Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer: 200.049.549/01
Zaak-/rolnummers rechtbank: 275674 / HA ZA 06-3604 en 281953 / HA ZA 07-512
Arrest van 23 oktober 2012
inzake:
Nalco Europe B.V.,
gevestigd te Leiden,
appellante,
hierna te noemen: Nalco,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
1. IBM Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. IBM United Kingdom Limited,
gevestigd te Portsmouth, Hampshire, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk te noemen: IBM NL respectievelijk IBM UK en tezamen: IBM,
advocaat: mr. E.M.L. Moerel te Amsterdam.
Het geding
1. Bij exploot van 13 oktober 2009 is Nalco in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 29 juli 2009 in twee gevoegde zaken. Bij memorie van grieven heeft Nalco haar grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tegelijkertijd heeft zij een akte houdende producties genomen. IBM heeft vervolgens bij memorie van antwoord, tevens akte houdende overlegging producties de grieven bestreden. Op 3 oktober 2011 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Nalco door mr. Th.C.J.A. van Engelen, advocaat te Utrecht en IBM door mrs. E.M.L. Moerel en B.L.P. van Reeken, advocaten te Amsterdam. Zowel namens Nalco als namens IBM is een pleitnota overgelegd. Aansluitend aan het pleidooi is een comparitie van partijen gehouden, die op 7 en 14 november 2011 is voortgezet. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in haar vonnis van 29 juli 2009, onder 2, is niet opgekomen, zodat deze vaststelling ook voor het hof als uitgangspunt dient.
3. Met inachtneming van de door de rechtbank vastgestelde feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
4. Nalco is een dochtervennootschap van Nalco Company, een beursgenoteerde onderneming in de Verenigde Staten met vestigingen in 130 landen. Nalco en de overige vennootschappen die behoren tot de Nalco-groep leveren chemicaliën voor de industriële behandeling en verwerking van water.
5. IBM NL en IBM UK zijn dochtervennootschappen van International Business Machines Inc., een beursgenoteerde onderneming in de Verenigde Staten met vestigingen in 160 landen. Onderdeel van de door IBM geleverde diensten is onder meer het ontwikkelen van SAP-implementatie oplossingen en het assisteren bij de implementatie van SAP-software. SAP-software is computerprogrammatuur ten behoeve van de bedrijfsadministratie en is ontwikkeld door SAP AG.
6. Op 20 december 2002 heeft Nalco - toen nog “Ondeo Nalco Europe B.V.” geheten - met IBM UK een overeenkomst gesloten genaamd “Development and Services Agreement for SAP European Roll Out” (hierna: de overeenkomst) (prod. 1 van Nalco vs. IBM UK in eerste aanleg en prod. 1A van IBM in eerste aanleg). IBM verbond zich er onder meer toe om de SAP-software te configureren zodat deze geschikt was voor Nalco wereldwijd en om deze vervolgens te implementeren bij een aantal vestigingen van Nalco in Europa. Het project werd “Aquarius”genoemd. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“4.2 The parties expressly acknowledge and agree that the Statements of Work are based on understandings and expectations that apply at the time such Statements of Work are prepared and that the specific start and stop dates contained in the Statements of Work are not firm performance dates, are expected to be revised during the term of any engagement and are only to be regarded as estimated beginning and completion dates for the tasks and activities and Deliverables as of the date of the Statements of Work. IBM shall be carrying out the Services under this Agreement on a time and materials basis. Nonetheless, IBM agrees at all times during the Term of this Agreement and any Scope of Work hereunder that (i) it will develop the project plan using reasonable skill and care and (ii) it is under a duty to use its reasonable efforts to meet such dates. IBM agrees to notify Ondeo Nalco promptly in writing if it expects or encounters delays, and to do so in accordance with the provisions of the governance procedures of the Project Charter. Furthermore IBM will inform Ondeo Nalco as soon as it becomes aware of (1) all issues related to the performance of Ondeo Nalco personnel; and (2) its concern with any decisions made by Ondeo Nalco if IBM reasonably believes that it may have an adverse effect on the project planning. IBM shall use all reasonable endeavours to perform the Services in accordance with the Project Plan, but shall not be liable for any delay caused by events outside its reasonable control. (…)
(…)
6.1 IBM will perform all Services on the basis and at the Fee Rates set forth in the Statement of Work. The rates at which services shall be provided shall be as set forth in Statement of Work, which shall be fixed for the Term, except to the extent the Agreement is changed by mutual agreement of the parties.”
7. In de tot de overeenkomst behorende eerste bijlage genaamd “Statement of Work” (hierna: de eerste SOW) (prod. 1B van IBM in eerste aanleg) is onder meer het volgende opgenomen:
“2.9 Schedule of Estimates
2.9.1 Project Time-line Estimates
The project timeline illustrates how activities will be phased to drive towards the April 2004 Go-live date in Europe with NA having gone live in Jan 2004. This assumes a high degree of fit, and that the optimal technical starting point for the system build is used.
It also requires completion of activities in NA that currently are not part of the Project scope. Once the degree of fit is known (March 2003) the feasibility of running 3 parallel project streams within the existing Project Organisation needs to be confirmed.
(…)
The rollout of the global SAP system to the European countries is planned for April 1st, 2004 under the assumptions listed in Section 2.8 Assumptions. The final timeline for cut-over to SAP in Europe will be decided at the end of the Business Blueprint Phase, once the roll-out strategy has been finalized.
(…)
2.11.2 Estimated Charges
IBM will provide an estimated 59,760 hours of services broken down as follows:
Estimated effort of 1,330 Hours for Senior Executives and Program Management not charged through the rate table but as part of the US$ 935,000.00 reward.
Estimated effort of 58,461 hours (section 2.9.3.1 of this SOW) charged in accordance with the rate table above comes to an estimated charge of US$ 9,350,000.00.
This makes the total estimated charges $ 10,285,000.00.
Additional estimated charges to document the NA SAP environment are:
Based on the Estimated Effort of 4,400 hours charged in accordance with the rate table above comes to an estimated charge of US$ 662,120.00.
This attracts a further reward of US$ 46,000.00
Making the total estimated charges[excluding the SAP upgrade cost (if required) and the NA roll-out cost] US$ 10,993,120.00, of which US$ 10,012,120.00 is base rate and US$981,000.00 is reward.”
8. Bij brief van 15 december 2003 (prod. 1E van IBM in eerste aanleg) heeft IBM UK aan Nalco verzocht om toestemming tot overdracht van de overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, van IBM UK aan IBM NL per 1 november 2003. De brief is door Nalco voor akkoord ondertekend.
9. Op 9 juli 2004 hebben Nalco en IBM NL een “Change Authorisation” (prod. 34 van IBM in eerste aanleg) ondertekend, waarin zij zijn overeengekomen om de eerste SOW per 1 juni 2004 te wijzigen. In de “Change Authorisation” is het volgende opgenomen:
“Both of us agree that the terms and conditions within this Change Authorisation amend the terms and conditions of Exhibit 1 to the DEVELOPMENT AND SERVICES AGREEMENT FOR SAP EUROPEAN ROLL OUT BETWEEN ONDEO NALCO EUROPE B.V. AND IBM UNITED KINGDOM LIMITED (the “Development and Services Agreement”) (January 1, 2003, and novated to IBM Nederland NV). All changes herein become effective on 1st June 2004.
(…)
IBM will work with Nalco, in the spirit of partnership, to complete the North American and European roll-outs of Aquarius per the agreed schedule (reference Roadmap version 21, Attachment-A).
(…)
The estimate to complete hours are based on the joint replanning exercise (reference Aquarius Consulting Resources Re-Plan May 2004, Attachment-C).
This change authorization will be effective on receipt of the payment from Nalco to IBM of all past due invoices under the terms of the current contracts within 5 working days after signing this extension.
(…)
This change authorization is entered to establish estimated schedule, estimated hours and rates for completion of the remaining work under the Development and Services Agreement. The parties otherwise do not amend any terms or waive any rights under the Development and Services Agreement.
(…)
Nederland specific
1. IBM will provide a total 42,668 estimated hours – related to IBM consultants - in relation to the services with total estimated charges of US$4,228,772.
In addition, IBM will provide a total 19,792 estimated hours – related to Deloitte consultants – in relation to the services with the total estimated charges of €2,553,440.
(…)
North America specific:
1. IBM will provide a total of 37,720 estimated hours (related to IBM consultants and sub-contractors) to perform the services described in this SOW. Total estimated charges are $US4,056,972.
10. Nalco heeft IBM UK op 9 augustus 2006 en IBM NL op 5 februari 2007 doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat IBM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en verplicht is de schade te vergoeden en voorts gevorderd dat IBM wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Nalco heeft hieraan ten grondslag gelegd dat IBM (a) het project niet in april 2004 maar pas in januari 2005 heeft opgeleverd en het budget van $10.993.120,- met $16.000.000,- heeft overschreden, (b) Nalco niet tijdig heeft geïnformeerd dat het oplevertijdstip mogelijk niet zou worden gehaald en (c) een code heeft geleverd die niet naar behoren werkte.
11. Bij vonnis van 29 juli 2009 heeft de rechtbank de vordering van Nalco afgewezen. De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen:
(a) de overeengekomen data zijn geen vaste data maar schattingen die gedurende de duur van de overeenkomst naar verwachting bijgesteld zouden worden. Voorts zijn partijen overeengekomen dat IBM haar werkzaamheden zou uitvoeren op “time and materials basis”, hetgeen betekent dat zij op basis van nacalculatie de door haar gemaakte uren en kosten in rekening kon brengen. Op IBM rustte ter zake wel een inspanningsverplichting. Vast staat echter dat Nalco lopende het project heeft besloten belangrijke wijzigingen en uitbreidingen door te voeren die niet in de geschatte termijnen en budgetten van de eerste SOW verdisconteerd waren. Dit heeft veel extra werkzaamheden en kosten met zich gebracht, die Nalco destijds steeds vooraf heeft geaccordeerd. Tevens zijn er nadere (on)kosten geweest die expliciet niet in het geschatte budget waren opgenomen, maar waarvan wel duidelijk was dat ze ten laste van Nalco zouden komen. Nalco heeft – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van IBM – onvoldoende nader onderbouwd wat de gestelde tekortkomingen van IBM precies behelsden en op welke wijze deze enige (substantiële) aan IBM toe te rekenen termijn- of budgetoverschrijdingen met zich hebben gebracht;
(b) Nalco heeft ook nagelaten aan te geven op welke wijze de gestelde schending van de informatieplicht de gestelde schade tot gevolg heeft gehad. Hoewel IBM mogelijk pas korte tijd voor april 2004 expliciet de gevolgen van de wijzigingen en uitbreidingen ten aanzien van de termijn heeft aangegeven, zijn deze wijzigingen en uitbreidingen zo omvangrijk dat Nalco wist dan wel had moeten begrijpen dat deze termijn- en budgetoverschrijdingen tot gevolg zouden hebben. Desalniettemin heeft Nalco de beslissing tot de wijzigingen en uitbreidingen genomen en zowel voor als na april 2004 aanvullende SOW’s en de “Change Authorisation” ondertekend met daarin nieuwe termijnen en budgetten;
(c) IBM heeft het door Nalco gestelde hoge aantal incidenten met de software gemotiveerd betwist. Nalco heeft vervolgens nagelaten de omvang, de aard en de achtergrond van de gestelde incidenten dan wel anderszins het bestaan van de gestelde instabiele code nader te onderbouwen. Gesteld noch gebleken is dat Nalco conform de overeengekomen acceptatieprocedure (tijdig) aan IBM te kennen heeft gegeven dat de systemen niet, althans niet naar behoren functioneerden.
12. Nalco heeft in hoger beroep expliciet ervan afgezien om grieven te richten tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent het verwijt van Nalco dat IBM code heeft geleverd die niet naar behoren functioneerde (memorie van grieven, blz. 4, alinea 2.4.2). Dit betekent dat het hof gebonden is aan het oordeel van de rechtbank dat dit verwijt van Nalco geen doel treft. Nalco heeft wel grieven gericht tegen de overige dragende overwegingen van de rechtbank zodat de beslissingen van de rechtbank omtrent de gestelde termijn- en budgetoverschrijding en de gestelde schending van de informatieplicht in volle omvang aan het oordeel van het hof voorliggen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
13. Nalco en IBM NL hebben op 9 juli 2004 een zogenoemde “Change Authorisation” getekend. Uit de tekst van deze nadere overeenkomst blijkt dat partijen de oorspronkelijke overeenkomst en met name de daartoe behorende eerste SOW hebben gewijzigd. Dat blijkt uit de in rov. 9 weergegeven passages uit deze “Change Authorisation” en met name uit de daarin voorkomende woorden “change”, ”changes”, “amend” en “replanning”. De wijzigingen hebben blijkens de tekst betrekking op twee onderdelen, namelijk de termijn waarop het project moest worden opgeleverd en het budget. Een en ander is ook erkend door Nalco (conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie vs. IBM NL, alinea’s 2.5.2 en 2.5.3). Blijkens het bij de “Change Authorisation” gevoegde schema (Attachment-A) diende het project op 3 januari (2005) te worden opgeleverd (“EU Go-Live”). Daarmee is het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip van april 2004 gewijzigd in 3 januari 2005. Ter zake het budget is in de “Change Authorisation” bepaald dat Nalco alle tot dan toe gefactureerde bedragen diende te voldoen en dat de voltooiing van het project naar schatting in totaal US$ 10.839.184,- zou kosten (het in de “Change Authorisation” genoemde bedrag van € 2.553.440 is door partijen omgerekend naar US dollars tegen een koers van 1 (conclusie van dupliek van Nalco in voorwaardelijke reconventie vs. IBM NL, blz. 41, onder D (iv) en conclusie van antwoord in conventie van IBM NL, alinea 233). Aangezien er tot aan het in werking treden van de “Change Authorisation” (1 juni 2004) in totaal US$ 15.692.985,- was althans diende te zijn voldaan (memorie van grieven, blz. 12 (14.359.485 + 1.333.500)), kwam door de overeengekomen wijziging het budget uiteindelijk uit op een bedrag van US$ 26.532.169,- in plaats van het oorspronkelijk overeengekomen bedrag van US$ 10.993.120,-.
14. De vordering van Nalco is allereerst gegrond op de stelling dat IBM toerekenbaar tekort is geschoten door het project in januari 2005 in plaats van in april 2004 op te leveren en door ruim US$ 26.000.000,- in rekening te brengen, meer dan het dubbele van hetgeen oorspronkelijk was begroot (zie bv. memorie van grieven, alinea’s 2.1- 2.4 (a)). Nalco ziet er echter aan voorbij dat zij heeft ingestemd met een wijziging van het oorspronkelijk overeenkomen oplevertijdstip en het oorspronkelijk overeengekomen budget. Door de wijziging golden het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip en het oorspronkelijk overeengekomen budget niet meer. De wijziging heeft derhalve tot gevolg dat IBM, voor zover er al sprake was van een afdwingbare afspraak over tijdstip en budget – uit de overeenkomst blijkt dat er sprake was van schattingen en een inspanningsverplichting om die te halen – niet meer uit wanprestatie kan worden aangesproken op de grond dat het project later dan april 2004 en tegen hogere kosten dan oorspronkelijk begroot, is opgeleverd. Uit de stellingen van Nalco volgt ook dat IBM het gewijzigde oplevertijdstip en het nader geschatte budget uiteindelijk wel heeft gehaald. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat IBM de nadere afspraken zoals neergelegd in de “Change Authorisation” is nagekomen en dus noch op het punt van het gewijzigde oplevertijdstip noch ter zake het gewijzigde budget toerekenbaar tekort is geschoten, zodat IBM ook ten aanzien van het nader afgesproken oplevertijdstip en budget niet uit wanprestatie kan worden aangesproken.
15. Nalco heeft gesteld dat de enkele omstandigheid dat zij de “Change Authorisation” heeft ondertekend, niet betekent dat zij geacht zou kunnen worden afstand te hebben gedaan van enig recht of enige vordering welke zij op dat moment uit hoofde van de overeenkomst jegens IBM kon doen gelden. Dit zou volgens Nalco blijken uit artikel 18.6 van de overeenkomst dat volgens haar aangeeft dat enige vertraging in het – of het niet – afdwingen van een “right or remedy” geen afstand daarvan met zich brengt (conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie vs. IBM NL, alinea 11.12.2). Bovendien zou in de “Change Authorisation” uitdrukkelijk zijn bepaald dat zij geen afstand doet van enig recht dat zij jegens IBM kan doen gelden. Nalco wijst daarbij op de passage: “This change authorization is entered to establish estimated schedule, estimated hours and rates for completion of the remaining work under the Development and Services Agreement. The parties otherwise do not amend any terms or waive any rights under the Development and Services Agreement.” en met name op de laatste zin daarvan. Uit deze bepaling volgt volgens Nalco dat zij zich alle rechten en vorderingen welke zij jegens IBM kon doen gelden uitdrukkelijk heeft voorbehouden (conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van Nalco vs. IBM NL, alinea’s 11.12.3-11.12.4 en 12.3.3, conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van Nalco vs. IBM NL, alinea 2.5.3, pleitnota van Nalco in eerste aanleg, alinea 13.6.4).
16. Artikel 18.6 van de overeenkomst luidt als volgt: “Reservation Of Rights. A delay or failure in enforcing any right or remedy afforded hereunder or by law shall not prejudice or operate to waive that right or remedy or any other right or remedy, whether of a similar or different character.” Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat door stilzitten geen rechten verloren gaan. Van stilzitten is in casu echter geen sprake. Nalco heeft actief gehandeld door de “Change Authorisation” te ondertekenen. Artikel 18.6 van de overeenkomst heeft derhalve geen betekenis voor de rechtsgevolgen die voortspruiten uit de “Change Authorisation” (een gewijzigd oplevertijdstip en budget).
17. Ook het betoog van Nalco dat zij zich met de in rov. 15 geciteerde passage uit de “Change Authorisation” alle rechten en vorderingen jegens IBM uitdrukkelijk heeft voorbehouden, faalt. Uit beide zinnen van deze passage in onderling verband en samenhang gelezen en met name gelet op het woord “otherwise” volgt dat partijen met de “Change Authorisation” het oplevertijdstip en het budget hebben gewijzigd en dat zij voor het overige geen wijziging in of afstand van rechten uit de overeenkomst tot stand hebben gebracht. Partijen hebben kennelijk beoogd om zich alleen hun overige rechten die geen betrekking hebben op het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip en budget, voor te behouden. De woorden “otherwise do not (…) wave any rights” duiden er immers op dat partijen de wijzigingen in het oplevertijdstip en het budget hebben bedoeld als het doen van afstand van de rechten die zij hadden ten aanzien van het oorspronkelijke oplevertijdstip en budget en dat zij uitsluitend ten aanzien van hun overige rechten die geen verband houden met het oorspronkelijke oplevertijdstip en budget geen afstand hebben willen doen. De in rov. 15 geciteerde passage kan niet zo worden uitgelegd dat Nalco zich het recht heeft voorbehouden om IBM aan te spreken op het niet halen van het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip en/of het oorspronkelijk overeengekomen budget. IBM mocht in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de passage ook in de bovenvermelde zin opvatten en verwachten dat Nalco door ondertekening van de “Change Authorisation” afzag om haar aan te spreken op het niet halen van het oorspronkelijke oplevertijdstip en oorspronkelijke budget (vgl. HR 13 maart 1981, LJN AG4158, (Haviltex)). IBM heeft immers onweersproken gesteld dat de “Change Authorisation” voortvloeide uit onderhandelingen waarbij beide partijen water bij de wijn hebben gedaan. Blijkens de onweersproken stellingen van Nalco waren de verhoudingen op dat moment tussen partijen gespannen. Nalco verweet IBM dat het project niet tijdig was voltooid en IBM vreesde een claim van Nalco (conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van Nalco vs. IBM NL, alinea 11.12.6). Onder die omstandigheden is overeengekomen dat IBM de verdere werkzaamheden tot voltooiing van het project (in totaal 100.180 manuren) zou verrichten tegen kostprijs. Tevens heeft IBM afgezien van de oorspronkelijk overeengekomen bonus. (Zie: conclusie van antwoord in conventie/voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie van IBM NL, alinea’s 232-235, 316, conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie van IBM NL, alinea 112-114 en memorie van antwoord, alinea’s 448-451 en 513-515).
18. Nu naar het oordeel van het hof de “Change Authorisation” aldus moet worden uitgelegd dat partijen zich alleen hun overige rechten die geen betrekking hebben op het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip en budget hebben voorbehouden en kennelijk afstand hebben willen doen van hun rechten ten aanzien van het oorspronkelijke tijdstip en budget, brengt een redelijke uitleg van de “Change Authorisation” mee dat partijen hun eventuele voordien bestaande rechten ter zake het oorspronkelijk overeengekomen tijdstip (en budget) hebben prijsgegeven. Hierop strandt naar het oordeel van het hof ook de vordering voor zover die is gegrond op de stelling dat IBM toerekenbaar tekort is geschoten door Nalco niet tijdig en naar behoren te informeren dat het oorspronkelijk overeengekomen oplevertijdstip mogelijk gevaar liep (bv. memorie van grieven, alinea 2.4, onder b).
19. Nalco heeft ook nog aangevoerd dat zij bij een betaling een uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt (pleitnota Nalco eerste aanleg, 13.6.5-13.6.6, memorie van grieven, alinea 3.8). Nalco heeft hierbij het oog op haar productie 22B in eerste aanleg.
20. Het betreft een “Fax Cover Sheet” d.d. 30 juni 2008 afkomstig van Bank of America Antwerp waarin de betaling in opdracht van Nalco van een bedrag van € 2.003.451,87 aan IBM NL wordt bevestigd. Daarin komt de volgend tekst voor: “Beneficiary Information: (…) the pmt of these invo.is not A waiver of any rights Nalco has.” Met deze tekst wenste Nalco kennelijk duidelijk te maken dat ze door de betaling geen rechten prijsgaf die ze op dat moment had. Op dat moment, te weten 30 juni 2008, kon zij echter IBM niet meer aanspreken op het niet halen van het oorspronkelijke oplevertijdstip en oorspronkelijke budget en het niet (naar behoren) informeren over het eventueel niet halen van het oorspronkelijke oplevertijdstip. De tekst dateert immers van bijna vier jaar na het sluiten van de “Change Authorisation” waarbij het oorspronkelijke oplevertijdstip en budget werden gewijzigd waardoor Nalco geen rechten meer daaraan kon ontlenen. De tekst kan dan ook niet worden opgevat als het uitdrukkelijk voorbehouden van het recht om IBM aan te spreken op het niet halen van het oorspronkelijke oplevertijdstip en oorspronkelijke budget en het niet (naar behoren) informeren over het eventueel niet halen van het oorspronkelijke oplevertijdstip, althans behoefde IBM die tekst niet in die zin op te vatten.
21. Nalco heeft voorts een beroep gedaan op haar brief aan IBM van 25 juni 2004 (prod. 22A van Nalco in eerste aanleg) (pleitnota Nalco eerste aanleg, 13.6.1-13.6.4 en memorie van grieven, 11.5.3-11.5.5) waarin zij het volgende schreef:
“Re: Schedule for Completion of Project Aquarius
Dear Jack,
As you know, completion of the Statement of Work ("SOW”) under the Development and Services Agreement for SAP European Roll Out between Ondeo Nalco Europe B.V. (n/k/a "Nalco") and IBM United Kingdom Limited ("IBM”) dated January 1, 2003 (the "Agreement") has fallen behind the original schedule. Because of the urgent need to complete the project represented by the Agreement, to mitigate the additional unplanned costs and impact on Nalco’s business, the attached is a revised schedule to complete the SOW under the Agreement. We are providing this schedule to IBM without waiving any rights relating to the Agreement or the SOW.
Please acknowledge your agreement with this revised schedule by signing and returning the second copy of this letter.”
Nalco stelt dat hetgeen zij in deze brief schreef, vervolgens zijn beslag heeft gekregen in de “Change Authorisation”.
22. Nalco kan echter in deze stelling niet worden gevolgd. Met de “Change Authorisation” hebben partijen immers niet alleen een nieuw oplevertijdstip afgesproken maar zijn zij daarenboven overeengekomen om dat te doen in de vorm van een wijziging van de overeenkomst, meer bepaald een wijziging van de eerste SOW en het daarin opgenomen oorspronkelijke oplevertijdstip. Voorts heeft Nalco zich in de “Change Authorisation” niet al haar rechten voorbehouden, zoals in haar brief van 25 juni 2004, maar heeft zij zich alleen haar overige rechten, haar rechten dus die geen betrekking hebben op het oorspronkelijke oplevertijdstip en budget, voorbehouden.
23. Volgens Nalco heeft IBM in alinea 230 van haar conclusie van antwoord erkend dat de “Change Authorisation” ook niet was bedoeld om de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen of afstand van enig recht onder de overeenkomst te doen (memorie van grieven, alinea 11.5.5).
24. Het hof leest echter in voormelde passage van de conclusie van antwoord van IBM niet een dergelijke erkenning. IBM heeft aldaar geschreven: “De Change Authorization had de bedoeling om een aanpassing overeen te komen van de geschatte uren en de tarieven om het werk onder de Overeenkomst af te maken en geeft aan dat partijen verder niet de voorwaarden van de Overeenkomst wijzigden of afstand van hun rechten daaronder deden.” Deze passage van IBM kan niet anders worden opgevat dan dat zij stelt dat de “Change Authorisation” de bedoeling had de Overeenkomst ten aanzien van de geschatte uren en de tarieven aan te passen maar dat partijen daarmee voor het overige geen wijziging of voor het overige geen afstand van rechten tot stand hebben gebracht.
25. Nalco heeft voorts aangevoerd dat zij genoodzaakt was de “Change Authorisation” te ondertekenen (memorie van grieven, 3.17, onder b). In eerste aanleg heeft Nalco in dit kader nog gesteld dat zij door IBM “in gijzeling gehouden” werd (conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, alinea 12.3.4 en pleitnota Nalco eerste aanleg, alinea 13.4.2) en werd gechanteerd (conclusie van dupliek in reconventie van Nalco, alinea 2.5.4).
26. Deze stelling van Nalco faalt reeds bij gebrek aan voldoende onderbouwing. Overigens heeft Nalco niet de nietigheid van de “Change Authorisation” op grond van een wilsgebrek of op een andere grond ingeroepen zodat van de gelding daarvan dient te worden uitgegaan ongeacht de door Nalco gestelde omstandigheden waaronder die tot stand zou zijn gekomen.
27. Nalco heeft ook gesteld dat het haar op het moment van het ondertekenen van de “Change Authorisation” niet helder was of en zo ja, in welke mate, sprake was van toerekenbare tekortkomingen door IBM in de nakoming van haar contractuele verplichtingen (memorie van grieven, alinea 3.17, onder b) en zij toen ook geen inzicht had in de oorzaken van de vertraging (pleitnota Nalco eerste aanleg, alinea 13.4.3).
28. Ook deze stelling van Nalco kan niet afdoen aan de “Change Authorisation”. Deze nadere overeenkomst is ondertekend op 9 juli 2004. Op dat moment was Nalco al enkele maanden op de hoogte van het feit dat het oorspronkelijke oplevertijdstip van april 2004 niet was gehaald en dat ook het oorspronkelijk overeengekomen budget was overschreden. Overigens wist Nalco ook al ruim voor april 2004 dat april 2004 niet haalbaar zou zijn en het budget niet toereikend zou zijn. Nalco heeft immers zelf gesteld dat IBM haar in februari 2004 heeft ingelicht over de vertraging en dat de kosten in februari 2004 al waren opgelopen tot US$ 14.359.485. Zo heeft Nalco gesteld: “Op het moment dat Nalco in februari 2004 door IBM werd geïnformeerd dat de geplande Go-Live in april 2004 niet gehaald zou worden, had Nalco al Statements of Work getekend voor een totaalbedrag van US$ 14.359.485” (memorie van grieven, alinea 3.13.1). Aangezien het oorspronkelijk overeengekomen budget US$ 10.993.120,- bedroeg, was het dus in februari 2004 ook al duidelijk voor Nalco dat het oorspronkelijke budget overschreden was. Indien Nalco het voor het ondertekenen van de “Change Authorisation” van belang had geacht te weten of en in hoeverre IBM hiervoor verantwoordelijk was en zij dat op het moment van het ondertekenen niet (voldoende) wist, had het op haar weg gelegen om in ieder geval vanaf februari 2004 daarnaar toereikend onderzoek te doen, althans in de “Change Authorisation” daartoe een duidelijk voorbehoud te maken.
29. Op het voorgaande stuiten de grieven af.
30. Het slechts in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod van Nalco (memorie van grieven, alinea 1.5) wordt gepasseerd omdat het niet voldoende is gespecificeerd.
31. De slotsom is dat de grieven falen en het vonnis moet worden bekrachtigd met veroordeling van Nalco in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Nalco in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van IBM bepaald op € 6.190,- aan verschotten en op € 12.844,- aan salaris voor de advocaat, met de bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na heden moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Nalco van rechtswege in verzuim zal zijn;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.E.H.M. Pinckaers en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.