Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.078.953/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 920921 / 09-10170
arrest d.d. 28 augustus 2012 (bij vervroeging)
inzake
1. NS Fiets B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. NS Stations B.V.,
gevestigd te Utrecht
3. Servex B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
appellanten in het principaal appel,
verweersters in het incidenteel appel,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: NS (in vrouwelijk enkelvoud),
advocaat: mr. E.M. Kostense te ’s-Gravenhage,
tegen
Fietspoint Oldenburger B.V.,
gevestigd te Leiden,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Oldenburger,
advocaat: mr. J.P. Heering te ‘s-Gravenhage.
Het verdere verloop van het geding
Bij exploot van 7 december 2010, hersteld bij exploot van 13 december 2010, is NS in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 september 2010 dat de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden (hierna: de kantonrechter), tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft NS vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Oldenburger heeft bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel met vermeerdering van eis (met producties) de grieven bestreden en in het incidenteel appel drie grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. NS heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties). Hierna hebben partijen hun standpunten op 15 juni 2012 doen bepleiten door hun raadslieden (aan de kant van NS mr. J.M. Heikens, advocaat te Arnhem, en aan de kant van Oldenburger mr. F.J.P. Delissen, advocaat te Nijmegen), dit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van het pleidooi is de zaak verwezen naar de rol van 3 juli 2012 voor uitlating partijen. Bij brief van 29 juni 2012 (met cc aan de wederpartij) heeft mr. Heikens voornoemd aan het hof bericht dat partijen geen schikking hebben bereikt en dat namens NS arrest wordt gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principale en incidentele appel
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. Met ingang van 1 januari 1999 hebben NS Stations en Oldenburger (toen nog in oprichting) een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als “Exploitatie-overeenkomst Stationsfietsenstalling” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft betrekking op de stationsfietsenstalling te Leiden.
2.2. In artikel 1 van Pro de overeenkomst verleent NS Stations aan Oldenburger “het recht tot exploitatie van de stationsfietsenstalling, mede omvattende het gebruik, ten behoeve van die exploitatie van de volgende ruimten: stalling ten behoeve van fietsen, bromfietsen en motoren, bewaardersverblijf, werkplaats, showroom, toilet, bagadedepot, alsmede andere ruimten, indien en zodra zij daartoe door NS aan Oldenburger ter beschikking zijn gesteld”.
Artikel 2 lid 1 bepaalt Pro dat Oldenburger zich verbindt om aan NS Stations te voldoen een bedrag gelijk aan het saldo van de netto-ontvangsten (te weten de stallingsgelden, opm. hof), vermeerderd met de door Oldenburger verschuldigde concessie van NLG 33.840,- per jaar en verminderd met de personeelskosten en de door NS Stations verschuldigde bijdrage in de diverse exploitatiekosten ad NLG 13.595,- per jaar, een en ander onder verrekening van de in artikel 3 bedoelde Pro voorschotten. Lid 2 bepaalt dat als het saldo negatief is, NS Stations een bedrag gelijk aan dat negatieve saldo aan het eind van het kalenderjaar aan Oldenburger voldoet, eveneens onder verrekening van de in artikel 3 bedoelde Pro voorschotten.
In artikel 3 staat Pro dat Oldenburger maandelijks als voorschot en bij vooruitbetaling 1/12 deel van het in artikel 2 lid 1 bedoelde Pro saldo voldoet, dan wel, bij een negatief saldo als bedoeld in artikel 2 lid Pro 2, dat NS Stations per maand 1/12 deel van dat saldo aan Oldenbuger voldoet. Volgens het tweede lid van artikel 3 wordt Pro het in artikel 2 bedoelde Pro saldo met ingang van het tweede jaar van de overeenkomst (dus met ingang van 1 januari 2000) begroot volgens de formule (a + b) – (c + d), waarbij
- a gelijk is aan de netto-ontvangsten (de stallingsgelden exclusief omzetbelasting) over het tijdvak vanaf het 4e kwartaal van het vorige jaar tot en met het 3e kwartaal van het lopende jaar, eventueel vermeerderd met een tariefsverhoging
- b gelijk is aan de concessievergoeding voor het recht van reparatie, verkoop en verhuur van fietsen ten bedrage van NLG 33.840,-, exclusief indexering;
- c gelijk is aan de bijdrage in de door NS Stations verschuldigde exploitatiekosten ad NLG 13.595,- en
- d gelijk is aan de salarissen personeel voor 7 (zeven) vaste werknemers en voor 50 (vijftig) uren losse werknemers volgens de CAO (inclusief toeslagen voor weekeinden en feestdagen).
2.3. Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de Exploitatie van Stationsfietsenstallingen, verder de AV. Artikel 12 bepaalt Pro dat Oldenburger gerechtigd is voor eigen rekening fietsen te verkopen, te repareren en te verhuren (waarvoor zij jaarlijks aan NS de zogenaamde concessie verschuldigd is, opm. hof).
2.4. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en is daarna telkens voor één jaar verlengd, in elk geval tot en met 2008.
2.5. Partijen hebben in 2008 overleg gevoerd omtrent een nieuwe overeenkomst. Op 20 mei 2008 heeft NS aan Oldenburger een concept modelovereenkomst toegezonden. Er hebben ook enkele besprekingen plaatsgevonden en er is tussen de (gemachtigde van) Oldenburger en NS gecorrespondeerd. In december 2008 was nog geen overeenstemming bereikt.
2.6. Bij brief van 19 december 2008 heeft NS Oldenburger laten weten de overeenkomst (voor zover nodig) per 1 januari 2010 op te zeggen.
2.7. Oldenburger heeft haar werkzaamheden ten behoeve van de stalling en de winkel/werkplaats voortgezet. In 2009 is door partijen verder onderhandeld over voortzetting van de overeenkomst dan wel het tot stand komen van een nieuwe overeenkomst. Dat heeft niet geleid tot overeenstemming. Het verslag van de laatste bespreking op 27 maart 2009 vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
“Conclusie:
Partijen kunnen in Leiden geen overeenstemming bereiken over het punt urenreductie. De Oldenburgers zijn slechts bereid om 46 van de door NS Fiets gevraagde 161,5 (181,5 -/- 20) extra uren te reduceren. (…) De discussie over de urenreductie, de commerciële m2, de Fietspointformule en de handelsvoorraad blijft dus open staan en daarover zal helaas een procedure worden gevoerd. (….)”
2.8. Bij brief van 7 mei 2009 heeft de advocaat van NS aan Oldenburger onder meer het volgende bericht:
“Op 27 maart 2009 heeft een laatste bespreking plaatsgevonden met mijn cliënte NS Fiets. Ten aanzien van de stationsfietsenstalling in Leiden kwamen Oldenburger BV en NS Fiets tot de conclusie dat partijen er definitief niet in zijn geslaagd overeenstemming te bereiken over de reductie van de vergoeding van extra uren. Besloten werd de discussie te beëindigen en het geschil aan de rechter voor te leggen. (…). In opdracht van NS Fiets ben ik doende de dagvaarding op te stellen die over enige tijd aan u zal worden betekend. Dit ter inleiding van de procedure waarmee namens NS Fiets zal worden ingezet op definitieve beëindiging van de samenwerking ten aanzien van het beheer van de fietsenstalling te Leiden en het gebruik door u van de commerciële ruimtes per 1 januari 2010 of zoveel eerder als mogelijk en/of geïndiceerd. (…)”
2.9. Bij brief van 15 juni 2009 heeft NS onder de voorwaarde en/of voor zover de voor 2008 aangegane éénjarige overeenkomst nog zou bestaan, deze overeenkomst ontbonden en met onmiddellijke ingang opgezegd wegens het tekortschieten van Oldenburger in haar betalingsverplichting.
2.10. NS Fiets B.V. en Servex B.V. zijn beide dochtermaatschappijen van NS Stations B.V. Aanvankelijk was Servex de contractspartij van Oldenburger. Nadat NS Stations de exploitatie van de stalling in Leiden van Servex had overgenomen, heeft NS Stations die bij NS Fiets ondergebracht. Ter voorkoming van de discussie over de vraag wie de formele contractspartij is, hebben al deze NS vennootschappen het onderhavige geding aanhangig gemaakt.
2.11. NS heeft bij inleidende dagvaarding, na eisvermeerdering, gevorderd:
I. een verklaring voor recht, primair, dat de overeenkomst tussen haar en Oldenburger geëindigd is met ingang van 1 januari 2009 en subsidiair, dat deze overeenkomst met ingang van 15 juni 2009 is geëxpireerd en meer subsidiair, dat de overeenkomst eindigt per 1 januari 2010;
II. een verklaring voor recht dat Oldenburger jegens NS sinds 1 januari 2009 verplicht is om alle door haar vanaf deze dag ontvangen stallingsgelden af te dragen onder aftrek van hetgeen Oldenburger volgens de in 2008 daarvoor geldende criteria en op basis van de haar op 19 december 2008 toegezonden prognose voor 2009 – doch met uitzondering van de extra-uren aftrek voor zover daarmee meer dan 20 extra uren gemoeid zijn – op die gelden in mindering mocht brengen;
III. voor het geval vanaf 1 januari 2009 nog een overeenkomst bestond, een verklaring voor recht
A. dat Oldenburger tekortgeschoten is in de nakoming van de vernintenis om door haar in 2009 ontvangen stallingsgelden maandelijks af te dragen, verminderd met hetgeen zij volgens de overeenkomst op die gelden in mindering mocht brengen en dat hiertoe sinds 1 januari 2009 niet meer behoort enig bedrag ter zake van de extra urenaftrek voor zover het om meer dan 20 extra uren gaat;
B. dat de brief van 15 juni 2009 van de kant van NS tot ontbinding van de overeenkomst heeft geleid;
C. dat deze brief heeft bewerkstelligt dat de overeenkomst op 15 juni 2009 is geëindigd en dat in elk geval vanaf 16 juni 2009 tussen partijen niet meer een (soortgelijke) overeenkomst bestaat;
IV. de veroordeling van Oldenburger tot betaling aan NS van alle door haar vanaf 1 januari 2009 ontvangen stallingsgelden onder aftrek van hetgeen Oldenburger volgens de in 2008 daarvoor geldende criteria – doch met uitzondering van de extra-uren aftrek voor zover het om meer dan 20 extra uren gaat – op die gelden in mindering mocht brengen en in het bijzonder tot betaling van een bedrag van € 103.700,-, te vermeerderen met al hetgeen na de dag van dagvaarding door Oldenburger nog verschuldigd zal zijn;
V. met de wettelijke daarover vanaf de dag van verzuim;
VI. de ontbinding van de overeenkomst indien en voor zover deze nog van kracht is;
VII. voorwaardelijk – voor zover er sprake is van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro en voor zover rechtens vereist – de vaststelling van een tijdstip waarop de overeenkomst eindigt;
VIII. de veroordeling van Oldenburger tot ontruiming van de Leidse stationsfietsenstalling binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag wanneer zij daarin tekortschiet;
Bij akte houdende (voorwaardelijke) wijziging van eis heeft NS haar vordering gewijzigd. Zij heeft allereerst de grondslag van haar eis tot ontbinding van de overeenkomst uitgebreid (met een aantal nader aangeduide, additionele tekortkomingen). Voorts heeft zij bij die akte, voor het geval de kantonrechter de overeenkomst ontbindt, haar eis verminderd en gevorderd:
A. de ontbinding van de overeenkomst indien en voor zover deze nog van kracht is, en
B. de onder IV bedoelde veroordeling van Oldenburger, in het bijzonder tot betaling van € 196.291,23, en
C. de onder V bedoelde veroordeling van Oldenburger tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, en
D. de onder VIII bedoelde veroordeling van Oldenburger tot ontruiming van de stalling in Leiden op straffe van verbeurte van een nader genoemde dwangsom.
Tevens heeft zij haar eis vermeerderd, in die zin dat zij tevens vordert:
E. de veroordeling van Oldenburger in de proceskosten, met de wettelijke rente daarover.
2.12. Oldenburger heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd de veroordeling van NS, tezamen en hoofdelijk, om binnen twee weken na datum vonnis een overeenkomst met Oldenburger te sluiten met betrekking tot de stationsfietsenstalling inclusief werkplaatsen, winkels en kantoor te Leiden, met hantering van de door NS overgelegde modelovereenkomst, een en ander met bepaling dat in die overeenkomst wordt opgenomen de (extra) urenreductie conform de brief van Oldenburger van 10 juni 2009, althans een urenreductie als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen, kosten rechtens.
2.13. Deze vorderingen zijn ook in hoger beroep aan de orde, met dien verstande dat Oldenburger in hoger beroep haar vordering heeft vermeerderd, een en ander zoals in rechtsoverweging 4 aangegeven. Op de stellingen en weren van partijen wordt hieronder ingegaan.
3. Bij het bestreden vonnis van 15 september 2010 heeft de kantonrechter overwogen, samengevat en zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang:
a. dat de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van verhuur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro (zowel wat betreft de winkel en werkplaats, als wat betreft de stalling) en dat deze overeenkomst dus niet door opzegging is geëindigd en alleen door de rechter, en dus niet buitengerechtelijk, kan worden ontbonden;
b. dat de overeenkomst op grond van artikel 7:292 jo Pro 7: 300 lid 1 BW vanaf 1 januari 2009 is voortgezet voor onbepaalde tijd;
c. dat noch het in de brief van NS van 19 december 2008 gestelde dringend eigen gebruik, noch de in die brief genoemde belangenafweging een beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigt en dat dus geen tijdstip kan worden vastgesteld waarop de overeenkomst eindigt als bedoeld in artikel 7:295 lid 2 BW Pro;
d. dat de extra uren onderdeel zijn geworden van de overeenkomst tussen partijen en dat de overeenkomst op dit punt ongewijzigd is voortzet, zodat het door Oldenburger vanaf 1 januari 2009 niet betalen van hetgeen NS haar méér factureerde dan voorheen (ten gevolge van de extra urenreductie) geen tekortkoming opleverde;
e. dat Oldenburger weliswaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen door in 2009 en 2010 ook niet (steeds) conform de in 2008 geldende afspraken af te dragen, maar dat deze tekortkoming gelet op haar geringe betekenis ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt en dat ditzelfde geldt voor de door NS aangevoerde additionele tekortkomingen;
f. dat de op 27 maart 2009 gemaakte afspraken (zie hierboven onder 2.7. en 2.8.) eraan in de weg staan dat NS wordt veroordeeld tot het sluiten van een overeenkomst met Oldenburger als door Oldenburger voorgestaan.
De kantonrechter heeft alle conventionele en reconventionele vorderingen afgewezen.
4. Partijen zijn beiden in appel gekomen tegen het bestreden vonnis. Grief 1 in het principale appel is gericht tegen het hierboven onder 3 sub a bedoelde oordeel van de kantonrechter. Grieven 2 en 3 van NS zijn gericht tegen de hierboven onder 3 sub b tot en met e bedoelde oordelen van de kantonrechter. Oldenburger heeft primair een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van NS, waarover hieronder meer. Grief 1 in het incidentele appel is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van Oldenburger als hierboven vermeld onder 2.12. Grief 2 van Oldenburger is gericht tegen de overweging van de kantonrechter (in het kader van de vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst) dat Oldenburger ten aanzien van haar stallingswerkzaamheden geen ondernemersrisico loopt. Grief 3 tot slot is gericht tegen de overweging van de kantonrechter (in het kader van de belangenafweging naar aanleiding van de opzegging door NS) dat de exploitatie van de stalling verliesgevend is voor NS. In appel heeft Oldenburger haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert een verklaring voor recht dat de extra urenvergoeding onderdeel is geworden van de overeenkomst, met de hoofdelijke veroordeling van NS Fiets B.V., NS Stations B.V. en Servex B.V. tot terugbetaling van een bedrag van € 305.667,89 op grond van onverschuldigde betaling, vermeerderd met btw en met wettelijke handelsrente met ingang van de data van betaling.
NS niet ontvankelijk?
5. Onder verwijzing naar de bespreking tussen partijen op 27 maart 2009 (zie hierboven onder 2.7. en 2.8.) heeft Oldenburger aangevoerd (MvA 89 e.v.) dat partijen zijn overeengekomen om de geschilpunten ter zake van de urenreductie, de commerciële m2, de Fietspointformule en de handelsvoorraad aan de rechter voor te leggen. Volgens Oldenburger moet NS niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen, nu zij in strijd met die afspraken en, naar het hof begrijpt, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, in de onderhavige procedure inzet op een beëindiging/ontbinding van de overeenkomst. Dit verweer faalt. Uit hetgeen partijen hebben gesteld omtrent de bijeenkomst op 27 maart 2009 en uit de door partijen te dier zake overgelegde correspondentie of anderszins gestelde kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat NS afstand heeft gedaan van haar recht om te trachten te komen tot een beëindiging van haar relatie met Oldenburger en evenmin dat Oldenburger dat in redelijkheid kon denken. Oldenburger kan dus ook niet worden gevolgd in haar stelling (pleitnota appel sub 3) dat de vordering van NS tot beëindiging/ontbinding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat NS aldus misbruik maakt van haar bevoegdheid.
6. Het hof zal nu eerst ingaan op de kwestie van de “extra urenvergoeding”, nu de toewijsbaarheid van de vorderingen mede afhangt van de beoordeling van dat geschilpunt.
Betaling – extra urenvergoeding
7. Partijen zijn het erover eens dat NS aan Oldenburger (in elk geval) een urenvergoeding verschuldigd is op basis van de permanente aanwezigheid van één werknemer per uur waarin de stalling is geopend. NS heeft echter steeds méér uren vergoed – dit zijn de zogenaamde “extra uren” waarover discussie bestaat. NS heeft het aantal in 2008 vergoede extra uren (circa 178 per week) gereduceerd tot ongeveer 30 in 2009 en 20 in 2010, stellende dat een vergoeding van 20 extra uren per week ten behoeve van één extra werknemer tijdens de spitsuren, voldoende is om de stallingswerkzaamheden op verantwoorde wijze uit te voeren. Tussen partijen is in geschil of NS tot deze reductie gerechtigd was.
8. Het hof volgt NS niet in haar primaire stelling dat de door haar aan Oldenburger betaalde extra urenvergoeding onverplicht is uitgekeerd en dat in zoverre steeds sprake is geweest van een vrijwillige bonus die zonder meer eenzijdig drastisch kon worden verminderd. In artikel 3 van Pro de overeenkomst (zie hierboven onder 2.2.) is destijds een vergoeding voor de benodigde personeelsuren neergelegd, die gelijkstond aan een vergoeding gelijk aan de salarissen voor 7 vaste werknemers en 50 uren losse werknemers volgens de CAO (inclusief toeslagen). Volgens Oldenburger blijkt uit de afrekening 1999 dat dit neerkwam op een vergoeding personeelskosten gebaseerd op 280 uren per week voor de vaste werknemers, 50 uren per week voor de losse werknemers, 37 eenheden weekendtoeslag en 1 eenheid feestdagentoeslag, met andere woorden in totaal 330 uren per week. Oldenburger heeft erop gewezen dat de enige nadien tussen partijen op dit punt overeengekomen wijziging is vastgelegd in de afrekening exploitatieovereenkomst 2000, waarin de vergoeding openstelling is bepaald op 320 uren voor 8 vaste werknemers en 70 uren voor losse werknemers, met ongewijzigde weekendtoeslag en feestdagentoeslag, derhalve in totaal een vergoeding voor 390 uren (pleitnota Oldenburger sub 5 en 6). NS heeft niet betwist dat het voorgaande een juiste weergave is van wat tussen partijen is overeengekomen. Zij heeft weliswaar gesteld dat de door haar aldus vergoede extra uren niet (geheel) ten goede zijn gekomen aan de stalling, maar ook als dit juist is laat dit onverlet dat de vergoeding contractueel is vastgelegd. Anders dan NS stelt, kan de reductie van het aantal in totaal te vergoeden aantal uren (van ongeveer 391 in 2008 naar 241,75 in 2009 en naar 238,92 in 2010) dus niet worden aangemerkt als een verlaging van een deels vrijwillige uitkering.
9. Daarmee valt echter voor NS nog niet het doek. Volgens NS komt een ongewijzigde extra urenvergoeding niet geheel ten goede aan de stalling en is het niet redelijk als zij naast de personeelskosten van de stallingsactiviteiten ook de kosten van de commerciële activiteiten van Oldenburger moet dragen. Zij heeft in dat verband voorgerekend (pleitnota Oldenburger onder 7 e.v.) dat de door haar in 2010 vergoede uren (inclusief de 20 extra uren) samen gelijk staan aan meer dan 5,5 fte en dat daarmee het totale door Oldenburger opgegeven personeelsbestand ruim wordt gedekt. Oldenburger heeft dit laatste niet (gemotiveerd) betwist. Van belang is voorts dat Oldenburger evenmin voldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van NS dat de stallingswerkzaamheden met 20 extra uren per week ten behoeve van de spitsdrukte op een verantwoorde wijze kunnen worden uitgevoerd. Oldenburger heeft erkend dat bij haar andere vestigingen (in Weesp, Gouda en Alphen aan den Rijn) het naar behoren uitoefenen van de stallingswerkzaamheden met 20 extra uren haalbaar is en zij heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit ook geldt voor stallingen met een vergelijkbare omvang als in Leiden. Zij heeft slechts gesteld dat de stalling in Leiden met het gereduceerde aantal extra uren niet “sociaal veilig” meer is, zonder deze stelling nader te onderbouwen. Met NS is het hof van oordeel dat Oldenburger in redelijkheid niet kan verwachten dat NS méér uren blijft vergoeden dan de uren die daadwerkelijk nodig zijn voor een behoorlijke uitvoering van de stallingswerkzaamheden. Het hof concludeert dan ook dat Oldenburger op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen beheersen (ook in een eventuele post-contractuele situatie) de door NS doorgevoerde reductie niet van de hand kan wijzen.
10. NS mocht het aantal te vergoeden extra uren dus reduceren tot 20 uur. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen echter tevens mee dat NS, mede gelet op de lange duur van de contractuele relatie tussen partijen en de gerechtvaardigde (financiële) belangen van Oldenburger, het aantal extra uren niet in één keer mocht terugbrengen van circa 178 uur in 2008 naar 30 uur in 2009 (en vervolgens 20 uur in 2010). Anderzijds laat het door Oldenburger bij brief van 10 juni 2009 gedane tegenvoorstel (afbouw tot 100 uur in 5 jaar) de weegschaal naar het oordeel van het hof te ver doorslaan in het voordeel van Oldenburger. Het hof acht een afbouw in twee jaar (uitgaande van 178 extra uren in 2008) redelijk: 125 extra uren met ingang van 1 januari 2009 en 70 extra uren met ingang van 1 januari 2010, om met ingang van 1 januari 2011 te eindigen op het door NS voorgestane niveau van 20 uren.
11. Oldenburger was dus met ingang van 2009 verplicht om af te dragen conform deze staffel. Oldenburger heeft geen grief gericht tegen overweging 5.6.2. van het bestreden vonnis, inhoudende onder meer dat Oldenburger in 2009 tekortgeschoten is in de nakoming van haar betalingsverplichtingen door in de eerste helft van 2009 niet maandelijks maar per kwartaal aan de NS af te dragen. Volgens NS is sprake van een fatale betalingstermijn. Oldenburger heeft dit niet althans niet gemotiveerd betwist. Dit betekent dat bij niet tijdige voldoening van de maandelijkse termijn, wettelijke handelsrente verschuldigd is met ingang van de laatste dag van de bewuste maand.
12. Uit het door NS in appel als productie 69 (i.e. productie a bij pleitnota) overgelegde en door Oldenburger niet weersproken betalingsoverzicht blijkt dat Oldenburger de eerste maanden van 2009 niets heeft betaald en later dat jaar onder protest alsnog heeft voldaan hetgeen zij volgens NS was verschuldigd (waarbij dus is uitgegaan van slechts 30 door NS te vergoeden extra uren in plaats van de onder 11 genoemde, door het hof redelijke geachte 125 extra uren). Ook in 2010 heeft Oldenburger pas later onder protest het door NS gevorderde voldaan. Voor deze twee jaren geldt dus dat Oldenburger door te laat betalen reeds rente verschuldigd was geworden, maar dat zij anderzijds uiteindelijk wel te veel heeft betaald doordat NS factureerde op basis van een lager aantal extra uren dan volgens de onder 11 bedoelde staffel op zijn plaats was. Een en ander zal verrekend moeten worden. In 2011 viel het door NS gewenste aantal extra uren (20) voor het eerst samen met het aantal extra uren op grond van de onder 11 genoemde staffel. Zowel over dat jaar als over 2012 heeft Oldenburger volgens het betalingsoverzicht van NS te weinig betaald, sterker: vanaf februari 2012 heeft Oldenburger blijkens het betalingsoverzicht in het geheel niets meer betaald. De slotsom is dat grief 4 van NS in zoverre slaagt dat Oldenburger alsnog zal worden veroordeeld tot het met ingang van 1 januari 2009 per maand afdragen van de stallingsgelden,
a) onder aftrek van hetgeen zij volgens de in 2008 daarvoor geldende criteria in mindering mocht brengen, met inachtneming van de onder 11 genoemde staffel voor wat betreft de extra urenvergoeding (125 extra uren met ingang van 1 januari 2009, 70 extra uren met ingang van 1 januari 2010 en 20 extra uren met ingang van 1 januari 2011),
b) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente bij niet tijdige voldoening van de maandelijkse termijn, zulks met ingang van de laatste dag van de desbetreffende maand en
c) onder verrekening met de door Oldenburger reeds betaalde bedragen, waarbij geldt dat voor zover Oldenburger op de data van betaling op grond van de onder 11 bedoelde staffel minder was verschuldigd (inclusief rente) dan door haar op dat moment betaald, NS over dat meerdere eveneens wettelijke handelsrente verschuldigd is met ingang van de datum van betaling tot het moment dat de schuld van Oldenburger weer gelijk was aan of zelfs groter was dan de schuld van NS.
Door die laatste verrekeningsclausule op te nemen is voldaan aan de strekking van de eisvermeerdering van Oldenburger in appel als bedoeld onder 4 en bestaat geen belang meer bij afzonderlijke toewijzing van die vordering.
13. Voormelde veroordeling kan worden uitgesproken ongeacht het antwoord op de vraag of de overeenkomst nog bestaat dan wel of deze reeds vóór deze procedure is beëindigd door tijdsverloop, opzegging of buitengerechtelijke ontbinding. Oldenburger heeft de exploitatie van de verkoop-, verhuur- en reparatiezaak, alsmede haar werkzaamheden ten behoeve van de stalling immers tot op heden voortgezet, zodat ook als aangenomen zou moeten worden dat de overeenkomst tussen partijen al is geëindigd, het in de rede ligt om af te rekenen als ware er nog een overeenkomst. De relatie van partijen blijft immers beheerst worden door de redelijkheid en billijkheid. NS wil naast betaling echter ook haar contractuele relatie met Oldenburger in Leiden afsluiten, zodat alsnog aan de orde komt de vraag of aan deze wens is dan wel zal kunnen worden voldaan. Om proceseconomische redenen gaat het hof thans eerst in op de vraag of de overeenkomst, aannemende dat deze nog bestaat, bij dit arrest ontbonden dient te worden.
Gerechtelijke ontbinding?
14. Zoals hierboven is overwogen heeft Oldenburger geen grief gericht tegen overweging 5.6.2. van het bestreden vonnis. Daarin is bepaald dat Oldenburger reeds in 2009 en 2010 tekortgeschoten is in de nakoming van haar betalingsverplichtingen, door in de eerste helft van 2009 niet maandelijks maar per kwartaal aan de NS af te dragen en door in 2010 over de maanden april en mei niets te betalen en over de maand juni te weinig. Oldenburger heeft in die periode dus stelselmatig te laat betaald. Voorts blijkt uit het voorgaande dat Oldenbuger in 2011 en 2012 ook niet heeft afgedragen hetgeen zij op basis van de door het hof redelijk geachte urenreductie was verschuldigd. Met ingang van februari 2012 heeft zij zelfs in het geheel niets meer betaald, in elk geval tot aan de dag van de pleidooizitting medio juni 2012. Mede in aanmerking genomen de eerdere tekortkomingen in 2009 en 2010 is naar het oordeel van het hof sprake van een tekortkoming op grond waarvan de ontbinding kan worden uitgesproken; er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die voor het hof aanleiding vormen om toepassing te geven aan artikel 6:265, eerste lid, slot BW. Aan het vereiste van verzuim is voorts voldaan, nu zoals overwogen maandelijks moest worden betaald en het gezien het voorgaande Oldenburger bovendien zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat tijdige betaling van haar verlangd werd. Een afzonderlijke ingebrekestelling was onder die omstandigheden niet nodig.
15. Het voorgaande betekent dat is voldaan aan de voorwaarden voor ontbinding door het hof - in zoverre slaagt grief 2 in het principale appel. Het hof komt thans toe aan de vraag of de overeenkomst al vóór deze procedure is geëindigd, alsmede de vraag of NS nog belang heeft bij beantwoording van die vraag.
Eerdere beëindiging van de overeenkomst door tijdsverloop, opzegging of buitengerechtelijke ontbinding? Belang NS?
16. Tussen partijen is onder meer in geschil hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Door partijen zijn in dat verband als mogelijkheden genoemd: (i) een overeenkomst van opdracht (7:400 BW), al dan niet gecombineerd met een overeenkomst waarbij een recht tot exploitatie is verschaft (ii) een overeenkomst van verhuur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro, (iii) een overeenkomst van verhuur van overige bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW en (iv) een combinatie van (i), (ii) en/of (iii). De vraag of de overeenkomst al vóór deze procedure door tijdsverloop of opzegging is beëindigd, hangt onder meer van die kwalificatie af. Daarnaast heeft NS zich erop beroepen dat de overeenkomst reeds eind 2008 dan wel in 2009 buitengerechtelijk is ontbonden. Ook daarover hebben partijen gedebatteerd.
17. De vraag is of NS belang heeft bij een vaststelling dat de overeenkomst al eerder is geëindigd. Uit de stellingen en vorderingen van NS en in het bijzonder uit haar voorwaardelijke eisvermindering in eerste aanleg (zie hierboven onder 2.11.) blijkt immers dat zij met deze procedure wenst te bereiken (i) dat er een einde komt aan haar contractuele relatie met Oldenburger in Leiden en dat Oldenburger alle aldaar in gebruik zijnde ruimten ontruimt, alsmede (ii) dat Oldenburger de volgens NS contractueel verschuldigde bedragen (plus rente) betaalt. Ook met een ontbinding door het hof bij dit arrest worden deze twee doelen bereikt, waarbij geldt dat Oldenburger niet méér (of minder) zou hoeven te betalen als aangenomen zou moeten worden dat de overeenkomst al eerder door tijdsverloop, buitengerechtelijke ontbinding of opzegging is beëindigd. Oldenburger is immers met instemming (ook al was die wellicht schoorvoetend) van NS al die tijd doorgegaan met zijn werkzaamheden en zoals eerder overwogen (onder 11.) zal ook als de overeenkomst tussentijds als beëindigd zou moeten worden beschouwd, afgerekend moeten worden als ware er nog een overeenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat daarover anders zou moeten worden gedacht.
Conclusie
18. Uit het voorgaande vloeit voort dat grief 2 in het principale appel (in elk geval) in zoverre slaagt dat de overeenkomst door het hof zal worden ontbonden per datum arrest. Het hof acht de door NS gevorderde ontruimingstermijn van 14 dagen te kort en zal bepalen dat Oldenburger uiterlijk 1 januari 2013 zal moeten hebben ontruimd. Grief 4 in het principale appel slaagt in zoverre dat Oldenburger zal worden veroordeeld tot betaling aan NS zoals vermeld onder 13. Voor het overige behoeven grieven 2 en 4 van de NS geen behandeling meer, nu daarbij geen belang bestaat. Datzelfde geldt voor grieven 1 en 3 in het principale appel.
19. Uit het voorgaande volgt dat Oldenburger evenmin belang heeft bij een behandeling van zijn grieven 2 en 3 in het incidentele appel, nu deze grieven (zie weergave hierboven onder 4) niet kunnen afdoen aan het feit dat de overeenkomst thans kan worden ontbonden en het feit dat Oldenburger zal moeten afdragen conform eerdergenoemde staffel. Grief 1 van Oldenburger faalt tot slot op grond van hetgeen hierboven is overwogen: nu de overeenkomst op grond van tekortkomingen van Oldenburger zal worden ontbonden, kan NS niet verplicht worden om met Oldenburger een nieuwe overeenkomst te sluiten als door Oldenburger bepleit. Met de vermeerderde eis (strekkende tot een veroordeling van NS tot terugbetaling van hetgeen door Oldenburger onverschuldigd is betaald) is zoals hierboven onder 13 overwogen rekening gehouden doordat in de veroordeling van Oldenburger een verrekeningsclausule zal worden opgenomen.
20. Het bestreden vonnis zal dus worden vernietigd. De overeenkomst zal worden ontbonden en Oldenburger zal alsnog worden veroordeeld tot ontruiming (op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag zoals gevorderd) en tot betaling als na te melden. Bij deze uitkomst past dat Olddenburger wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en, opnieuw rechtdoende, in het principale en incidentele appel:
- ontbindt de overeenkomst tussen partijen met ingang van de datum van dit arrest;
- veroordeelt Oldenburger om de Leidse stationsfietsenstalling in al haar onderdelen per uiterlijk 1 januari 2013 ter vrije en algehele beschikking aan NS op te leveren onder afgifte van de sleutels en met achterlating van de zich hierin bevindende aan NS toebehorende inventaris, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag voor welke dag waneer zij hierin tekortschiet;
- veroordeelt Oldenburger tot het met ingang van 1 januari 2009 per maand afdragen van de stallingsgelden,
= onder aftrek van hetgeen zij volgens de in 2008 daarvoor geldende criteria in mindering mocht brengen, met inachtneming van de onder 11 genoemde staffel voor wat betreft de extra urenvergoeding (125 extra uren met ingang van 1 januari 2009, 70 extra uren met ingang van 1 januari 2010 en 20 extra uren met ingang van 1 januari 2011),
= te vermeerderen met de wettelijke handelsrente bij niet tijdige voldoening van een maandelijkse termijn, zulks met ingang van de laatste dag van de desbetreffende maand, en
= onder verrekening met de door Oldenburger reeds betaalde bedragen, waarbij geldt dat voor zover Oldenburger op de data van betaling op grond van de onder 11 bedoelde staffel minder was verschuldigd (inclusief rente) dan door haar op dat moment betaald, NS over dat meerdere eveneens wettelijke handelsrente verschuldigd is met ingang van de datum van betaling tot het moment dat de schuld van Oldenburger weer gelijk was aan of zelfs groter was dan de schuld van NS;
- veroordeelt Oldenburger in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van NS tot op heden vastgesteld op € 2.280,- aan verschotten en € 2.400,- aan salaris van de advocaat, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
- veroordeelt Oldenburger in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van NS tot op heden vastgesteld op € 4.650,- aan verschotten en € 7.000,- aan salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.M. Dousma-Valk en G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.