Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 13 juni 2012
Zaaknummer : 200.102.895.01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 11-4901
[verzoekster],
wonende te Spanje [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. A.G.M. Haase te ’s-Gravenhage,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats]
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. J.H. Weermeijer te Delft.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbende is aangemerkt
mr. J.G. Schnoor, advocaat te ’s-Gravenhage,
in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige: [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige),
hierna te noemen: de bijzondere curator.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 28 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1 december 2011 van de van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage.
De vader heeft op 12 april 2012 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 2 maart 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 16 maart 2012 een brief van 15 maart 2012 brief met bijlagen;
- op 2 mei 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 7 mei 2012 een brief van 4 mei 2012 met bijlagen.
van de zijde van de vader:
- op 3 april 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 16 mei 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de bijzondere curator.
De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De moeder en de vader hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Het hof verwijst naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is:
- toestemming verleend aan de vader tot erkenning van de minderjarige, welke de toestemming vervangt van de moeder;
- bepaald dat met ingang van het moment dat de erkenning is verwerkt in de registers van de burgerlijke stand aan de vader en de moeder het gezamenlijk ouderlijk gezag zal toekomen over de minderjarige;
- dat de minderjarige de hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vader.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het gezamenlijk gezag en de hoofdverblijfplaats ten aanzien van de minderjarige.
2. De moeder verzoekt het hof haar beroep gegrond te verklaren en de bestreden beschikking te vernietigen op basis van onzorgvuldigheid en na (nieuw) onderzoek door de bijzondere curator en de raad voor de kinderbescherming te beslissen dat het eenhoofdig gezag bij de moeder zal blijven berusten en dat de minderjarige de hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben.
3. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van de moeder in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
4. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de vader, na verwerking van de erkenning, het gezamenlijk ouderlijk gezag zal toekomen. De moeder voert daartoe aan dat er sprake is van een slechte onderlinge communicatie, waardoor er geen overleg en het maken van afspraken mogelijk zijn.
Verder stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben. De minderjarige is thans geworteld in Spanje en heeft het naar zijn zin in het gezin van de moeder.
Voorts stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om de raad voor de kinderbescherming onderzoek te laten doen, zodat een indruk kan worden verkregen van de levensomstandigheden van de minderjarige.
Ten slotte stelt de moeder dat de minderjarige middels de bijzondere curator dient te worden gehoord.
5. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht het gezamenlijk gezag heeft toegewezen. De vader is van mening dat niet is gebleken dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders, zodat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is. Verder stelt de vader dat enkel communicatieproblemen onvoldoende contra-indicaties opleveren. Gezamenlijk gezag is in het belang van de minderjarige, nu de vader een groot aandeel had in de verzorging en opvoeding van de minderjarige, aldus de vader.
Voorts stelt de vader dat hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader het meest in het belang is van de minderjarige. Naar de mening van de vader is de minderjarige plotseling weggerukt uit zijn vertrouwde omgeving om met de moeder in Spanje te gaan wonen. De minderjarige woonde voor de emigratie hoofdzakelijk bij de vader en heeft daar zijn vertrouwde omgeving. Het tijdsverloop maakt dit naar de mening van de vader niet anders.
Ten slotte stelt de vader dat de rechtbank voldoende inzicht heeft gegeven in haar beslissing, zodat een nader onderzoek door de raad voor de kinderbescherming niet noodzakelijk is.
6. De bijzondere curator stelt dat geen hoger beroep is ingesteld tegen de erkenning, zodat deze thans niet voorligt. Ten aanzien van de overige punten heeft de bijzondere curator, in het belang van de minderjarige, geen contact gezocht.
7. Het hof overweegt als volgt.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
8. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 8 van Pro de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis), de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is van de verzoeken van de ouders kennis te nemen, nu is gebleken dat de moeder pas na het inleidend verzoekschrift d.d. 23 juni 2011, op 28 juni 2011 met de minderjarige naar Spanje is verhuisd. Gelet op het perpetuatio fori-beginsel kan een wijziging in de gewone verblijfplaats van de minderjarige nadat de procedure in eerste aanleg is ingeleid, niet afdoen aan de eenmaal terecht aangenomen bevoegdheid van de Nederlandse rechter (vgl. HR 18 februari 2011, LJN BO7116, RvdW 2011/281). Het hof zal de verzoeken van de ouders beoordelen naar Nederlands recht.
Horen minderjarige
9. Het hof ziet geen aanleiding de minderjarige te horen gezien zijn jonge leeftijd en het feit dat het hof op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting over voldoende informatie beschikt om tot een oordeel te kunnen komen. Het verzoek van de moeder wordt dan ook afgewezen.
Gezag
10. Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek tot gezamenlijk gezag als volgt. Artikel 1:253c BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten.
Ingevolge het tweede lid van genoemd artikel wordt het verzoek, indien dit er toe strekt de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten en de andere ouder met het gezamenlijk gezag niet instemt, slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.
11. In de gegeven omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de beslissing van de rechtbank. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat de minderjarige vanaf zijn derde levensjaar tot aan het vertrek in juni 2011 het merendeel van de week bij de vader verbleef. In die periode waren de ouders in staat om afspraken te maken over de minderjarige zonder dat daarbij de minderjarige klem of verloren is geraakt. De ouders zijn in staat geweest om beslissingen van enig belang omtrent de minderjarige te nemen: bijvoorbeeld over de schoolkeuze en over de voetbalclub. Na het vertrek van de moeder met de minderjarige naar Spanje is de communicatie tussen de ouders verslechterd, doch een minimale vorm van communicatie is mogelijk gebleken. Zo zijn afspraken gemaakt over het verblijf van de minderjarige bij de vader in december 2011. Het hof is dan ook van oordeel dat, gelet hierop en op het verleden waarin de vader zijn verantwoordelijkheid heeft genomen voor de opvoeding en verzorging van de minderjarige, sprake is van een basis voor gezamenlijk gezag, zonder dat de minderjarige daarbij klem of verloren raakt. Evenmin zijn feiten of omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat een afwijzing van het verzoek van de vader anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag dan ook bekrachtigen.
Hoofdverblijfplaats
12. Ten aanzien van de bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 1:253a BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waaronder de bepaling van de hoofdverblijfplaats van een minderjarig kind, op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
13. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn door de moeder geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof neemt daarbij nog het volgende in aanmerking.
14. Hoewel de moeder inzicht heeft gegeven in de leefomstandigheden van de minderjarige is het hof van oordeel dat een verhuizing naar Spanje niet in het belang is van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige vanaf zijn derde levensjaar zijn vertrouwde leefomgeving voor het merendeel bij de vader had en dat de moeder daar mee heeft ingestemd. Met het plotselinge vertrek van de moeder met de minderjarige heeft de moeder, hoewel de moeder daartoe destijds bevoegd was, niet gehandeld in het belang van de minderjarige en lijkt zij haar eigen belang voorop te stellen. Het hof realiseert zich dat de minderjarige thans ruim elf maanden in Spanje verblijft, doch is van oordeel dat de minderjarige niet dusdanig is geworteld dat een terugkeer naar Nederland niet langer aan de orde kan zijn.
15. Daarbij komt naar het oordeel van het hof dat de vader, zoals in het verleden is gebleken, de minderjarige ruimte geeft in het contact tussen hem en de moeder. Een goed contact met de niet-verzorgende ouder lijkt dan ook meer te worden gewaarborgd indien de minderjarige bij de vader zijn hoofdverblijfplaats heeft. In de periode dat de minderjarige sedert de verhuizing naar Spanje bij de moeder verblijft is, naar is gebleken, het voor de man moeilijk om contact met de minderjarige te onderhouden. Er heeft slechts eenmaal een bezoek van de minderjarige aan de vader plaatsgevonden en wel in december 2011. Zelfs toen de moeder met de minderjarige in Nederland verbleef in verband met de terechtzitting van het hof, heeft zij geen contact met de vader opgenomen om hem contact te laten hebben met de minderjarige.
Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de hoofdverblijfplaats dan ook bekrachtigen.
Onderzoek raad
16. Het hof is van oordeel dat een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming, zoals door de moeder is verzocht, thans niet in het belang is van de minderjarige, gelet op de tijdsduur en de verdere worteling van de minderjarige in Spanje. Het hof wijst dit verzoek van de moeder dan ook af.
Uitvoerbaar bij voorraadverklaring
17. Het hof zal de gehele beschikking van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaren, behoudens de afwijzing door de rechtbank van het meer of anders verzochte.
Proceskosten
18. Het hof ziet geen reden, zoals door de vader is verzocht, de moeder te veroordelen in de proceskosten en daarmee af te wijken van het uitgangspunt dat in zaken van familierechtelijke aard de kosten worden gecompenseerd. Dit verzoek van de vader zal derhalve worden afgewezen.
19. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in aanvulling daarop:
verklaart de bestreden beschikking in zijn geheel uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de beslissing van de rechtbank, het meer of anders verzochte af te wijzen;
draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te ’s-Gravenhage;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de proceskosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Van den Wildenberg en Ibili bijgestaan door mr. Pol als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2012.