de aanslag aldus doen steunen op een redelijke schatting. Niet gebleken is dat deze schatting te hoog is.

4.13. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. De bestreden uitspraak moet in stand blijven.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld op 4 maart 2002 door R.J. Koopman, voorzitter, A.J. van Soest en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 4 maart 2002

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Beoordeling belastingaanslag en vaste vertegenwoordiger in binnenlandse onderneming

Uitspraak