Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 97/20820
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X N.V. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de afwijzende beschikking van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te Q op het verzoek voor de vennootschapsbelasting het verlies van 1992 te verrekenen met de belastbare winst van het jaar 1989.
1. Ontstaan en loop van het geding
Het verzoek om verrekening van het verlies van 1992 met de belastbare winst van het jaar 1989 is bij beschikking van 21 september 1995 afgewezen.
De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak belanghebbendes bezwaar afgewezen.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, waarbij van haar een griffierecht is geheven van ƒ 80,--.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 29 november 2000 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende één bijlage bij zijn pleitnota overgelegd. De Inspecteur heeft zonder bezwaar van de wederpartij twee bijlagen bij zijn pleitnota overgelegd.
Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgehad, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, eerste lid, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.
Partijen hebben het Hof schriftelijk laten weten het niet wenselijk te achten hun standpunten nogmaals mondeling toe te lichten.
In verband met een personele wijziging in de samenstelling van de derde meervoudige Belastingkamer heeft de tweede mondelinge behandeling van de zaak plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 6 november 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Ter zitting hebben partijen verklaard dat zij geen bezwaar hebben tegen de wijziging van de samenstelling van de kamer en dat zij ermee instemmen dat al hetgeen is voorgevallen tijdens de eerste mondelinge behandeling van de zaak geacht wordt te zijn herhaald tijdens de tweede.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. De belastbare winst van belanghebbende bedraagt voor 1989 positief ƒ 1.653.626,-- en voor 1992 negatief ƒ 218.187,--.
2.2. De aandelen in belanghebbende zijn op 28 december 1990 overgedragen aan A Beheer B.V. De ondernemingsactiviteiten die belanghebbende daarvoor, onder de naam Z B.V., uitoefende betroffen het houden van deelnemingen en onroerend goed en het voeren van het management van die deelnemingen. Tussen 30 november 1990 en 28 december 1990 heeft belanghebbende deze activiteiten gestaakt en heeft zij haar vermogen liquide gemaakt.
Per 4 december 1992 is belanghebbendes naam gewijzigd in haar huidige naam.
2.3. Vanaf 16 december 1992 beheert belanghebbende onmiddellijk vijf deelnemingen en heeft middellijk een meerderheidsbelang in twee andere vennootschappen. Deze vennootschappen zijn actief in de kappers- en cosmeticabranche, voeren financieel beheer en verstrekken milieuadviezen. Tevens verstrekt belanghebbende leningen aan deze vennootschappen. Het verlies van belanghebbende over 1992 wordt voor het grootste deel veroorzaakt door de afwaardering van een vordering op een van de vennootschappen in verband met het ophanden zijnde faillissement van die vennootschap. Het verlies is voor een bedrag van ƒ 21.930,08 toe te rekenen aan de periode vóór 16 december 1992 en voor een bedrag van ƒ 196.256,48 toe te rekenen aan de periode na 16 december 1992.
2.4. Bij schriftelijke verklaring van 28 november 2000 heeft mr. B te C, belanghebbendes gemachtigde in 1995, voor zover te dezen van belang, verklaard:
"(...)
- dat hij naar aanleiding van voormelde brief (Hof: brief van de heer D (belastingdienst) aan belanghebbendes gemachtigde van 28 augustus 1995) op 29 augustus 1995 en 1 september 1995 telefonisch contact gehad heeft met Mr. D.
- dat Mr. D hem in het telefonisch onderhoud op 1 september 1995 medegedeeld heeft dat tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam cassatieberoep was aangetekend en dat Mr. D niet op zijn stellingname in de kwestie X N.V. (afwijzend conform de uitspraak van het Hof Amsterdam) zou terugkomen totdat de Hoge Raad een andersluidend oordeel in die zaak gegeven zou hebben en dat, naar zijn herinnering, Mr. D heeft toegezegd dat het oordeel van de Hoge Raad ook voor X N.V. gevolgd zou worden.
(...)"
2.5. In de loop van 1997 is de behandeling van de fiscale aangelegenheden van belanghebbende overgedragen van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te Q naar de Inspecteur.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is uiteindelijk nog in geschil het antwoord op de volgende vragen.
3.1.1. Is belanghebbende in het onderhavige jaar een onderneming aangevangen? Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
3.1.2. Indien vraag 3.1.1 bevestigend moet worden beantwoord, is door het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te Q bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 29 januari 1997, nummer 31 847, BNB 1997/89, zonder meer beslissend was voor de beslissing op het onderhavige bezwaar? Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Belanghebbende heeft ter tweede zitting verklaard zijn grief ter zake van een onbetaald gebleven teruggaaf vennootschapsbelasting voor deze zaak in te trekken.
Partijen hebben ter tweede zitting desgevraagd verklaard dat indien belanghebbende in het gelijk wordt gesteld het gehele verlies ten bedrage van ƒ 218.186,56 kan worden verrekend en dat het verlies voor een bedrag van ƒ 21.930,08 is toe te rekenen aan de periode vóór 16 december 1992 en voor een bedrag van ƒ 196.256,48 is toe te rekenen aan de periode na 16 december 1992.
Zij hebben daaraan ter zittingen verder geen argumenten toegevoegd.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verrekening van het verlies tot een bedrag van ƒ 218.186,56.
De Inspecteur concludeert, in afwijking van de stukken, tot vernietiging van zijn uitspraak en verrekening van het verlies tot een bedrag van ƒ 21.930,08.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Niet in geschil is dat belanghebbende haar onderneming vóór de aandelenoverdracht heeft gestaakt en ten tijde van de aandelenoverdracht geen onderneming dreef maar enkel haar vermogen beheerde. Nu dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, sluit het Hof zich hierbij aan.
Het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (oud) (verder: de Wet) brengt met zich mee dat de verliezen geleden na de aandelenoverdracht niet verrekenbaar zijn met de winsten van vóór die overdracht indien belanghebbende een onderneming is aangevangen.
Vanaf 16 december 1992 heeft belanghebbende onmiddellijke en middellijke belangen verworven in vennootschappen die materiële ondernemingen drijven en heeft zij leningen verstrekt aan die vennootschappen. Naar het oordeel van het Hof gaan deze activiteiten normaal vermogensbeheer te boven nu er geen sprake meer is van beleggen, dat wil zeggen het aanhouden van activa ter verkrijging van de waardestijging en het rendement dat daarvan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Naar het oordeel van het Hof, mede in ogenschouw nemend het vermelde onder punt 5 van de conclusie van plaatsvervangend Procureur-Generaal mr. Van Soest inzake het in 3.1.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, is belanghebbende vanaf 16 december 1992 een onderneming aangevangen in de zin van artikel 20, vijfde lid, tweede volzin, van de Wet. De verliezen die aan de periode na 16 december zijn toe te rekenen zijn derhalve niet verrekenbaar met de winsten van vóór dit tijdstip. De in 3.1.1 geformuleerde vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.
4.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te Q heeft toegezegd dat de beslissing van de Hoge Raad in het in 3.1.2 genoemde arrest zonder meer beslissend was voor de beslissing op het onderhavige bezwaar. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Het door belanghebbende aangevoerde bewijs, bestaande uit enkele brieven van haar gemachtigde aan de genoemde eenheid terwijl geen reacties van die eenheid op die brieven zijn overgelegd en de verklaring genoemd in 2.4, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende. Dit oordeel berust in het bijzonder op de omstandigheid dat de in het genoemde arrest gegeven beslissing geen antwoord geeft op de in de onderhavige procedure voorliggende vraag en dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat een inspecteur ongeclausuleerd toezegt de uiteindelijke beslissing in een andere procedure te volgen, als onzeker is dat in die procedure een antwoord zal worden gegeven op de vraag die de inspecteur en de belanghebbende verdeeld houdt. Daar komt nog bij dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende in redelijkheid had moeten begrijpen dat voornoemd hoofd van de eenheid niet kon hebben bedoeld dat de door belanghebbende gestelde toezegging mede zou hebben te gelden voor het geval de Hoge Raad geen antwoord zou geven op de vraag die belanghebbende en dat hoofd verdeeld hield.
De in onderdeel 3.1.2 geformuleerde vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.
4.3. Gezien al het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur, zodat de bestreden uitspraak overeenkomstig het door de Inspecteur ingenomen standpunt moet worden vernietigd en het verlies van het jaar 1992 tot een bedrag van ƒ 21.930,08 moet worden verrekend met de belastbare winst van het jaar 1989, waardoor de aanslag over dat jaar moet worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.631.696,--.
5. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 3 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 4.260,-- (€ 1.933,10).
6. Beslissing
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, verrekent het verlies van het jaar 1992 tot een bedrag van ƒ 21.930,08 met de belastbare winst van het jaar 1989, vermindert de aanslag voor het jaar 1989 tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.631.696,--, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 36,30 (ƒ 80,--), veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.933,10 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus vastgesteld op 26 februari 2002 door A.J. van Soest, voorzitter, R.J. Koopman en J.W. van der Voort, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 26 februari 2002
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.