Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 200.093.299/01
Zaaknummer rechtbank : 338884/ HA ZA 09-2622
arrest d.d. 18 december 2012
inzake
E.on Benelux N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: E.on,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te 's-Gravenhage,
tegen
1. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. Electrorisk Verzekeringsmaatschappij N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: de Verzekeraars en ieder afzonderlijk Allianz en Electrorisk,
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa te 's-Gravenhage.
Het geding
1.1 Bij exploot van 24 augustus 2011 is E.on in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 1 juni 2011. Bij memorie van grieven heeft E.on vijfentwintig grieven aangevoerd, waarbij grief 2 is onderverdeeld in vier (sub-)grieven. Bij die memorie is een productie gevoegd, bestaande uit een groot aantal stukken. Bij memorie van antwoord met producties hebben de Verzekeraars de grieven bestreden.
1.2 Vervolgens hebben partijen op 30 oktober 2012 de zaak doen bepleiten, E-on door mr. P.C. Knijp en de Verzekeraars door haar advocaat en door mr. P.J.M. Drion, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Zowel E.on als de Verzekeraars hebben bij die gelegenheid producties in het geding gebracht.
1.3 Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1.1 tot en met 2.1.10 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende. E.on exploiteert op de Maasvlakte een elektriciteitscentrale die bestaat uit twee productie-eenheden. De generatoren daarvan zijn in gebruik genomen tussen 1983 en 1987; zij worden aangeduid als MV1 en MV2. De producent van de rotor, het centrale, bewegende deel van de generator, heeft in oktober 1996 alle gebruikers, onder wie E.on, in een Technical Information Letter (TIL) bericht dat in de koperen wikkelingen ter plaatse van de wikkelkoppen op termijn problemen kunnen ontstaan waar de holle rotorwikkeling in de massieve wikkeling overgaat. Op deze plaatsen kunnen scheurtjes in de rotorwikkelingen ontstaan als gevolg van thermische invloeden tijdens starts en stops en / of door langdurig gebruik. In juni 2002 heeft E.on scheurvorming in MV2 ontdekt, zowel in de lengterichting als in de dwarsrichting. Herstel van de scheurtjes was technisch mogelijk, maar zou tot bedrijfsschade leiden. E.on heeft eind 2003 de rotor van MV2 vervangen en begin 2004 de rotor van MV1, die na verwijdering ook scheurvorming bleek te vertonen. E.on heeft in juni 2002 de schade aan de rotoren via haar tussenpersoon Aon gemeld aan de Verzekeraars, bij wie zij all risks was verzekerd voor schade aan gebouwen en bedrijfsinventaris. Volgens artikel 2.1 van de verzekeringsvoorwaarden is E.on verzekerd tegen onvoorzien(e) materiële schade aan of verlies van de verzekerde zaken. Onder "onvoorzien" wordt verstaan een omstandigheid, welke voor de verantwoordelijke technisch directeur niet binnen redelijke verwachting ligt. Op grond van artikel 2.2 en 2.2.8 van dezelfde voorwaarden is schade veroorzaakt door normale slijtage, roest, corrosie, oxydatie of enige andere geleidelijk werkende invloed van (op) een verzekerde zaak van de verzekering uitgesloten. Deze uitsluiting heeft alleen betrekking op (het onderdeel van) verzekerde zaken die direct aan deze invloeden hebben blootgestaan. Artikel 12 van Pro de Verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat elk recht op schade-uitkering vervalt door verloop van vijf jaren na opeisbaarheid, tenzij de claim in rechte is ingesteld.
De Verzekeraars hebben een expert ingeschakeld, ing. J.J. van Mildert (hierna: Van Mildert), die op 5 oktober 2006 zijn definitieve rapportage heeft uitgebracht. Verzekeraars hebben dekking geweigerd op grond van verval en verjaring en omdat er geen sprake is van door de polis gedekte onvoorziene schade, althans van schade door een geleidelijk werkende invloed op de rotorwikkelingen.
3. E.on heeft de Verzekeraars op 12 augustus 2009 gedagvaard en veroordeling van de Verzekeraars gevorderd tot betaling van een bedrag van € 7.779.783,91, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
4. De grieven 1 tot en met 17 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de Verzekeraars op het in artikel 12 van Pro de verzekeringsvoorwaarden opgenomen vervalbeding slaagt.
5. E.on heeft geen grief gericht tegen het (juiste) oordeel van de rechtbank in rov. 4.3.2 dat artikel 79 Overgangswet Pro nieuw BW meebrengt dat het in artikel 12 van Pro de Verzekeringsvoorwaarden opgenomen vervalbeding zijn gelding heeft behouden en niet terzijde is gesteld door artikel 7:942 BW Pro, waarin is bepaald dat niet ten nadele van de verzekeringnemer van de in het artikel gegeven verjaringsregeling kan worden afgeweken. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft zij echter alsnog aangevoerd dat het vervalbeding weliswaar geldig is, maar het beroep op dat beding, als eenzijdige rechtshandeling, ná 1 januari 2006 niet mogelijk is, omdat zij nadeliger uitpakt voor de verzekerde dan de wettelijke regeling.
6. Deze nieuwe stelling wordt verworpen. In de eerste plaats is het hof van oordeel dat hier sprake is van een nieuwe grief, terwijl grieven in beginsel niet later mogen worden aangevoerd dan in de memorie van grieven. Een uitzondering op deze regel doet zich hier niet voor. De wederpartij heeft nadrukkelijk bezwaar gemaakt en er is geen toereikende verklaring of rechtvaardiging gegeven voor het pas bij pleidooi opwerpen van het bezwaar. Daarbij komt dat de door E.on bepleite regel niet kan worden aanvaard, omdat zij tot gevolg zou hebben dat een beroep op een op grond van artikel 79 Overgangswet Pro geldig gebleven beding nooit mogelijk zou zijn, waarmee artikel 79 Overgangswet Pro voor deze gevallen van iedere betekenis zou worden beroofd.
7. In de toelichting op de grieven 1 tot en met 17 stelt E.on zich primair op het standpunt dat de Verzekeraars afstand hebben gedaan van een beroep op het vervalbeding, dan wel dat E.On gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat van zulk een afstand sprake was. Zij voert daartoe aan dat de Verzekeraars zich tot aan de afwijzing van de vordering niet op het vervalbeding hebben beroepen, maar steeds in gesprek/onderhandeling met E.on zijn gebleven. Verder beroept zij zich op uitlatingen van Aon dat er geen sprake zou zijn van (overschrijding van) enige verjarings- of vervaltermijn.
8. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat afstand van de bevoegdheid om zich te beroepen op een contractueel vervalbeding eenzijdig kan plaatsvinden. Voor afstand is dan vereist een verklaring of gedraging van de Verzekeraars die E.on heeft opgevat en heeft mogen opvatten als afstand van de bevoegdheid zich op het vervalbeding te beroepen. E.on heeft onvoldoende onderbouwd dat een verklaring of gedraging als bedoeld aanwezig is; het enkele feit dat Verzekeraars zich, in de door E.on genoemde stukken van 3 november 2008 en 6 november 2008, niet op het beding hebben beroepen is onvoldoende om tot afstand te concluderen en ook onvoldoende om bij E.on gerechtvaardigd vertrouwen te doen postvatten dat afstand van de bevoegdheid om zich op het vervalbeding te beroepen wordt gedaan. E.on beroept zich verder op diverse passages in haar correspondentie met Aon. Ten aanzien daarvan wordt het volgende vooropgesteld. In de Verzekeringsvoorwaarden is in artikel 16.1 de bepaling opgenomen dat alle mededelingen door verzekerde en verzekeraars aan de makelaar (Aon) kunnen worden gedaan. Daarnaast is Aon de tussenpersoon van E.on. De Verzekeraars voeren naar het oordeel van het hof met juistheid aan dat de door E.on overgelegde e-mailberichten tussen E.on en Aon blijkens hun inhoud niet bedoeld zijn (noch redelijkerwijs konden worden opgevat) als mededelingen van en aan de Verzekeraars, maar als berichten van en aan Aon zelf. Daartoe behoren ook de als producties 7 en 8 bij dagvaarding overgelegde e-mails, waarin E.on aan Aon vraagt of de verzekeraar op de rapportage terugkomt of dat E.on zich pro-actief moet opstellen (e-mail van 23 november 2006) en waarin E.on aan Aon vraagt te bevestigen dat zij niet uit de termijnen gaat lopen (e-mail van 18 april 2007). Uit deze laatste e-mail kan tevens worden afgeleid dat E.on niet aannam dat de Verzekeraars afstand van verjaring en/of verval hadden gedaan. Aan de verwijzing door E.on naar de bij productie 1 overgelegde e-mailcorrespondentie (memorie van grieven, blz. 18 noot 2) wordt voorbijgegaan, omdat niet van het hof kan worden verlangd dat het in de veelheid van overgelegd materiaal op zoek gaat naar uitlatingen die E.on te stade zouden kunnen komen, nog daargelaten dat het e-mailverkeer tussen E.on en Aon betreft.
Ook de door E.on gestelde omstandigheid dat de Verzekeraars steeds in gesprek/onderhandeling met E.on zijn gebleven, kan de stelling dat sprake is van afstand niet schragen. Daarvoor is het volgende redengevend. De Verzekeraars hebben gemotiveerd betwist dat sprake was van onderhandelingen. Zij hebben erop gewezen dat zij al in 2002 aan E.on kenbaar hebben gemaakt dat geen dekking zal worden verleend en dat de vervolgonderzoeken van Van Mildert niet op instigatie van de Verzekeraars, maar op verzoek van E.on zijn verricht (die daarbij jarenlang niet de verzochte informatie gaf). E.on heeft een en ander bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet weersproken.
De slotsom is dan ook dat onvoldoende is gesteld dat de Verzekeraars een verklaring of gedraging hebben gesteld die de conclusie kan wettigen dat (E.on erop mocht vertrouwen dat) de Verzekeraars afstand hebben gedaan van de bevoegdheid om zich te beroepen op het vervalbeding. Aan het door E.on in haar memorie van grieven onder punt 5.9.10 gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, omdat zij onvoldoende heeft gesteld welke verklaring of gedraging van de Verzekeraars meebrengt dat (erop is vertrouwd dat) door Verzekeraars afstand is gedaan. Het bewijsaanbod is op dit punt onvoldoende gespecificeerd.
9. Subsidiair stelt E.on dat de vordering op de Verzekeraars in de zin van artikel 12 van Pro de Verzekeringsvoorwaarden pas opeisbaar was na de rapportage van Van Mildert in 2006, omdat de term "opeisbaar" aldus moet worden uitgelegd dat vereist is dat (i) E.on kennis had van de schade en (ii) E.on ervan op de hoogte was dat de Verzekeraars voor die schade dekking dienden te verlenen.
10. Artikel 12 luidt Pro: "Elk recht op schade-uitkering vervalt door verloop van vijf jaren na opeisbaarheid, tenzij de claim in rechte is gesteld." E.on betoogt met juistheid dat de vraag naar de betekenis van de term "opeisbaarheid" een uitlegkwestie is, waarbij niet alleen de grammaticale uitleg van belang is, maar het aankomt op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien de bepaling is opgenomen in Verzekeringsvoorwaarden, die er naar hun aard toe bestemd zijn om meerdere rechtsverhoudingen op dezelfde wijze te regelen, niet is gebleken dat er over het artikel is onderhandeld en E.on in het geheel geen concrete omstandigheden heeft gesteld die voor een bepaalde uitleg pleiten, zal voor de uitleg moeten worden aangeknoopt bij objectieve factoren, waarbij aan de tekst zo geen beslissende, dan toch wel overheersende betekenis toekomt. Daarmee wordt van belang welke betekenis de term in het algemeen en in de context van deze en overige bepalingen heeft. In verzekeringszaken zal voor opeisbaarheid van het recht op schade-uitkering in beginsel zijn vereist dat de verzekerde op de hoogte is gekomen van de verwezenlijking van het risico, het voorvallen van een schade die onder de verzekering is gedekt, waarbij niet nodig is dat er zekerheid bestaat dat dekking onder de polis zal worden verleend. De eerste voorwaarde van E.on kan dan ook inderdaad worden gesteld. Als echter ook aan de tweede eis moet zijn voldaan, zoals E.on die formuleert, dan zou dat tot een resultaat leiden dat niet met de bepaling kan zijn bedoeld: de vervaltermijn zou dan immers kunnen eindigen voordat zij is begonnen, namelijk wanneer bij het instellen van een eis in rechte nog kan worden betwijfeld of de verzekering wel dekking zal verlenen en men om die reden het oordeel van de rechter zoekt. Voldoende voor opeisbaarheid is dan ook dat de schade is ingetreden en dat E.on aanneemt dat sprake is van een onder de verzekering gedekte schade, ook al is zij daarvan nog niet zeker.
11. In eerste aanleg heeft E.on voor de uitleg van het begrip "opeisbaarheid" in het kader van de verjaring van haar vordering (dagvaarding onder 29) verwezen naar artikel 9.3 van de Verzekeringsvoorwaarden, waarin is bepaald dat elke verschuldigde schade-uitkering zal worden voldaan binnen 4 weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door verzekeraars. Zij heeft deze stelling in hoger beroep niet gehandhaafd. Zij heeft immers gesteld dat voor opeisbaarheid voldoende is dat zij kennis kreeg van de schade en op de hoogte was dat verzekeraars daarvoor dekking dienden te verlenen (memorie van grieven onder 6.16). Het in artikel 9.3 genoemde criterium dat de schade-uitkering wordt voldaan binnen vier weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door verzekeraars, wordt door haar dus niet meer genoemd.
12. Het voorgaande leidt ertoe dat dient te worden vastgesteld wanneer sprake was van opeisbaarheid in de onder 10. uiteengezette zin. De Verzekeraars hebben aangevoerd dat het de bedoeling van partijen is geweest om aan te sluiten bij de wettelijke regeling en de jurisprudentie. E.on is een grote partij en werd bijgestaan door een deskundige tussenpersoon. Dat alles leidt ertoe dat een redelijke uitleg van de term is dat de vordering opeisbaar is als de schade bij de verzekerde bekend is (en zij in staat is te dier zake een vordering in te stellen). Dat betekent dat de vervaltermijn een aanvang nam toen de scheurvorming bij de generatoren aan E.on bekend werd. De termijn voor MV2 vangt daarom aan in juni 2002 en voor MV1 in maart 2004. Deze termijnen waren dus vóór het instellen van de vordering in rechte, in augustus 2009, verstreken. Dat is overigens niet anders als dan wanneer als moment wordt genomen de datum waarop een deskundige de schade heeft vastgesteld, aangezien Van Mildert de schade aan MV 2 en MV 1 in juni 2004 al had onderzocht. Aan het aanbod van E.on om te bewijzen dat de vordering eerst opeisbaar werd op het moment van verschijnen van de rapportages van KEMA en/of het derde rapport van Van Mildert wordt voorbijgegaan, omdat zij geen feiten of omstandigheden te bewijzen aanbiedt, die tot de conclusie kunnen leiden dat het begrip "opeisbaarheid" anders moet worden uitgelegd dan hiervoor is geschied.
13. Meer subsidiair voert E.on aan dat het beroep van de Verzekeraars op de vervaltermijn onredelijk en onbillijk is en doet zij een beroep op rechtsverwerking. Zij wijst erop dat het onderzoek nog liep, dat de Verzekeraars de claim niet schriftelijk hebben afgewezen, dat de Verzekeraars nadere vragen hebben gesteld, diverse besprekingen hebben gevoerd en om een second opinion hebben verzocht. Bij pleidooi heeft zij daaraan nog toegevoegd dat het onaanvaardbaar is als een Verzekeraar zich op het vervalbeding beroept als zij daarvoor niet heeft gewaarschuwd.
14. Ter toetsing staat of het beroep door de Verzekeraars op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Verzekeraars hebben - op dit punt onweersproken - aangevoerd dat het onderzoek wat hen betreft was geëindigd met het eerste rapport van Van Mildert en zij al in 2002 aan E.on (mondeling) kenbaar hebben gemaakt geen dekking te zullen verlenen. De vervolgonderzoeken vonden volgens Verzekeraars plaats op verzoek van E.on die die onderzoeken door het niet leveren van informatie langdurig heeft vertraagd. De Verzekeraars hebben daartoe verwezen naar door E.on zelf in het geding gebrachte brieven van Van Mildert van 8 april 2004 en 26 september 2005. E.on heeft een en ander niet (gemotiveerd) betwist. De door E.on genoemde besprekingen en second opinion vonden blijkens de stukken en E.on's eigen stellingen plaats, nadat de Verzekeraars schriftelijk dekking hadden geweigerd. Uit de stukken kan worden afgeleid dat de besprekingen en de second opinion tot doel hadden om - na de afwijzing van de dekking - een langdurige juridische strijd te voorkomen. Dit alles leidt tot de conclusie dat de door E.on genoemde omstandigheden niet meebrengen dat het beroep van de Verzekeraars op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat de Verzekeraars E.on niet voor de vervaltermijn hebben gewaarschuwd, maakt dat niet anders, nu het hier niet om een korte vervaltermijn gaat, maar om een termijn die - evenals de verjaringstermijn - vijf jaren bedraagt en omdat E.on werd bijgestaan door een op verzekeringsgebied deskundige tussenpersoon, met wie de kwestie ook nog eens daadwerkelijk is besproken.
15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de Verzekeraars zich op het vervalbeding hebben mogen beroepen. De grieven 1 tot en met 17, die op het vervalbeding zijn gericht, falen dan ook. Daarmee missen de Verzekeraars belang bij de beoordeling van het hunnerzijds gedane beroep op rechtsverwerking aan de zijde van E.on.
16. E.on heeft het hof ten pleidooie nog verzocht om - in elk geval - ook een uitspraak te doen over het twistpunt of de onderhavige schade door de polis is gedekt met het oog op een eventuele vordering van E.on op AON. De Verzekeraars hebben zich daartegen niet verzet. De grieven 18 tot en met 23 hebben betrekking op de dekking. Gelet hierop overweegt het hof als volgt.
17. De Verzekeraars hebben aangevoerd dat de schade niet is gedekt, omdat - hoewel dat in de voorwaarden niet met zoveel woorden is vermeld - in de dekkingsomschrijving ligt besloten dat de schade een plotseling karakter dient te hebben, dat bovendien de schade onvoorzien moet zijn en dat is uitgesloten schade die het gevolg is van een geleidelijk proces.
18. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een geleidelijk werkende invloed zoals is bedoeld in voormelde uitsluitingsgrond. Het hof verenigt zich met dat oordeel.
19. E.on betwist niet dat de scheuren zijn ontstaan door metaalmoeheid ten gevolge van herhaaldelijk optredende stuiking van het materiaal (memorie van grieven onder 11.5.1) en evenmin dat warmlopen een geleidelijk proces is (memorie van grieven onder 11.5.4). Zij voert echter aan dat er pas schade was, toen er een scheur ontstond en dat het optreden van de scheur, zoals het afbreken van een tandwiel, een plotselinge gebeurtenis is.
20. Het hof verwerpt dat standpunt. Het woord geleidelijk betekent gaandeweg, stapsgewijs, bij stukjes en beetjes, allengs. Metaalmoeheid is een langzaam voortschrijdend proces waardoor langzamerhand een scheur(tje) ontstaat, die steeds groter wordt, zo blijkt uit de verklaring van Van Mildert, die verklaart dat het vermoeiingsproces in feite alleen een geleidelijk scheurgroeiproces is en geen breukmechanisme (verklaring van 30 maart 2011, overgelegd als productie 18 bij pleidooi in eerste aanleg) en uit de verklaring van dipl. Ing. A. von Streitberg (productie 13 bij conclusie van dupliek), die van oordeel is dat door verouderingsprocessen uiteindelijk een barstje ontstaat dat door dezelfde processen groter kan worden zolang de generator wordt gebruikt. Dat de steeds groter wordende en steeds veelvuldiger aanwezig rakende scheuren uiteindelijk een breuk veroorzaken, maakt noch de metaalmoeheid noch de scheurvorming tot een plotselinge gebeurtenis, maar enkel de eventuele, uiteindelijke breuk in de rotor (die zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan). Aan de andersluidende mening van Diplom-Ingenieur R. Bomba wordt voorbijgegaan. Hij neemt aan dat de eerste barst plotseling is ontstaan ("would have occurred suddenly"), zonder daarvoor een verklaring te geven, in tegenstelling tot de hiervoor genoemde deskundigen, die uiteenzetten waarom het om geleidelijke scheurvorming gaat.
21. De slotsom hiervan is dat ook de grieven 18 tot en met 23 falen.
22. De grieven 24 en 25 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen dekking is onder de polis en tegen de afwijzing van de vordering van E.on. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat deze grieven vergeefs zijn voorgesteld. Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal E.on in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente, zoals door de Verzekeraars is gevorderd en door E.on niet weersproken.
Beslissing
Het hof
recht doende in hoger beroep:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2011;
- veroordeelt E.on in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Verzekeraars begroot op € 649,00 voor griffierecht en op € 13.740,00 voor salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, P.M. Verbeek en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.