Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.095.603/01
Rol-/zaaknummer rechtbank : 350121 / HA ZA 10-791
arrest d.d. 18 december 2012
inzake
[appellant]
wonende te Giessenburg,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr G.L. Weerheim te Hardinxveld-Giessendam,
tegen
BM PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: BM,
advocaat: mr. G.P. Jongeneel te Sliedrecht.
Het geding
Bij exploot van 28 september 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 juni 2011 dat de rechtbank Rotterdam, sector civiel, tussen partijen heeft gewezen. BM heeft een anticipatie-exploot doen uitbrengen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] tien grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis vermeerderd. BM heeft de grieven bij memorie van antwoord, tevens houdende verzet tegen vermeerdering van eis, bestreden. Hierna hebben partijen hun standpunten op 6 september 2012 doen bepleiten door hun raadslieden, dit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Na beraad tussen partijen heeft BM arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. [appellant] en BM hebben in november 2000 een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning in Giessenburg (hierna: de overeenkomst, respectievelijk de woning). De woning is in 2001 opgeleverd.
2.2. Op de overeenkomst is de “GIW-Garantie- en waarborgregeling Eengezinshuizen E.1999” (hierna: de Regeling) van toepassing verklaard. Daarin is bepaald dat tussen partijen gerezen geschillen uitsluitend door middel van arbitrage, met inachtneming van het arbitragereglement van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: GIW) kunnen worden beslecht.
Het eerste arbitrale geding
2.3. Op 1 mei 2003 heeft [appellant] op grond van de Regeling bij de Afdeling Arbitrage van het GIW een verzoek tot arbitrage ingediend op grond van drie klachten, betreffende, kort samengevat: (i) de tuinmuur, (ii) de achtergevel (scheuren/verzakkingen) en (iii) de isolatiewaarde van de dakconstructie.
2.4. Bij arbitraal vonnis van 19 april 2004 (hierna: het eerste arbitrale vonnis) heeft de arbiter klachten (i) en (ii) gegrond verklaard en BM te dier zake veroordeeld tot zodanig herstel dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen. Klacht (iii) is ongegrond verklaard. Ten aanzien van klacht (i) (de inferieure kwaliteit van de tuinmuur, zie het arbitrale vonnis onder 19.) heeft de arbiter onder meer het volgende overwogen, zakelijk weergegeven:
- [appellant] heeft ter zitting, onder verwijzing naar de door hem gevoerde correspondentie, zijn bezwaren tegen de door BM voorgestelde herstelmethode en het hersteladvies van de deskundige gehandhaafd en uitvoerig toegelicht, stellende dat het plaatsen van een geheel nieuwe muur, vooral om esthetische redenen, een betere oplossing is dan herstel van de huidige muur;
- tussen partijen staat niet meer ter discussie dat de gebreken aan de tuinmuur zodanig zijn dat daardoor sprake is van schending van de garantienormen;
- BM krijgt een prestatieverplichting opgelegd, dat wil zeggen dat zij ervoor moet zorgen dat de muur binnen de gestelde termijn voldoet aan de garantienormen en dat het daarbij aan haar is om te bepalen welke herstelmethode zij kiest en of zij daarbij al dan niet het advies van de deskundige volgt;
- de arbiter gaat om die reden niet in op de technische aspecten van de herstelmethode en de bezwaren van [appellant] daartegen.
2.5. Naar aanleiding van dit eerste arbitrale vonnis heeft BM een plan van aanpak opgesteld en aan [appellant] voorgelegd. Uit het van een overleg op 26 augustus 2004 opgemaakt verslag blijkt dat het probleem aan de achtergevel inmiddels naar tevredenheid van [appellant] is hersteld (klacht (ii)) en dat het geschil zich toespitst op de tuinmuur, waarin scheurvorming is ontstaan. BM is bereid aan het arbitrale vonnis te voldoen, maar [appellant] wil een geheel nieuwe muur en wil ook geen vervangende schadevergoeding. [appellant] heeft zijn onvrede met de gang van zaken nader geuit in zijn brieven aan BM van 6 oktober 2004, 28 november 2004 en 5 december 2004.
Het tweede arbitrale geding
2.6. Op 30 januari 2005 heeft [appellant] een nieuw verzoek tot arbitrage ingediend met betrekking tot de tuinmuur.
2.7. In het arbitraal vonnis van 27 november 2009 (hierna: het tweede arbitrale vonnis) valt te lezen dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat herstel niet mogelijk is zonder algehele afbraak en wederopbouw van de muur op de wijze zoals door hem aangegeven en dat herstel volgens de door BM voorgestelde methode onherroepelijk zal leiden tot nieuwe klachten. De arbiter heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht en heeft daarbij onder meer overwogen dat de vordering elk belang ontbeert nu BM reeds is veroordeeld tot herstel maar dat dit herstel nog niet is uitgevoerd door omstandigheden die voor rekening van [appellant] komen. Volgens de arbiter komt de vordering in strijd met de goede procesorde omdat eruit blijkt dat [appellant] het niet eens is met de uitkomst van de eerdere procedure en hij met de onderhavige procedure in wezen beoogt hoger beroep in te stellen, hetgeen in de tussen partijen gesloten overeenkomst nu juist is uitgesloten.
Het derde arbitrale geding
2.8. Op 9 oktober 2007 heeft [appellant] opnieuw een verzoek tot arbitrage ingediend, ditmaal ter zake van tien klachten. De door de arbiter benoemde deskundige J. Fiechter (hierna: Fiechter) heeft zijn bevindingen en conclusies neergelegd in een rapport van 2 april 2008. Voorts heeft Corsmit Raadgevend Ingenieursbureau B.V. (hierna: Corsmit) in opdracht van Fiechter onderzoek verricht en op 12 maart 2008 daarvan rapport uitgebracht.
2.9. Bij het arbitrale vonnis van 27 november 2009 (hierna: het derde arbitrale vonnis) is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van klacht 1 (dakisolatie), nu deze klacht al was afgewezen bij het eerste arbitrale vonnis. Klacht 5 (luchtlekkage achter keukenblok binnenblad) is ongegrond verklaard en klacht 9 is onbesproken gebleven omdat de kwestie inmiddels al was opgelost. De overige klachten (2 tot en met 4, 6 tot en met 8 en 10) zijn gegrond verklaard en BM is te dier zake veroordeeld tot zodanig herstel dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen.
Voorts
2.10. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, kort samengevat, 1) vernietiging van het tweede en derde arbitrale vonnis, 2) een bevel aan de Raad van Arbitrage om met inachtneming van de vernietigingen en de daaraan ten grondslag liggende redenen opnieuw recht te doen en 3) een veroordeling van BM tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 17.500,-, een en ander kosten rechtens.
2.11. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
3. In appel heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. [appellant] vordert thans vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, zakelijk weergegeven:
primair
1. vernietiging van het tweede en derde arbitrale vonnis;
2. een bevel aan de Raad van Arbitrage (RvA) om de klachten van [appellant] opnieuw te beoordelen, met inachtneming van de bevindingen van (de door [appellant] ingeschakelde deskundige) Groevenbeek, althans met inachtneming van de bevindingen van een door de RvA aan te wijzen onafhankelijke deskundige;
3. een veroordeling van BM tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van [appellant] ad € 23.000,-;
subsidiair
1. een verklaring voor recht dat BM in verzuim verkeert;
2. de benoeming van een deskundige die moet bepalen (i) welke herstelwerkzaamheden zullen leiden tot een situatie waarin wordt voldaan aan de garantienormen en (ii) in hoeverre de herstelplannen van BM daartoe zullen leiden;
3. de veroordeling van BM tot nakoming door zodanige herstelwerkzaamheden te verrichten dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen, met inachtneming van het deskundigenbericht;
4. een veroordeling van BM tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van [appellant] ad € 23.000,-.
Bezwaar tegen aanvulling van eis
4. Uit de toelichting op haar verzet tegen de aanvulling van eis blijkt dat BM van mening is dat de aanvullende vorderingen niet kunnen worden toegewezen. BM betoogt niet dat de aanvulling als zodanig niet kan worden toegestaan wegens strijd met de goede procesorde. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding de aanvulling te weigeren.
T.a.v. primair sub 1: vernietiging arbitrale vonnissen
5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van het betoog van [appellant] is dat de rechtbank heeft miskend dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 onder c Rv), dat de arbitrale vonnissen niet met voldoende redenen zijn omkleed (artikel 1065 lid 2 onder d Rv) en dat de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden (artikel 1065 lid 1 onder e Rv). Volgens [appellant] is de arbiter zowel in het tweede als in het derde arbitrale geding niet, althans onvoldoende ingegaan op wezenlijke stellingen van [appellant] en zijn deze ten onrechte onbesproken gelaten of ten onrechte gepasseerd zonder deugdelijke motivering. Volgens [appellant] heeft hij niet voldoende gelegenheid gehad om zijn stellingen toe te lichten
6. Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. Bij het onderzoek of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat moet de rechter terughoudendheid betrachten (met dien verstande dat, zoals [appellant] terecht aanvoert, voor terughoudendheid geen plaats is wanneer moet worden geoordeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden). Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Bovendien brengt het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen (HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190, LJN: AK8380 en HR 22 december 2006, NJ 2008, 4, LJN AZ1593). Vernietiging op de grond dat het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed (1065 lid 1 sub d), is slechts mogelijk indien de motivering ontbreekt, althans indien het zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn gesteld moet worden. Een ondeugdelijke motivering is dus niet voldoende en de enkele omstandigheid dat niet (expliciet) op alle stellingen wordt ingegaan, betekent nog niet dat het arbitraal vonnis aan vernietiging bloot staat. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.
7. De grieven zijn deels gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het tweede arbitrale vonnis en betogen, zo begrijpt het hof, dat (de rechtbank heeft miskend dat) de arbiter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van eenzelfde klacht als in het eerste arbitrale geding en dat [appellant] daarom in die klacht niet kon worden ontvangen. [appellant] stelt (MvG 40) dat uit zijn brief van 28 november 2004 (productie 3 bij CvR) en uit zijn reactie van 23 september 2005 op het deskundigenrapport van Fiechter van 16 september 2005 blijkt dat de klacht in de tweede procedure niet zag op de tuinmuur, maar op de fundering. Zoals hierboven (onder 6) is overwogen is het niet de taak van het hof om de beslissing van de arbiter dat sprake is van niet-ontvankelijkheid inhoudelijk te beoordelen. Uit de overgelegde brieven/mails van [appellant] in zowel het eerste als het tweede arbitrale geding komt naar voren dat [appellant] klachten heeft over de tuinmuur en met name dat hij meent dat de tuinmuur gevaarlijk is als gevolg van gebreken in de penanten en fundering. In dat verband zij ook verwezen naar de conclusie van repliek in eerste aanleg (onder 23) waar [appellant] betoogt dat het in de eerste arbitrale procedure ging om een verzakking in de fundering als oorzaak van scheurvorming in de tuinmuur. De klachten zijn in de tweede procedure wellicht nader toegelicht, ingevuld of aangevuld, maar de arbiter heeft kennelijk geoordeeld dat de klachten in het eerste en het tweede geding uiteindelijk eenzelfde onderwerp hadden, namelijk dat de tuinmuur niet voldoet aan de garantienormen. Het oordeel van de arbiter is niet zodanig gebrekkig gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn gesteld moet worden. Evenmin is gebleken dat de arbiter zich op dit punt niet aan zijn opdracht heeft gehouden dan wel dat hij essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten of dat het beginsel van hoor en wederhoor (anderszins) is geschonden.
8. In het derde arbitrale vonnis zijn de meeste klachten van [appellant] (namelijk klachten 2 tot en met 4, 6 tot en met 8 en 10) gegrond verklaard en is BM te dier zake veroordeeld tot herstel. Dit doet de vraag rijzen wat in zoverre het belang is van [appellant] bij vernietiging van dat vonnis (en daarmee wat zijn belang is bij zijn grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond bestaat voor vernietiging).
8.1. [appellant] stelt dat niet van hem kan worden verlangd dat hij herstelwerkzaamheden toelaat waarvan hij op voorhand weet deze er niet toe zullen leiden dat aan de garantienormen wordt voldaan. Daargelaten of juist is dat het door BM beoogde herstel niet effectief zal zijn, is echter onbetwist dat het niet tot de taak van de arbiter behoort om te bepalen op welke wijze het herstel moet plaatsvinden. Naar het hof begrijpt stelt [appellant] dat dit onverlet laat dat de arbiter tot taak heeft om te bepalen (niet alleen of maar ook) in hoeverre de garantienormen zijn geschonden, en wel op zodanige wijze dat uit het arbitrale vonnis blijkt wat de oorzaak is van de gebreken, zodat tevens duidelijk is wat de juiste wijze van herstel is (zie o.a. MvG 29, 49, 51). [appellant] heeft echter niets gesteld waaruit blijkt dat de arbiter deze taak heeft en op grond waarvan (dus) zou moeten worden aangenomen dat de arbiter zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Van een grond voor vernietiging is in zoverre geen sprake.
8.2. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat essentiële stellingen van zijn kant onbesproken zijn gelaten, maar hij heeft dit onvoldoende toegelicht. In het rapport van Groevenbeek, waarnaar hij in dit verband verwijst, wordt volstaan met algemene conclusies (bijv. dat niet inhoudelijk is “ingegaan op bevindingen van [appellant], welke bevindingen overigens goed leesbaar in tekst en foto’s zijn vastgelegd”, p. 8 van het rapport), zonder dat wordt geconcretiseerd welke essentiële stellingen zijn genegeerd. Duidelijk is dat [appellant] en Groevenbeek het niet eens zijn met de conclusies van Corsmit. Zoals BM terecht opmerkt (pleitnota sub 28) blijkt uit het rapport van Corsmit dat [appellant] wel aanwezig is geweest bij het onderzoek en ook de nodige inbreng heeft gehad. Bovendien heeft de arbiter de betrokken onderzoeker van Corsmit ter zitting nog eens ondervraagd, waarbij deze namens Corsmit de conclusies heeft herhaald. Het stond de arbiter vrij die conclusies over te nemen en dus [appellant] niet te volgen in diens standpunt. Het arbitrale vonnis is eveneens niet zodanig gebrekkig gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn gesteld moet worden (zie de maatstaf onder 6.).
8.3. Tot slot is het hof, evenals de rechtbank, niet gebleken van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor tijdens de mondelinge behandeling. De geciteerde delen uit de transcripties zijn onvoldoende om tot zo’n schending te concluderen en [appellant] heeft niet gesteld op welke overige specifieke momenten zijn recht op wederhoor door de arbiter is geschonden.
8.4. Drie klachten (te weten 1, 5 en 9) hebben het bij het derde arbitrale vonnis niet tot een gegrondverklaring gebracht, maar ook in zoverre is niet gebleken van een grond voor vernietiging. Klacht 1 (dakisolatie) is bij het derde arbitrale vonnis niet-ontvankelijk geacht omdat de klacht in de eerste procedure al was afgewezen, klacht 5 (luchtlekkage) is ongegrond verklaard en klacht 9 (hangstijl schuurdeur) is buiten behandeling gelaten omdat het gebrek inmiddels was hersteld. Voor zover het hof heeft kunnen vaststellen zijn de grieven niet specifiek gericht op de beslissingen ten aanzien van deze klachten. In elk geval zijn geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de beslissingen van de arbiter op deze punten te vernietigen.
T.a.v. primair sub 2: bevel nieuwe beoordeling RvA met inachtneming bevindingen Groevenbeek dan wel van een door de RvA aan te wijzen onafhankelijke deskundige
9. Voor een dergelijk bevel bestaat geen grond, reeds omdat het hof in navolging van de rechtbank van oordeel is dat geen grond bestaat voor vernietiging van de arbitrale uitspra(a)k(en).
T.a.v. primair sub 3 en t.a.v. subsidiair sub 1 tot en met 4 (aanvulling eis)
10. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat de arbitrale vonnissen in stand blijven. Vaststaat dat BM veroordeeld is tot herstel. Weliswaar is BM niet (geheel) bereid tot herstel op de door [appellant] gewenste wijze, maar niet gebleken is dat BM niet bereid is om te voldoen aan veroordeling door de arbiter. Tot méér is BM op dit moment niet verplicht, zodat van verzuim geen sprake is. Daargelaten de vraag in hoeverre de burgerlijke rechter bevoegd is ten aanzien van (alle) onderhavige vorderingen, vloeit uit het voorgaande voort dat geen grond bestaat voor de gevraagde verklaring voor recht, benoeming van een deskundige en veroordeling tot nakoming. Evenmin is er grond voor het aannemen van aansprakelijkheid van BM voor de kosten van Groevenbeek en eventuele (andere) buitengerechtelijke kosten, nog afgezien van het feit dat deze niet zijn onderbouwd.
Het bewijsaanbod
11. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd, omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.
Conclusie
12. Het appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De stand van zaken is dat BM zal moeten overgaan tot herstel en dat [appellant] haar daartoe in de gelegenheid moeten stellen. Het hof gaat ervan uit dat BM het herstel voortvarend ter hand zal nemen. Indien [appellant] na afronding van de herstelwerkzaamheden van mening zou zijn dat het herstel er niet toe heeft geleid dat voldaan wordt aan de garantienormen, kan [appellant] bij de betrokken Aangesloten Organisatie (vermeld op het GIW-waarborgcertificaat) een beroep doen op de GIW-waarborgregeling. Deze gaat na in hoeverre BM nalatig is en draagt zo nodig vervolgens zorg voor de uitvoering van de uitspraak.
13. Bij deze uitkomst van het appel past dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BM begroot op € 649,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, E.M. Dousma-Valk en H.Th. Bouma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.