Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummer: 200.058.952/01
Rolnummer Rechtbank: 324240 / HA ZA 08-3777
arrest van 2 oktober 2012
inzake
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. D.J. Moll te Rotterdam,
tegen
UNIGARANT N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Unigarant,
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
1. Bij appelexploot van 27 november 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, van 2 september 2009. Op 4 mei 2010 heeft [appellant] zijn memorie van grieven genomen en daarbij, onder overlegging van twee producties, zes grieven voorgedragen tegen genoemd vonnis van de rechtbank. Unigarant heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Op 3 april 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn raadsman, Unigarant door mr. J.F. Koorevaar, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd aan het hof. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor arrest, te wijzen op de voor het pleidooi overgelegde stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1 Tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 2 september 2009 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat daarbij in hoger beroep om het volgende.
2.2 Partijen hebben op 1 juli 2005 een verzekeringsovereenkomst gesloten die, na wijziging van het verzekerd object met ingang van 5 juni 2006, onder meer dekking bood voor schade door diefstal van de aan [appellant] toebehorende auto, een Subaru Impreza WRX STI met kenteken [00-00-00] (hierna: de Subaru). Op deze verzekeringsovereenkomst waren van toepassing de Polisvoorwaarden Autoverzekering AUT ANA.
2.3 Onderaan het aanvraagformulier dat de vrouw van [appellant] – [vrouw van appellant] - namens [appellant] heeft ingevuld, is de volgende passage opgenomen:
"Verklaring van de aanvrager
Bent u of de regelmatige bestuurder in de laatste acht jaar in aanraking geweest met politie of justitie? Bijvoorbeeld omdat u, of de regelmatige bestuurder, werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit? Zo ja, geef dan aan om welk strafbaar feit het ging, of het tot een rechtszaak is gekomen, wat het resultaat daarvan was en of eventuele (straf)maatregelen al zijn uitgevoerd. (U kunt deze informatie desgewenst vertrouwelijk aan de directie zenden).
(…)
U bent zelf verantwoordelijk voor de juiste beantwoording van de vragen in het aanvraag¬formulier ook al vult een ander het formulier voor u in. Wij moeten immers aan de hand van de gegeven antwoorden een juiste inschatting van het te verzekeren risico kunnen maken.
U verklaart met de ondertekening van dit formulier dat deze vragen naar beste weten, juist en overeenkomstig de waarheid zijn beantwoord en dat u hiermee de aangevraagde verzekering wilt sluiten. Wanneer later, na het sluiten van de verzekering, blijkt dat u één of meer vragen onjuist of onvolledig hebt ingevuld, kunnen wij de verzekering nietig laten verklaren, al dan niet met premierestitutie. Dit recht is vastgelegd in artikel 251 Wetboek van Koophandel. Dit betekent bijvoorbeeld dat wij aan u bij een schadeclaim een vergoeding kunnen weigeren en de verzekering met terugwerkende kracht kunnen ontbinden."
2.4 Op het aanvraagformulier bevindt zich onder of naast deze passage geen witte ruimte voor het door de aspirant-verzekerde invullen van informatie. Anders dan andere vragen op het aanvraagformulier is er evenmin mogelijkheid om ter beantwoording van de vraag over het strafrechtelijk verleden "ja" of "nee" aan te kruisen.
2.5 [appellant] heeft niets medegedeeld aangaande een eventueel strafrechtelijk verleden.
2.6 [appellant] is op 21 april 2004 voorgeleid op verdenking van verduistering (eventueel in dienstbetrekking). Tegen hem is vervolgens een bevel inverzekeringstelling voor de tijd van ten hoogste drie dagen uitgevaardigd. Ter gelegenheid van de inverzekeringstelling is aan [appellant], volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, medegedeeld waarvan hij werd verdacht. [appellant] heeft volgens dat proces-verbaal verklaard:
"In de rapportage van Ernest&Young staat dat ik ter goeder trouw gehandeld heb. Ik heb dus ook geen idee waarom ik ben aangehouden en waarom ik hier zit."
[appellant] is vervolgens op 6 juli 2004 en 18 oktober 2004 opgeroepen om als getuige te verklaren in een strafzaak tegen [hoofdverdachte], hoofdverdachte in de verduisteringszaak waarin ook [appellant] op 21 april 2004 als verdachte is aangemerkt. [appellant] heeft vervolgens op 13 januari 2006 een dagvaarding ontvangen in verband met zijn aandeel in die kwestie. Die dagvaarding is ingetrokken, waarna [appellant] op 27 juli 2006 een nieuwe dagvaarding heeft ontvangen waarbij hij is opgroepen om op 7 september 2006 te verschijnen voor de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 21 september 2006 is [appellant] wegens "schuldwitwassen" (art. 420quater Sr) veroordeeld tot een werkstraf van honderd uur waarvan vijftig voorwaardelijk.
2.7 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam en is daarop in cassatie gegaan tegen zijn veroordeling, zonder oplegging van straf, door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 26 februari 2010.
2.8 Op 9 december 2007 heeft [appellant] aangifte gedaan van diefstal van de Subaru en Unigarant telefonisch op de hoogte gesteld van de diefstal. Unigarant heeft expertisebureau CED Forensic B.V. onderzoek laten verrichten naar de omstandigheden van de diefstal. De dagwaarde van de Subaru is tussen partijen vastgesteld op € 22.250,--.
2.9 Bij brief van 14 maart 2008 heeft Unigarant dekking voor de door [appellant] als gevolg van de diefstal geleden schade geweigerd. Unigarant heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst zijn mededelingsplicht ten aanzien van zijn strafrechtelijk verleden heeft geschonden.
2.10 Unigarant heeft in de brief van 14 maart 2008 voorts aan de orde gesteld dat zij eerder ten onrechte een uitkering van € 9.478,87 heeft gedaan aan [appellant] in verband met een eenzijdig ongeval in Duitsland op 25 februari 2007, door welk ongeval [appellant] schade heeft geleden. Dit ongeval vond plaats op de Nordschleife van de Nürburgring. Dit is een voormalig Formule 1 circuit, waar thans tegen betaling van tol particulieren rondes kunnen rijden. De Nürburgring-Nordschleife is een openbare tolweg, waar de reguliere Duitse verkeersregels gelden.
2.11 Artikel 17 aanhef en lid 9 van de toepasselijke polisvoorwaarden bepaalt:
"Van de verzekering is uitgesloten schade:
(…)
Wedstrijden / snelheidsritten
ontstaan tijdens verblijf op racebanen, circuits e.d. en tijdens het voorbereiden en/of deelnemen aan wedstrijden en snelheidsritten en/of -proeven, tenzij het gaat om puzzelritten die geheel binnen Nederland plaatsvinden, die niet langer dan 24 uur duren en waarbij het snelheidselement niet overheerst;"
3.1 Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Unigarant veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 35.236,77, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de kosten van de vervangende auto van € 41,60 excl. BTW per dag vanaf 1 november 2008 tot de dag der algehele voldoening;
2. voor recht verklaart dat Unigarant aansprakelijk is voor alle schade, daaronder mede gegrepen de vervolgschade die [appellant] als gevolg van het niet uitkeren heeft geleden en nog zal lijden,
met veroordeling van Unigarant in de kosten van de procedure.
3.2 [appellant] heeft, samengevat, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij op grond van de verzekeringsovereenkomst recht heeft op vergoeding van de door hem als gevolg van de diefstal van de Subaru geleden schade, volgens artikel 24 van de polisvoorwaarden vast te stellen op 110 % van de dagwaarde van de auto direct voor de schadegebeurtenis, zijnde € 24.475,--. Voorts maakte [appellant] aanspraak op vergoeding van de kosten van vervangend vervoer ad € 41,60 excl. BTW per dag, zijnde tot en met 31 oktober 2008 € 9.603,77 incl. BTW, alsmede buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het Rapport Voorwerk II, gematigd tot € 1.158,--.
3.3 Unigarant heeft op haar beurt in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeelt tot betaling van € 9.478,87, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2007 en de proceskosten.
3.4 Unigarant heeft ten verwere in conventie en ter onderbouwing van haar vordering in reconventie aangevoerd dat de verzekeringsovereenkomst vernietigbaar is op de voet van artikel 251 K (oud). [appellant] heeft zijn strafrechtelijk verleden bij het aangaan van de overeenkomst verzwegen. De gevolgen van die verzwijging worden op grond van het overgangsrecht beheerst door artikel 7:930 BW. Bij wetenschap van het feit waarvan [appellant] werd verdacht had Unigarant de verzekeringsovereenkomst niet gesloten. Voorts stelt Unigarant zich op het standpunt dat [appellant] handelde met de opzet Unigarant te misleiden. Dit betekent dat [appellant] volgens de leden 4 en 5 van artikel 7:930 BW geen recht heeft op uitkering. In reconventie heeft Unigarant betoogd dat zij ook los van de verzwijging niet gehouden was dekking te verlenen voor de op 25 februari 2007 door [appellant] geleden schade, nu het gaat om schade ontstaan op een circuit danwel racebaan, welke schade volgens artikel 17 lid 9 van de polisvoorwaarden van dekking is uitgesloten; Unigarant heeft derhalve onverschuldigd betaald.
3.5 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en de vordering van Unigarant in reconventie toegewezen.
4.1 [appellant] concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende door het hof, dat (alsnog) zijn vordering in conventie wordt toegewezen en de vordering in reconventie van Unigarant niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans afgewezen, met veroordeling van Unigarant in de kosten in beide instanties.
4.2 Unigarant concludeert in hoger beroep tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.
5.1 De grieven 1, 2 en 3 van [appellant] keren zich tegen de honorering door de rechtbank van het beroep op artikel 251K. (oud) / 7:928 BW door Unigarant. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2 Het hof stelt als in appel onbestreden gelaten voorop dat, zoals de rechtbank in rov. 4.2 van het vonnis terecht overwoog, op de vraag of sprake is van verzwijging op grond van het overgangsrecht het bepaalde in artikel 251K. (oud) van toepassing is, maar de rechtsgevolgen van de verzwijging worden beheerst door en bepaald in artikel 7:930 BW. [appellant] erkent in de toelichting op grief 1 dit oordeel uitdrukkelijk als juist en het hof sluit zicht hierbij aan.
5.3.1 Met inachtneming van rov. 2.1 in verbinding met rov. 2.6 neemt ook het hof bij de beoordeling van het hoger beroep tot uitgangspunt dat [appellant], blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, op 21 april 2004 als verdachte is voorgeleid op verdenking van verduistering (eventueel in dienstbetrekking). Voorafgaand aan het bevel inverzekeringstelling is [appellant] gehoord nadat hem de cautie is gegeven. Tegen [appellant] is vervolgens een bevel inverzekeringstelling voor de tijd van ten hoogste drie dagen uitgevaardigd, welk bevel onder meer inhoudt dat
“[[appellant]] wordt verdacht van:
Verduistering (evt. in dienstbetrekking) strafbaar gesteld bij artikel 322 Wetboek van Strafrecht juncto artikel 47/1/1 Wetboek van Strafrecht juncto artikel 321 Wetboek van Strafrecht (Verduistering in vereniging in persoonlijke dienstbetrekking (…)
voor welk(e) feit(en) voorlopige hechtenis is toegelaten en ter zake waarvan verdachte door hem/haar, hulpofficier van justitie, is verhoord;
overwegende, dat het ter zake ingestelde onderzoek nog niet is voltooid en het in het belang daarvan nodig is, dat verdachte tijdens het onderzoek ter beschikking van de justitie zal blijven;
overwegende, dat het bestaan van deze grond blijkt uit de omstandigheid, dat nader verhoor van verdachte noodzakelijk is;
(…)”
5.3.2 Het hof herinnert eraan dat volgens artikel 27 lid 1 Sv vóórdat een strafrechtelijke vervolging is aangevangen, als verdachte wordt aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Anders gezegd: verdachte is de persoon die in redelijkheid kan worden aangemerkt als de vermoedelijke pleger van een strafbaar feit. Dat betekent dat een louter subjectief vermoeden niet volstaat en de feiten en omstandigheden - voor ieder redelijk weldenkend en handelend mens - objectief gezien voldoende aanleiding moeten vormen voor een verdenking; het vermoeden van zulk een verdenking moet aldus objectiveerbaar zijn.
5.3.3 Terecht voert [appellant] aan (MvG sub 15) dat ten aanzien van het kennisvereiste “een zekere objectivering” geldt. Dat daaraan in de omstandigheden van dit geval is voldaan, blijkt uit het voorgaande. Bij de stand van zaken als in rov. 5.3.1 en 5.3.2 weergegeven, volstaat niet [appellant]s “veronderstelling dat hij geen verdachte was” (inl. dagv. sub 38/MvG sub 16). [appellant] immers was zowel voorafgaande aan de inverzekeringstelling als gedurende de periode daarvan (kennelijk meerdere keren) gehoord als verdachte - niet (uitsluitend) als getuige, ook al zou hij bij de verhoren “met name” zijn gehoord over de geldstromen die (hoofdverdachte) [hoofdverdachte] in de gelegenheid hebben gesteld om geld van Subaru te verduisteren en “niet zozeer” om een eventuele verduistering van [appellant] en zijn vrouw zelf (pleitnota in hoger beroep sub 31). Dat aan [appellant], compleet overrompeld, die dag de cautie en eventuele mededeling dat hij verdachte was, zou (kunnen) zijn voorbijgegaan, maakt het voorgaande niet anders en laat onverlet dat hij zijn status van verdachte, met de tegen hem gerezen verdenking van door hem zelf gepleegde strafbare feiten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 59 lid 4 Sv, in de vorm van het bevel tot inverzekeringstelling op papier heeft meegekregen (“Aan verdachte is onverwijld een afschrift van dit bevel uitgereikt”) zodat er vóór het invullen van het aanvraagformulier nog alle gelegenheid is geweest daarvan doordrongen te geraken. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] het bevel tot inverzekeringstelling niet heeft ontvangen dan wel anderszins van de inhoud daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Het voorgaande in aanmerking genomen moet het ervoor gehouden worden dat het [appellant] bekend was dat hij verdacht werd van een strafbaar feit en terzake als (mede)verdachte is aangemerkt. Dat de echtgenote van [appellant] daarmee evenmin bekend was of kan worden geacht te zijn geweest toen zij voor hem het aanvraagformulier invulde, acht het hof ook niet aannemelijk en is door [appellant] overigens onvoldoende onderbouwd.
5.4 Waar [appellant], naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, de vraag (rov. 2.3) naar het strafrechtelijk verleden mocht beantwoorden overeenkomstig de zin waarin hij deze in redelijkheid heeft mogen begrijpen, kan er - ook voor een leek - geen misverstand over bestaan dat een verklaring werd gevraagd ter zake van het “in de laatste acht jaar in aanraking (zijn) geweest met politie of justitie? Bijvoorbeeld omdat u (…) werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit?” Zoals hiervoor is vastgesteld, was [appellant], ruim binnen de termijn van acht jaar, namelijk iets meer dan één jaar vóór het invullen van het aanvraagformulier, meerdere keren gehoord als verdachte van een strafbaar feit, verduistering (eventueel in dienstbetrekking). Dat [appellant] zich “als leek” niet zou hebben gerealiseerd dat hij (nog steeds) als verdachte van het (mede-)plegen van het strafbare feit verduistering, een misdrijf, had te gelden, kan - mede gelet op het feit dat de hiervoor geciteerde vraag wordt gevolgd door “(…) of het tot een rechtszaak is gekomen” - in het licht van hetgeen hiervoor v.a. rov. 5.2 is overwogen, er niet toe leiden dat hij dit feit niet behoorde te kennen; ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat [appellant] - zoals hij betoogt - na de verhoren en vóór het tot stand komen van de verzekering niets meer van politie/justitie zou hebben gehoord en hij (slechts) was opgeroepen als getuige in de zaak tegen [hoofdverdachte]. Of [appellant] ná het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in twee instanties is vrijgesproken van verduistering (in dienstbetrekking), doet hieraan niet af. Daargelaten dat de uitkomst van de strafrechtelijke vervolging van [appellant] (en zijn echtgenote) ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst nog niet bekend was, voorziet het aanvraagformulier ook daarin nu na de vraag “of het tot een rechtszaak is gekomen” wordt gevraagd “wat het resultaat daarvan was (…)”, waaruit voldoende duidelijk blijkt en derhalve ook voor [appellant] (en zijn echtgenote) had moeten zijn, dat Unigarant daarover geïnformeerd wenste te worden, teneinde zich een deugdelijk oordeel te kunnen vormen over de aanvraag. In zoverre is (ook) voldaan aan het relevantiebeginsel. Dat [appellant]
a. zelf van mening was dat “hetgeen hem was overkomen niet van belang was voor het afsluiten van een autoverzekering” is niet van belang nu de omvang van de mededelingsplicht van de verzekeringnemer wordt bepaald door de vragenlijst;
b. reeds een autoverzekering had bij Unigarant ontsloeg hem evenmin van zijn mededelingsplicht. Hij wenste een nieuwe verzekering aan te gaan in welk kader hij (opnieuw) een voorgelegde vragenlijst naar waarheid diende in te (laten) vullen.
Anders dan [appellant] in hoger beroep heeft bepleit (pleitnota sub 41), was voormelde vraagstelling in het aanvraagformulier als zodanig naar het oordeel van het hof voldoende concreet en geenszins vaag of te open gesteld om daarop te (kunnen) antwoorden. In dit verband: de stelling van [appellant] dat (zelfs) een staandehouding wegens het niet voeren van deugdelijke fietsverlichting gemeld had moeten worden (daargelaten de relevantie, zie hierna rov. 5.6) ziet eraan voorbij dat in het aanvraagformulier gevraagd wordt naar strafbare feiten en een dergelijke overtreding niet als strafbaar feit maar als een gedraging cf. de WAHV (‘Wet Mulder’) wordt afgedaan.
5.5 In aansluiting op het voorgaande passeert het hof de stelling van [appellant] dat hij “de vraag niet onjuist heeft ingevuld echter deze niet heeft beantwoord nu zulks voor hem niet duidelijk was.” Dat er op het aanvraagformulier geen vakje “ja” of “nee” aangekruist diende te worden en er (inderdaad) bij die vraag geen ruimte was om iets in te vullen, leidt niet tot het oordeel dat een zakenman als [appellant] en/of zijn echtgenote, die aldus de mededelingen van [appellant] ter zitting van het hof, “altijd al mijn verzekeringsformulieren (heeft) ingevuld. Zij was werkzaam bij de Rabobank en regelde altijd de verzekeringen, zowel voor het bedrijf als privé”, niet kon en hoefde te begrijpen dat door Unigarant een verklaring werd gevraagd naar contacten met politie of justitie “bijvoorbeeld omdat u (…) werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit.”
5.6 De betwisting van [appellant], dat zijn veroordeling wegens schuldwitwassen dan wel de eerdere verdenking van verduistering aan het afsluiten van een autoverzekering in de weg zou (hebben ge)staan, faalt. Het hof is van oordeel dat, zoals Unigarant ook heeft aangevoerd, in de omstandigheden van het onderhavige geval een - overeenkomstig het vragenformulier geïnformeerde - redelijk handelend (motorrijtuigen)verzekeraar het aanbod van [appellant] tot het sluiten van een verzekering zou hebben geweigerd en mede in het licht van het bepaalde in art. 251 K. (oud) ook hebben kunnen weigeren. Kort voor het aanvragen van de verzekering was [appellant] als (mede)verdachte van een vermogensdelict, verduistering (in dienstbetrekking) aangemerkt, welk feit zich binnen de autobranche zou hebben afgespeeld. Daardoor was het morele risico van de kandidaat-verzekeringnemer kort voor het sluiten van de motorrijtuigenverzekering - dekking biedende tegen vermogensverlies - ernstig in het gedrang gekomen. Dát is ook de strekking van de verklaring van de heer [B] afgelegd ter zitting in eerste aanleg. Dat [B] daarbij sprak over valsheid in geschrift maakt die strekking niet anders.
De door [appellant] (in het kader van het relevantievereiste) in hoger beroep herhaalde (enkele) omstandigheid dat Unigarant na ontdekking van de (door hem betwiste) verzwijging de dekking voor zijn andere auto heeft laten doorlopen en daarvoor premie incasseerde, leidt niet tot een ander oordeel. Unigarant heeft die verzekering alsnog opgezegd en de verklaring die de heer [B] voornoemd daarvoor ter zitting in eerste aanleg heeft gegeven, is ook in hoger beroep door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist.
5.7 Het onder 5.6 overwogene betekent dan ook dat het beroep van [appellant] op het causaliteitsbeginsel van artikel 7:930 lid 2 BW niet opgaat en dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:930 lid 4 BW Unigarant voor wat betreft de diefstal van de auto geen uitkering onder de verzekeringspolis aan [appellant] verschuldigd is, zoals de rechtbank in conventie met juistheid in rov. 4.12 en 4.15 van haar beroepen vonnis heeft overwogen, welke overwegingen het hof – met inachtneming van het vorenoverwogene – overneemt en tot het zijne maakt. Hetzelfde geldt voor hetgeen de rechtbank in het geding in reconventie heeft geoordeeld en beslist met betrekking tot haar toewijzing van de vordering van Unigarant ter zake van de eerder door haar aan [appellant] betaalde € 9.478,87 wegens het ongeval op de Nürburgring.
5.8 Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 - 3.
6.1 De grieven 4 en 5 behoeven, behoudens voorzover grief 5 gevolgen heeft voor de wettelijke rente, geen behandeling. Deze grieven hebben betrekking op de hiervoor bedoelde reconventionele vordering van Unigarant met betrekking tot het door haar betaalde bedrag € 9.478,87 wegens het ongeval op de Nürburgring. Ook indien een van deze grieven gegrond zou zijn leidt dat niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. De vordering van Unigarant is immers (ook) gebaseerd op het niet-verschuldigd zijn van uitkering op de voet van artikel 7:930 lid 4 BW. Deze grondslag slaagt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven 1 – 3, reden waarom deze grieven belang missen en hier verder buiten beschouwing blijven.
6.2 Grief 5 slaagt in zoverre dat Unigarant onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [appellant] reeds bij ontvangst van het bedrag van € 9.478,87 wist van het ontbreken van dekking hetzij op grond van de verzwijging hetzij ingevolge artikel 17 lid 9 van de polisvoorwaarden vanwege het rijden op een circuit als bedoeld in die bepaling. Hierbij gaat het hof veronderstellenderwijs ervan uit gaat dat daarvan onder de door Unigarant aangevoerde omstandigheden sprake was. Dat betekent dat [appellant] niet als zodanig en zonder meer als ontvanger te kwader trouw als bedoeld in artikel 6:205 BW kan worden aangemerkt. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] reeds voordat de conclusie van eis in reconventie is genomen (7 januari 2009) jegens Unigarant in verzuim is gekomen, wordt de wettelijke rente vanaf genoemde datum toegewezen.
7. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven - buiten hetgeen is overwogen in rov. 6.2 - falen en het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd. Als grotendeels in het ongelijk te stellen partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, van 2 september 2009, met dien verstande dat ten aanzien van de vordering in reconventie geldt dat de door [appellant] aan Unigarant verschuldigde wettelijke rente over het bedrag van € 9.478,87 niet loopt vanaf 26 februari 2007 maar vanaf 7 januari 2009;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Unigarant tot op heden begroot op € 1.055,00 aan verschotten en € 3.474,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, J.W. van Rijkom en M.E. Bruning en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2012.