Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 97/00632
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993.
1. Ontstaan en loop van het geding
De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.000.000,--.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 15 februari 2000 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Zonder bezwaar van de wederpartij heeft bij zijn pleitnota een bijlage overgelegd.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende exploiteert sedert vele jaren een groothandel in staal. In ieder geval sedert 1959 bestond er een samenwerkingsovereenkomst met U AG (verder te noemen: U) te Duitsland.
2.2. In 1965 heeft U een belang van 40 percent in het aandelenkapitaal van belanghebbende genomen.
2.3. De samenwerkingsovereenkomst met U uit 1959 is op 1 april 1980 vervangen door een nieuw contract (in de stukken ook wel genoemd: het Vertriebsvertrag) (hierna te noemen: het contract uit 1980) waarbij de oude overeenkomst als opgeheven werd aangemerkt.
2.4. Op grond van deze samenwerkingsovereenkomst en het contract uit 1980 bezat belanghebbende het alleenverkooprecht in Nederland van producten van U. Het contract uit 1980 was gesloten voor onbepaalde tijd en voorzag in een opzegtermijn van drie jaar. Voorts bepaalde dit contract dat het Duitse recht erop van toepassing was.
2.5. In 1982 zijn door middel van twee aanvullingen (in de stukken ook wel genoemd: “Nachtragen”) enige te dezen niet van belang zijnde aanpassingen aangebracht op het contract uit 1980.
2.6. In 1992 werd bekend dat U en het T-concern voornemens waren te fuseren. In 1992 is door beide concerns aan hun werknemers bericht dat er op dat moment een procedure liep in verband met bezwaren tegen de voorgenomen fusie. In verband met deze bezwaren werd de fusie door de rechter opgeschort.
2.7. Op 5 oktober 1992 heeft U haar aandelen in belanghebbende te koop aangeboden aan de overige aandeelhouders. Deze overige aandeelhouders besloten dat niet zij de aandelen zouden kopen, maar dat belanghebbende de door U aangeboden aandelen zou inkopen.
2.8. In opdracht van belanghebbende is vervolgens een waarderingsrapport met betrekking tot de door U aangeboden aandelen opgesteld. In dit rapport d.d. 28 oktober 1992 wordt geconcludeerd dat een prijs van f b+0,5 miljoen acceptabel is en dat de waarde van de aandelen ligt tussen een minimum van f a miljoen en een maximum van f c miljoen.
2.9. Bij brief van 30 oktober 1992 is namens belanghebbende door S een bod van f b miljoen gedaan op de door U gehouden aandelen. Dit bod wordt in deze brief uitvoerig onderbouwd waarbij onder meer verwezen wordt naar het rapport en wordt vastgesteld dat het bedrag van f b miljoen het gemiddelde vormt van de in het rapport genoemde minimum en maximum waarden. Voorts wordt in de brief een afzonderlijke - op de in Duitsland gebruikelijke waarderingsmethoden gebaseerde - berekening aan het aanbod ten grondslag gelegd. Deze berekening mondt uit in een waarde van f b-0,2 miljoen. Aan het slot van de brief wordt gesteld dat belanghebbende meent dat het aanbod als zijnde te optimistisch en zakelijk nauwelijks verantwoord, aan de bovenste grens van de mogelijkheden verkeert. De brief vermeldt verder dat teneinde een overeenkomst niet in gevaar te brengen een zogenaamde “Hilfsableitung” ter rechtvaardiging van het aanbod wordt voorgesteld. Deze zogenaamde Hilfsableitung houdt in dat de prijs voor de aandelen wordt vastgesteld op f b-1 miljoen en dat daarnaast een bedrag van f 1 miljoen door belanghebbende wordt betaald voor het voortbestaan gedurende drie jaar van het contract uit 1980.
2.10. Bij brief van 10 november 1992 is door U een tegenbod gedaan waarin de aandelen worden aangeboden voor f b+1 miljoen. In deze brief wordt niet ingegaan op de hiervoor genoemde Hilfsableitung en evenmin wordt ingegaan op het voortbestaan van het contract uit 1980.
2.11. Bij brief van 23 november 1992 heeft belanghebbende haar bod herhaald, waarbij zij echter de prijs voor de aandelen nader stelt op f b-1,5 miljoen en de prijs voor het voortbestaan van het contract uit 1980 op f 1,5 miljoen.
2.12. Op 30 november 1992 verklaart U zich telefonisch akkoord met het aanbod zoals dat is neergelegd in de brief van 23 november 1992.
2.13. Op 27 november 1992 en op 4 december 1992 heeft de bank kredietoffertes aan belanghebbende verstrekt ter zake van de voorgenomen inkoop. In beide offertes wordt uitgegaan van een inkoop van de aandelen tegen een prijs van f b miljoen.
2.14. Op 4 december 1992 wordt in een aandeelhoudersbesluit vastgelegd dat belanghebbende de aandelen van U zal inkopen voor een prijs van f b-1,5 miljoen en dat tevens een bedrag van f 1,5 miljoen zal worden betaald voor de voortzetting van het contract uit 1980.
2.15. Op 15 december 1992 is door belanghebbende een koopovereenkomst met U gesloten ter zake van de door U gehouden aandelen. In de schriftelijke vastlegging van deze overeenkomst is de prijs voor de aandelen gesteld op f b-1,5 miljoen.
2.16. Eveneens op 15 december 1992 is door belanghebbende en U een overeenkomst (verder te noemen: de Vereinbarung) vastgelegd waarin wordt vermeld dat U zich bereid verklaart, op uitdrukkelijk verzoek van belanghebbende, het bestaande contract uit 1980 ongewijzigd minstens tot 31 december 1995 voort te zetten en dat belanghebbende als tegenprestatie aan U een bedrag van f 1,5 miljoen zal betalen.
2.17. In haar aangifte over het onderhavige jaar heeft belanghebbende een bedrag van f 500.000 opgenomen als afschrijving op de waarde van de onder 2.16 vermelde overeenkomst.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht in haar aangifte een aftrekpost van f 500.000 heeft opgenomen ter zake van de afschrijving op de waarde van de Vereinbarung.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
3.2.1. Belanghebbende.
Het contract uit 1980 wijkt inhoudelijk niet af van de daarvoor sinds 1959 bestaande samenwerkingsovereenkomst. Het enige wezenlijke verschil was dat de voorheen bestaande overeenkomst was gesloten met een rechtsvoorganger van U. Daarom moest de overeenkomst in 1980 opnieuw op papier gezet worden.
Onbekend is hoe U de overeenkomsten uit 1992 in haar boeken heeft verwerkt.
3.2.2. Inspecteur.
Er is sprake van relatieve simulatie. In wezen is er tussen U en belanghebbende in 1992 slechts één overeenkomst tot stand gekomen, namelijk een overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen tegen een prijs van f b miljoen.
Ik heb geen pogingen ondernomen om door middel van een verzoek om informatie-uitwisseling van de Duitse autoriteiten te vernemen hoe U de overeenkomsten in haar boeken heeft verwerkt.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 500.000,--.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Vereinbarung een reële transactie inhield omdat U na de fusie en de verkoop van haar aandelen in belanghebbende op grond van het in het Duitse recht neergelegd beginsel van “Treu und Glauben” niet langer gebonden zou zijn aan de opzegtermijn van drie jaar, neergelegd in het contract uit 1980.
4.2. Het Hof kan belanghebbende hierin echter niet volgen. Het contract uit 1980 bevat wat betreft de opzegtermijn geen voorbehoud voor een fusie of een aandelenverkoop. Voorts kan het beginsel van “Treu und Glauben” er niet toe leiden dat U wegens gewijzigde omstandigheden het contract uit 1980 zonder opzegtermijn of schadevergoeding naast zich neer had kunnen leggen. Tot deze omstandigheden worden gerekend de omstandigheden waarop de wil van partijen om een verbintenis aan te gaan is gebaseerd (BGH 13 november 1975, NJW 1976, blz. 565 en BGH 20 maart 1981, NJW 1981, blz. 1551). Het contract uit 1980 is echter een voortzetting van de reeds in 1959 tussen belanghebbende en de rechtsvoorganger van U overeengekomen samenwerking en in 1959 bezat deze rechtsvoorganger nog geen aandelen in belanghebbende. Derhalve kan niet worden gezegd dat het wegvallen van aandeelhouderschap de grond onder het contract uit 1980 wegnam. Evenmin kan worden gezegd dat de voorgenomen fusie van U met T met zich meebracht dat U zich niet meer aan de opzegtermijn van het contract uit 1980 zou behoeven te houden. Van een gewijzigde omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin is geen sprake omdat de fusie een aangelegenheid is die volgens het beginsel van “Treu und Glauben” in de risicosfeer van de fusiepartner ligt en niet in die van diens contractpartij. Aan de partij in wiens risicosfeer de desbetreffende omstandigheid ligt komt naar Duits recht geen beroep op ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden toe.
Belanghebbende heeft nog betoogd dat naar Duits recht de contractuele verplichtingen van vennootschappen die bij een fusie opgaan in een nieuwe rechtspersoon teniet gaan en dat zij daarom belang had bij de Vereinbarung. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van belanghebbendes uitleg van het Duitse recht, kan dit betoog haar niet baten omdat de Vereinbarung vóór de fusie werd gesloten met U en niet valt in te zien waarom de na de fusie ontstane nieuwe rechtspersoon niet gebonden zou zijn aan het contract uit 1980 maar wel aan de Vereinbarung.
4.3. Naar het oordeel van het Hof moet belanghebbende ten tijde van de aandeleninkoop redelijkerwijs hebben beseft dat de Vereinbarung geen reële betekenis had. Hieruit en uit de in de onderdelen 2.7 tot en met 2.14 beschreven gang van zaken rond de totstandkoming van de aandelenoverdracht, leidt het Hof af dat belanghebbende en U in werkelijkheid hebben beoogd de inkoopprijs voor de aandelen vast te stellen op f b miljoen.
Aan dit oordeel doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende de door haar verdedigde uitleg van het Duitse leerstuk van Treu und Glauben bevestigd heeft gekregen in een brief van 11 maart 1996 van Dr. M., rechtsanwalt te Ö. Deze brief is immers eerst enige jaren na de aandeleninkoop geschreven en de in die brief geformuleerde opinie is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat het contract uit 1980 tot stand is gekomen vanwege de aandeelhoudersrelatie tussen U en belanghebbende. Dit uitgangspunt is onjuist omdat het contract uit 1980 inhoudelijk niet afwijkt van de reeds in 1959 tot stand gekomen samenwerkingsovereenkomst en de aandeelhoudersrelatie pas ontstond in 1965.
4.4. Aan het in 4.2 en 4.3 overwogene doet niet af de door belanghebbende gestelde verkoop op 13 juni 1997 van een meerderheidspakket aandelen in belanghebbende en de bij die gelegenheid bedongen prijs, zulks reeds omdat deze transactie geen wezenlijk nieuw inzicht kan geven in de waarde van de aandelen in 1992, aangezien zij eerst vijf jaar na de onderhavige inkoop van aandelen heeft plaatsgevonden en de omstandigheden waaronder belanghebbende haar onderneming dreef sindsdien door het wegvallen van het contract uit 1980 in 1995 ingrijpend waren veranderd.
4.5. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur. De uitspraak moet worden bevestigd.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak
Aldus vastgesteld op 12 mei 2000 door A.J. van Soest, voorzitter, R.J. Koopman en J.C.K.W. Bartel, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 12 mei 2000
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ
's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.